审理法院：海南省第一中级人民法院
案 号：（2008）海南刑终字第64号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2008-05-16
审理经过
文昌市人民法院审理该市人民检察院指控原审被告人黄某1犯有非法经营、行贿罪一案，于二00八年三月十日作出（2007）文刑初字第120号刑事判决，被告人黄某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员吴清富、钟宁出庭履行职务，黄某1及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，被告人黄某1为了获取不正当利益，以海南平达汽车有限公司（以下简称平达公司）的名义，在2003年申请获得文昌市交通局无偿批准100辆出租小汽车在文昌的经营权。被告人黄某1为了获取非法利益，在未经文昌市交通局许可的情况下，通过海南大富豪客运有限公司经理符建（另案处理）介绍与海南汽车运输总公司文昌公司（以下简称文昌公司）原经理莫红志私下洽谈100辆出租车经营权转让事宜，并通过符建向海南汽车运输总公司（以下简称海汽总公司）原总经理陈金福（另案处理）促成这件事，最终达成协议。被告人黄某1私自以490万元的价格将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽总公司。于2003年11月14日、2004年1月2日和5日，海汽总公司先后三次将人民币490万元汇给海南平达汽车有限公司。在此过程中，被告人黄某1向符建表态：事情办成后，弟兄们都会有好处。符建在向陈金福促成这件事的时候也暗示过陈金福会有好处。在海汽总公司办理付款后，被告人黄某1按照符建指定的账户，于2003年11月24日、2004年1月4日先后两次从490万元中将180万元转至深圳鹰瑞实业发展有限公司帐户里给符建等人作为好处费。符建取到现金后，将人民币70万元送给原海汽总公司总经理陈金福，余下人民币110万元作为符建自己的好处费，后被被告人黄某1从符建手中借回使用。2004年6月9日，文昌市交通局以文交字［2004］38号文件废止了给平达公司100辆出租小汽车经营权的批文，因此，海汽总公司与平达公司因股权转让合同问题产生纠纷。陈金福因怕事情败露，遂将70万元退回给符建，符建通过在海南省屯昌县工商银行工作的朋友许乾山将70万元以黄俊雯的名义退回文昌公司。案发后，被告人黄某1将其取得的420万元退交文昌市人民检察院。
一审法院认为
原判认为，被告人黄某1无视国家法律，非法将100辆出租小汽车的经营权私下转让，非法所得人民币490万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄某1为了谋取非法利益，采取承诺给对方相关人员好处费的方法，从非法所得人民币490万元中，将人民币180万元向国家工作人员符建、陈金福等人行贿，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人黄某1犯非法经营罪和行贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。但公诉机关对被告人黄某1犯行贿罪的行为，认定为情节特别严重的指控，缺乏法律依据，不予支持。被告人黄某1及辩护人提出被告人黄某1的行为不构成非法经营罪和行贿罪的辩解和辩护意见，经查，被告人黄某1获得100辆出租小汽车的经营权后，没有依照文昌市交通局批文的规定进行经营，而私下转让经营权，违反建设部发布的《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》与国务院办公厅颁布的五部委《关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通的意见》的行政法规强制规定。从《股权转让协议书》的签订和履行来看，是以合法形式掩盖非法目的的行为，也就是被告人黄某1的行为违反行政法规规定，属非法经营行为，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。