审理法院：大理白族自治州中级人民法院
案 号：（2016）云29刑终144号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-08-26
审理经过
云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人陆某甲、崔某、陆某乙、彭某、李某甲、李某乙犯非法经营罪一案，于2016年6月21日作出（2016）云2923刑初47号刑事判决。原审被告人陆某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人陆某甲，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2015年9月16日，曹某、周某、高某、李某丙、牛某甲、牛某乙、陈某商量将各自家中剩余的初烤烟叶运到保山地区出售，并由周某联系买主，高某联系驾驶员。2015年9月17日21时许，高某联系驾驶员赵某驾驶云G×××××号重型厢式货车运载曹某、周某、高某、李某丙、牛某甲、牛某乙、陈某的初烤烟叶到达保山（以上八人均不起诉）。因烟叶质量不好，在保山只卖了88.10公斤。后曹某用电话联系被告人崔某，问其是否要购买初烤烟叶，被告人崔某称：“购买的，让其拉过来看看”。被告人崔某联系了被告人陆某甲，二人达成从购买的每公斤初烤烟叶中提成1元，然后平分的共谋后，被告人陆某甲联系了陆某乙、李某甲进行购买。陆某乙又电话联系了李某乙及彭某进行购买。在崔某、陆某甲的指引下，曹某等人的初烤烟叶于2015年9月20日运到陆某甲家。21日上午，被告人陆某甲、陆某乙、李某甲、彭某、李某乙合伙以每公斤人民币（以下币种均为人民币）26元的价格向曹某等人购买了3095.80公斤初烤烟叶，但陆某甲、崔某实际支付给曹某等人的价格为每公斤25元。当日14时许，民警在陆某甲家中将陆某甲等十四人抓获。经查实，交易成功的烟叶共计3095.80公斤，价格共计人民币77395元。被告人李某乙因本案被祥云县公安局刑事拘留6天。
上述事实，有下列证据予以证实:1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关受、立案件情况。2、户口证明，证实被告人陆某甲、崔某、陆某乙、彭某、李某甲、李某乙的基本身份情况。3、抓获经过，证实2015年9月21日祥云县公安局民警在祥云县普棚镇桃树坡村陆某甲家住宅内抓获被告人陆某甲、崔某、陆某乙、彭某、李某甲、李某乙的经过情况。4、现场勘验笔录、平面图及现场照片，证实案发中心现场的具体情况。5、物证照片，证实查获的初烤烟叶及车辆的情况。6、辨认笔录及照片，证实曹某、高某、周某、陈某、牛某乙、牛某甲、李某丙辨认出向他们购买初烤烟叶的陆某甲、彭某、李某甲、李某乙、陆某乙。7、指认笔录及照片，证实陆某甲、彭某、李某甲、陆某乙等人对查获的初烤烟叶进行指认。8、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关对涉案的初烤烟叶等物品进行扣押的情况。9、称量记录、称量照片及过磅单，证实对初烤烟叶、车辆称量的情况。10、师宗县2015年烟叶种植收购合同签订花名册、合同材料、交售记录及新交烟情况汇总表，证实李某丙、曹某等人的合同订立情况及彭某、陆某乙等户的烟叶交售情况。11、证明，证实李某丙、牛某甲等人在师宗县无涉两烟违法犯罪记录的情况。12、搜查证及搜查笔录，证实民警对陆某甲户进行搜查经过情况。13、证人曹某、周某、高某、陈某的证言，证实从大货车上查获的初烤烟叶是曹某、周某、高某、陈某、李某丙、牛某甲、牛某乙一起拉来卖的，在装车时各人的初烤烟叶用塑料薄膜隔开。卖的初烤烟叶是超过合同任务数他们种植的初烤烟叶。14、证人李某丙、牛某甲的证言，证实在大货车上查获的属于他们的初烤烟叶一部分是他们自家种植的，一部分是他们合伙向农户收购的，在装车时各人的初烤烟叶用塑料薄膜隔开。15、证人牛某乙的证言，证实其与高某、曹某等人将各自的初烤烟叶装在大货车上拉到祥云来卖的经过情况。16、证人赵某的证言，证实其驾驶云G×××××号货车为高某、曹某等人运输初烤烟叶到保山、宾川、祥云等地贩卖的经过情况。17、证人陆某丙、陆某丁的证言，证实陆某甲与陆某乙、李某乙、彭某、李某甲向曲靖人购买初烤烟叶的经过情况。18、被告人陆某甲的供述与辩解，证实2015年9月21日崔某到他家与其联系购买烟叶的事情。其与崔某达成由崔某联系罗平县人卖给他们烤烟，收购价为每公斤26元（实际支付25元），其与崔某从每公斤烟叶中提成1元的协议。后其与陆某乙、李某乙、彭某、李某甲合伙，以每公斤26元的价格共同向罗平人购买3吨多初烤烟叶。19、被告人崔某的供述与辩解，证实经其联系曲靖人拉初烤烟叶到陆某甲家贩卖，陆某甲等人向曲靖人购买了3吨多初烤烟叶。其与陆某甲约定交易成功后，每公斤分给其0.50元。20、被告人陆某乙的供述与辩解，证实2015年9月20日其与陆某甲、彭某、李某甲、李某乙在陆某甲家向曲靖人购买初烤烟叶的经过。21、被告人彭某的供述与辩解，证实其与陆某乙等人在陆某甲家以每公斤26元的价格向曲靖人购买3吨左右的初烤烟叶的情况。22、被告人李某甲、李某乙的供述与辩解，证实二人与陆某甲、陆某乙、彭某合伙在陆某甲家中向他人购买初烤烟叶的经过情况。