被告人黄某1代表平达公司与海汽总公司签订《股权转让协议书》过程中，被告人黄某1曾经向符建表态，事情办成后兄弟们都会有好处，符建在向陈金福促成这件事时，也暗示过陈金福会有好处，并且，在海汽总公司按协议将转让款汇入其帐户后，将180万元当作好处费交给符建、陈金福。可见其主观上就已有给相关人员好处的想法，客观上已经实施了行贿的行为，故被告人黄某1及辩护人的辩解、辩护意见，没有事实根据和法律依据，不予采信。对于被告人黄某1实施非法经营犯罪的非法所得人民币490万元（含已退给海汽总公司文昌公司人民币70万元），应依法予以没收。对于被告人黄某1实施行贿犯罪的人民币180万元，本应依法予以追缴。但被告人黄某1实施行贿犯罪人民币180万元是从非法所得490万元中实施的，就不再予以追缴。经本院审判委员会2008年3月10日第2次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二项、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十九条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并没收个人财产人民币3万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月；两罪实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并没收个人财产人民币3万元。二、对被告人黄某1实施非法经营犯罪非法所得人民币490万元，予以没收，上缴国库。
二审请求情况
上诉人黄某1及其辩护人提出，平达公司是股权转让并非经营权转让，这有协议书和证人证言等证据为证，而且并未违反国家行政法规，所以不构成非法经营罪。原审对此适用法律错误。上诉人既没有行贿的故意，也没有行贿的事实。因为其未接触过受贿者，不认识陈金福。而且上诉人也没有谋取不正当利益，180万元是生意上需要而周转，上诉人没有犯行贿罪。此外，原审判上诉人行贿180万元，与海口市中级人民法院认定陈金福受贿70万元，两判决行贿、受贿数额明显矛盾。再说，上诉人所实施的是一个行为，对同一行为定两个罪予以数罪并罚，没有任何法律依据。从事实、证据和法律上看，上诉人都未构成犯罪。因此，请求二审宣告黄某1无罪。
检察机关认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律数罪并罚及量刑正确，审判程序合法，建议二审给予维持。
本院查明
经本院审理查明，上诉人黄某1以海南平达汽车有限公司（简称平达公司）的名义，于2003年申请并获得文昌市交通局无偿批准100辆出租小汽车在文昌的经营权。之后，黄未经文昌市交通局批准，通过海南大富豪客运有限公司经理符建（另案处理）介绍与海南汽车运输总公司文昌公司（简称文昌公司）原经理莫红志私下洽谈100辆出租车的经营和公司股权转让事宜，并通过符建向海南汽车运输总公司（简称海汽公司）原总经理陈金福促成这件事，最终达成协议，海汽公司和平达公司达成协议是＂股权转让协议书＂，约定平达公司转让100％的股权，即无形资产100辆出租车的经营指标，交易价为490万元人民币。2003年11月14日，2004年1月2日、5日，海汽总公司先后分三次将490万元汇给平达公司。上诉人黄某1向符建表态过，事情办成后，弟兄们都会有好处。符建也向海汽总公司总经理表示促成该事后会有好处。转让成功之后，上诉人按照符建指定的帐户，于2003年11月24日、2004年1月4日先后两次从490万元中将180万元转至深圳鹰瑞实业发展有限公司帐户里给符建等人作为好处费，符收到该款后，将人民币70万元送给陈金福，余下的110万元由符建作为中间人好处费留下，后又由黄某1从符建手中借回使用。
文昌市政府发现此情况后，2004年6月9日，文昌市交通局以文交字（2004）38号文件废止了给平达公司100辆出租小汽车的经营权批文，致使海汽公司与平达公司股权转让协议的履行出现纠纷。事情败露后，陈金福将70万元退回给符建，后符又以他人名义退回文昌公司。案发后，黄某1将其取得的420万元退交文昌市人民检察院。
以上事实，有以下证据证实：
（一）上诉人黄某1的供述与辩解，证实：①平达公司法人代表黄俊雯和股东黄剑飞没有参与申请100辆出租小汽车经营权的转让工作，是由我一手操作的。他们也没有授权我来操做这件事。黄俊雯、黄剑飞没有得到钱，也不知道这490万元的用途。②符建与郑绍仪帮我出点子，联系及疏通海汽总公司方的关系来促成转让的事，并在事办成后（出租小汽车经营权转让办成后），其是根据郑绍仪、符建他们所指定的账户汇180万到深圳提取现金，作为他们的好处费。③海汽总公司共付490万元给平达公司。④由于我转让100辆小汽车经营权给海气总公司发生纠纷后，符建、郑绍仪他们害怕，就将110万元退回给其本人，并告知70万元已送给老大（指陈金福）的事实。
（二）证人证言
1、证人陈金福的证言，证实：①在签订出租小汽车转让合同之前，符建暗示过我事成后会给我好处。签订合同并付款给对方后，符建给过我好处费70万元，我心里明白是对方公司给的好处费。②平达公司以每辆4．9万元价格将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽公司，共计490万元。③文昌市交通局下文废止平达公司的出租车批文后，海汽总公司与平达公司转让协议引起纠纷，我感到问题的严重性，为了妥善处理此事，我打电话给符建，叫他拿70万元退回，当时我担心平达公司不讲信用，就让符建把钱直接退回文昌分公司。
2、证人符建的证言，证实：①黄某1叫其本人和郑绍仪出点子，联系及疏通海汽总公司方的关系来促成转让小汽车经营权转一事，并在多次喝茶的时候说，如果事情办成了，弟兄们都会有好处。②其曾要求陈金福促成此事，并向暗示陈金福事情成功了大家都会有好处费的。③黄某1给180万好处费后，其分两次共送给陈金福70万元。④转让一事发生纠纷后，陈金福就分两次把这70万元退还给我了，叫其直接退回文昌公司。⑤其通过朋友许乾山帮忙，以黄俊雯的名义将这70万元转账到海南省汽车运输总公司文昌公司的银行账户里的事实。
3、证人郑绍仪的证言，证实：其和黄某1、符建三个人第一次在海府路省彩票中心附近茶艺馆喝茶的时候，黄某1说正在办理文昌出租车经营权转让的事情，转到深圳的钱180万元是要交给符建做活动经费疏通海汽公司有关方面用的，所以我从深圳取回180万元以后就没有交给黄某1，而是直接交给符建了以及其从来没有与黄某1借过钱的事实。
4、证人黄剑锋的证言，证实：①海南平达汽车有限公司与海南金泉矿品厂没有业务来往。②海南平达汽车有限公司汇190万元给海南金泉矿品厂是归还其组建时借海南金泉矿品厂的钱。
5、证人黄泽坚的证言，证实：①深圳市鹰瑞实业发展有限公司跟海南金泉矿品厂及海南侨友实业有限公司没有任何业务关系。②海南金泉矿品厂汇入80万元、海南侨友实业有限公司汇100万元到深圳鹰瑞实业发展有限公司是因妻子的哥哥赵益军说他有个姓郑的朋友想在深圳做生意，但没有在深圳的账户而借给赵的。不清楚这些资金的真正用途。
6、证人赵益军的证言，证实：①深圳市鹰瑞实业发展有限公司与海南金泉矿品厂以及海南侨友实业有限公司没有业务往来。②赵益军因其朋友郑绍仪说想在深圳做生意但没有在深圳的账户，于是跟其妹夫黄泽坚借用深圳市鹰瑞实业发展有限公司的账户，共为郑绍仪先后转账180万元，这180万元是海南金泉矿品厂和海南侨友实业有限公司转，其中，海南金泉矿品厂于2003年11月24日转账80万，海南侨友实业有限公司于2004年1月4日转账100万。赵益军不清楚这资金的真正用途。③180万元全部交给符建的事实。
7、证人黄海雷的证言，证实：①海南金泉矿品厂与海南平达汽车有限公司没有任何业务关系。②海南金泉矿品厂的印鉴是黄海雷提供给黄某1的，但黄海雷不清楚黄某1拿去以海南金泉矿品厂的名义汇款给深圳鹰瑞实业发展有限公司，深圳鹰瑞实业发展有限公司跟海南金泉矿品厂没有业务关系。③海南平达汽车有限公司汇给海南金泉矿品厂的汇款是归还其借海南金泉矿品厂的钱。