原判根据上述事实和在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陆某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人陆某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。上述罚金限于判决生效后十日内缴纳。七、扣押在案的初烤烟叶3095.80公斤予以没收。宣判后，原审被告人陆某甲以“对曹某等八人作不起诉处理不符合刑罚相当原则；其购买烤烟是为了完成合同规定的任务；没有犯罪前科，系初犯、偶犯，主观恶性小，在共同犯罪中不是组织者，只是参与者，作用较小，一审判决量刑过重；请求减轻处罚并免除罚金。”等为主要理由，提出上诉。
经审理查明，原判认定曹某与原审被告人崔某电话联系购买初烤烟叶后，崔某联系了上诉人（原审被告人）陆某甲，二人达成从购买的初烤烟叶中每公斤提成1元，并平分的协议。陆某甲联系原审被告人陆某乙、李某甲购买。原审被告人陆某乙电话联系原审被告人李某乙、彭某购买。2015年9月20日，曹某等人在陆某甲、崔某的指引下，将初烤烟叶运到陆某甲家中。次日上午，陆某甲、陆某乙、李某甲、彭某、李某乙以每公斤26元的价格向曹某等人购买了3095.80公斤初烤烟叶，但陆某甲、崔某实际支付给曹某等人的价格为每公斤25元。经查实，已交易的初烤烟叶共计3095.80公斤，价格为77395元的事实清楚。原判据以定案的证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）陆某甲、原审被告人崔某、陆某乙、彭某、李某甲、李某乙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，六名原审被告人的行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应分别处罚。上诉人陆某甲、原审被告人崔某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人陆某乙、彭某、李某甲、李某乙起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。六名原审被告人自愿认罪、认罪态度较好，可酌情从轻处罚。扣押在案的初烤烟叶3095.80公斤予以没收。原判定性准确，审判程序合法。但根据六名原审被告人非法经营的数额、价值和案件实际，原判对上诉人陆某甲、原审被告人崔某的量刑及并处罚金过重以及对原审被告人陆某乙、彭某、李某甲、李某乙并处罚金过重，应予改判。上诉人陆某甲提出其购买烤烟是为了完成合同规定的任务，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，一审判决量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由，部分符合本案事实及法律规定，予以采纳，其余上诉理由，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条、第九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持云南省祥云县人民法院（2016）云2923刑初47号刑事判决中第一项至第六项的定性和第三项至第六项的刑期部分以及第七项，即对上诉人（原审被告人）陆某甲、原审被告人崔某、陆某乙、彭某、李某甲、李某乙的定性和陆某乙、彭某、李某甲、李某乙的刑期部分和涉案赃物的处理。
二、撤销云南省祥云县人民法院（2016）云2923刑初47号刑事判决第一、二项的量刑及并处罚金部分以及第三、四、五、六项的并处罚金部分。
三、上诉人（原审被告人）陆某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年9月21日止）。
四、原审被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年9月21日止）。
五、原审被告人陆某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月（已执行完毕），并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
六、原审被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月（已执行完毕），并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
七、原审被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月（已执行完毕），并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
八、原审被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月（已执行完毕），并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王锐德
审判员和银芳
审判员赵永进
裁判日期
二〇一六年八月二十六日
书记员
书记员普红富