8、证人黄俊雯的证言，证实：①海南平达汽车有限公司没有开过股东会议决定过任何事项。②我不清楚，也没有委托其他人将海南平达汽车有限公司取得100辆出租小汽车经营权及该公司股权全部转让给海南省汽车运输总公司。③我没有委托其他人以黄俊雯的名退70万元给海南汽车运输总公司文昌公司的事实。④我不清楚海南平达汽车转让小汽车经营权得款490万元的实际使用情况。
9、证人黄剑飞的证言，证实：①海南平达汽车有限公司有两个股东，即我及我弟黄俊雯两个股东，法人代表是黄俊雯。②我公司没有讨论决定把100辆出租小汽车经营股权转让给海南省汽车运输总公司。③我不清楚转让小汽车经营股权款的使用情况。
10、证人许乾山的证言，证实：2004年5、6月份时曾受符建委托在屯昌工商银行以黄俊雯的名义存入70万元，存钱几天之后，又把这笔70万元转到海南省汽车运输总公司文昌公司账户。
11、证人莫红志的证言，证实：①平达公司以每辆4．9万元的价格将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽总公司，共计490万元。②在该100辆出租小汽车的经营权转让过程中，平达公司方自始至终都是由黄某1操作经办的。③该100辆出租小汽车的经营权转让一事文昌市交通局没有知道。
12、证人符兴颖的证言，证实：平达公司以每辆4．9万元的价格将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽总公司，共计490万元。
13、证人谢明的证言，证实：①我局经讨论决定并以文交字［2003］57号文批准平达公司经营100辆出租小汽车，本人在将文交给老黄时，亲自对老黄说过经营权不能私自转让。②平达公司将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽总公司一事文昌市交通局没有知道。③后来我局发现平达公司将100辆出租小汽车的经营权私自转让给海汽总公司后，就下文撤销文交字［2003］57号批准文书。
14、证人林尤辉的证言，证实：①我局经讨论决定并以文交字［2003］57号文批准平达公司经营100辆出租小汽车。②平达公司将100辆出租小汽车的经营权转让给海汽总公司一事文昌市交通局没有知道。③后来我局发现平达公司将100辆出租小汽车的经营权私自转让给海汽总公司后，就下文撤销文交字［2003］57号批准文书。
（三）书证
1、文昌市交通局文件，证实：（1）平达汽车有限公司获得了100辆小汽车的经营权（文交字［2003］57号）；（2）废止了文交字［2003］57号文的内容（文交字［2004］38号）
2、股权转让协议书，证实：海南省汽车运输总公司和海南平达汽车有限公司签订了股权转让协议书。
3、海南平达汽车有限公司的营业执照、机构代码等有关资料，证实：（ｌ）平达汽车有限公司的法人代表是黄俊雯、股东是黄剑飞；（2）黄某1没有担任海南平达汽车有限公司的任何职务。
4、海南省汽车运输总公司文昌公司的付款凭证、进帐单和电汇凭证，证实：海南省汽车运输总公司文昌公司在2003年11月14日、2004年1月2日和5日共汇490万元给平达汽车有限公司。
5、海南平达汽车有限公司的对账单，证实：（1）海南平达汽车有限公司收到了海南汽车运输有限公司的490万元；（2）2003年11月19日，海南平达汽车有限公司把300万元转到海南侨友实业有限公司，把190万元转到海南金泉矿品厂。
6、海南侨友实业有限公司的存款对账单，证实：（1）2003年11月19日，收到平达汽车有限公司转来的300万元。（2）2004年1月4日转出100万元到深圳鹰瑞实业发展有限公司。
7、海南金泉矿品厂的存款对账单，证实：（1）2004年1月2日、2004年1月9日，从海南平达汽车有限公司转出共190万元到海南金泉矿品厂。（2）2003年11月23日海南金泉矿品厂电汇80万到深圳鹰瑞实业有限公司。
8、银行转账单和电汇凭证，证实：（ｌ）海南平达汽车有限公司转账300万到海南侨友实业有限公司。（2）海南平达汽车有限公司转190万到海南金泉矿品厂。（3）海南金泉矿品厂转账80万元到深圳鹰瑞实业发展有限公司。（4）海南侨友实业有限公司转账100万元到深圳鹰瑞实业发展有限公司。
9、现金存款凭条和存款凭证，证实：2006年4月21日以黄俊雯之名转账70万到海南汽车运输有限公司文昌公司的账户。
10、常住人口登记表，证实：被告人黄某1的身份及年龄，黄某1出生时间为1942年2月28日。犯罪时已满18周岁，符合承担刑事责任年龄。
以上证据经过一、二审开庭举证质证，来源合法，真实可靠，足以证实以上事实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某1为了达到将交通管理部门准许平达公司经营100辆出租小汽车的批文以股权形式转让海汽总公司以获取不正当利益的目的，通过中间人符建从中活动促成了该项协议的签订，当其从海汽总公司获得490万元人民币后，从中将180万元好处费送给符建，并由符建将70万元送给海汽总公司总经理陈金福，其行为已构成了行贿罪，应依法惩处。上诉人和辩护人认为，上诉人与陈金福互不接触，送钱是符建的行为，上诉人没有行贿之故意和行为，故不构成行贿罪。经查，上诉人与中间活动人符建多次商谈，二者用金钱活动指向了一个明确的对象，即是海汽总公司负责人，并非上诉人交中间介绍费给符建而由符建去联系社会上任何一家公司进行交易，即二人行为指向是清楚的，行贿的对象是确定的，不能以上诉人与受贿人未接触为由否定其客观联系，法律并不要求行贿者和受贿者一定要接触并直接确定数额作为行贿罪构成的客观要件。虽然送给陈金福的70万元是由符建单方决定，但没有上诉人先送180万元给符建并要求符去活动海汽总公司总经理这一前提，就不可能有陈金福受贿70万元这一结果，因而，上诉人与受贿人的行为，是通过中间人符建来实现的，两公司达成协议交易的结果，与上诉人送去的好处费密不可分，因而，黄某1必须对中间人送给陈金福的70万元承担刑事法律后果。上诉人提出转出的180万元并非给符建等人的好处费，而是商意周转的需要。但上列证据，均否定了黄的这一辩解意见，而上诉人又没有证据予以佐证，故不予采信。但是原审判决认定上诉人是行贿180万元而不是70万元，与事实和相关法律存在冲突：一是陈金福只收到70万元，而行贿者行贿却是180万元，不一致；二是原审将没有接受转让决定权或参与权的介绍行贿人符建也列为共同受贿人，与关于受贿罪的法律界定相矛盾，介绍行贿人一般都从中获取不正当利益，但此利益不能作为受贿行为认定，故也就不属于行贿者的行贿数额。因此，原审认定上诉人行贿数额为180万元应纠正为70万元人民币。关于非法经营罪，原审法院认为，黄某1私下转让100辆出租车的经营权，违反了建设部发布的《城市公共营运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》和国务院办公厅颁布的五部委《关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通的意见》的行政法规强制性规定，以股权转让掩盖非法目的，其行为已构成了非法经营罪。经查，其行为虽然违反了所属国务院的部门规章和意见，但仍未违反法律或行政法规，上述建设部和五部委的规定及意见仍未在立法上上升为国务院颁布的强制性行政法规，从刑法第二百二十五条第（二）项看，行为人只有违反法律或行政法规才可能构成本罪，因此，从形式上、客观行为上和法律上看，上诉人的这一行为，尚未构成非法经营罪。虽然未将黄的行为上升为刑事违法，但也不能认定其是正当的，因为已违反了有关行业的规章和意见。上诉人及其辩护人在非法经营罪方面的主要辩护意见正确，应予采纳，关于该行为完全合法正当的辩护意见是错误的，不能采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款之规定，判决如下；
二审裁判结果
一、撤销海南省文昌市人民法院（2007）文刑初字第120号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄某1犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二00七年八月十一日起至二00九年十月二十四日止）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长伍科富
审判员伍中宽
审判员刘惠琼
裁判日期
二00八年五月十六日
书记员
书记员高谱捷
