审理法院：奉化市人民法院
案 号：（2015）甬奉刑初字第977号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-03-25
审理经过
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）924号起诉书指控被告人朱某甲、朱某犯非法经营罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院于同月11日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院根据奉化市人民检察院的建议，于2016年1月20日决定延期审理，于同月29日决定恢复审理。奉化市人民检察院指派检察员梁敏出庭支持公诉。被告人朱某甲及其辩护人顾猛、被告人朱某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：
2008年1月至2013年9月期间，被告人朱某甲身为安徽省亳州市药材总公司新特药公司的挂靠业务员，私自从亳州市药材交易市场购入中药饮片后进行分装，并加贴伪造的安徽省亳州市中药饮片厂的标签后，使用安徽省亳州市药材总公司新特药公司的《药品经营许可证》、授权委托书等证件，以安徽省亳州市药材总公司新特药公司的名义销售给奉化、象山等地的医疗机构及药房。2013年1月至2013年9月期间，被告人朱某在明知被告人朱某甲采用上述方式销售中药饮片的情况下，仍帮助被告人朱某甲从事于购药单位联系业务、收款等工作。其中被告人朱某甲单独销售金额共计人民币141万余元，被告人朱某甲、朱某合伙销售金额共计人民币57.5万余元。具体销售事实如下：
1.2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山县中医院销售中药饮片，销售金额共计人民币81.9万余元；
2.2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山县第一人民医院销售中药饮片，销售金额共计人民币44.6万余元；
3.2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山县同仁堂大药房销售中药饮片，销售金额共计人民币14.5万余元；
4.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向象山县同仁堂大药房销售中药饮片，销售金额共计人民币22.2万余元；
5.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道前方卫生室3销售中药饮片，销售金额共计人民币22.4万余元；
6.2013年3月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道后方卫生室2销售中药饮片，销售金额共计人民币12.9万余元。
2015年6月1日，被告人朱某主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关向法庭提供了证人孙某、戴某、唐某甲、唐某乙、余某、周某等人的证言、被告人朱某甲、朱某的供述、现场检查笔录及照片、宁波市市场监督管理局关于朱某甲销售的中药饮片认定为按假药论处的函、复函及回复函、扣押决定书、物品清单、药品销售质量保证书与授权委托书、发票及销货清单等证据以证明指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人朱某甲、朱某违反国家规定，未经许可，非法从事药品经营业务，扰乱正常的药品市场管理秩序，其中被告人朱某甲情节特别严重，被告人朱某情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人朱某有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人朱某甲到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议本院判处朱某甲有期徒刑五年六个月至六年，并处罚金；判处被告人朱某有期徒刑十个月至一年，适用缓刑，并处罚金。
一审答辩情况
被告人朱某甲、朱某对公诉机关指控的主要犯罪事实均没有异议。被告人朱某甲提出起诉书指控其2011年12月至2012年8月销售给象山县同仁堂大药房的中药饮片销售金额为14.5万元有部分出入。
被告人朱某甲的辩护人主要辩称：1.对起诉书指控的犯罪事实及非法经营罪均没有异议。本案非法经营罪与生产、销售假药罪存在竞合，具体适用时应当根据具体犯罪情节确定，在本案中适用非法经营罪比较恰当。2.被告人朱某甲到案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，从未翻供，认罪态度好；安徽亳州非法经营中药饮片风气已久，对朱某甲造成了错误认知，以为是合法的；被告人朱某甲文化水平低、法律意识淡薄，不知道自己的行为是犯罪；被告人朱某甲销售的中药饮片质量好，从未对人体造成伤害，社会危害性小；而且被告人朱某甲年纪大，身体状况很差。因此，请求本院综合上述情节对被告人朱某甲从轻、减轻处罚。
本院查明
经审理查明：
2008年1月至2013年9月期间，被告人朱某甲作为挂靠在安徽省亳州市药材总公司新特药公司名下的业务员，在其个人未依法取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，自行从亳州市药材交易市场购入中药饮片后进行分装，并加贴伪造的安徽省亳州市中药饮片厂的标签后，未经检验，就使用安徽省亳州市药材总公司新特药公司的《药品经营许可证》、授权委托书等证件，以安徽省亳州市药材总公司新特药公司的名义销售给奉化市、象山县的医疗机构及药店。2013年1月至2013年9月，被告人朱某明知被告人朱某甲采用上述方式销售中药饮片的情况下，仍与被告人朱某甲合伙生产、销售中药饮片，期间被告人朱某甲从事与购药单位联系业务、收款等工作。其中被告人朱某甲单独销售金额共计人民币133.9万余元，被告人朱某甲、朱某合伙销售金额共计人民币57.5万余元。具体销售情况如下：
1.2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山县中医院销售中药饮片，销售金额共计人民币81.9万余元；
2.2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山县第一人民医院销售中药饮片，销售金额共计人民币44.6万余元；
3.2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山同仁堂大药房药业有限公司销售中药饮片，销售金额共计人民币7.4万余元；
4.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向象山同仁堂大药房药业有限公司销售中药饮片，销售金额共计人民币22.2万余元；
5.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道前方村卫生室3销售中药饮片，销售金额共计人民币22.4万余元；
6.2013年3月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道后方村卫生室2销售中药饮片，销售金额共计人民币12.9万余元。
2015年6月1日，被告人朱某主动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人朱某甲的供述，证实：其本人没有取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》。其在十多年前就挂靠在安徽省亳州市药材总公司新特药公司，每年向该公司缴纳2000元的管理费，公司为其提供公司的《药品经营许可证》、营业执照、授权委托书等文件，其盈利还是亏损与所挂靠企业无关。十多年前其就拿着这些文件，与象山县中医院，象山县同仁堂药店、象山县第一人民医院及奉化市前方村卫生室3的戴某有中药饮片的业务往来，与奉化市后方村卫生室2的唐某乙有业务往来是在三年前左右。2008年其就开始冒用亳州市中药饮片厂的品牌和标签，在亳州市药材市场上买来包装袋、中药材进行包装，然后在打印社打印亳州市中药饮片厂的假标签，贴在包装袋上面，然后再去打印社制作销货清单，将销货清单和假冒的中药饮片一起通过邮寄销售给奉化、象山的五家医疗单位。这些中药饮片均未进行检验。这些销货清单上的中药数量、价格都是真实的，与邮寄过去的中药饮片都对应一致，只有卖给奉化市后方村卫生室2唐某乙的销货清单上的价格不真实，是高于实际卖价的20%。到了2013年的时候，其把大儿子朱某带了出来替其联系业务单位，并到业务单位核对中药饮片，收一下货款。其有时候也会带他到市场上采购、到公司盖章。2011年12月至2013年9月，其向象山的同仁堂药店销售假冒亳州市中药饮片厂的中药饮片，销售了30多万元；2008年至2010年1月28日向象山县中医院销售假冒亳州市中药饮片厂的中药饮片，总的销售额是819707.43元；向象山县第一人民医院总的销售额是446706.58元；2013年1月至9月向奉化市岳林街道前方卫生室3戴某销售数额是224766.6元；向奉化市岳林街道后方卫生室2唐某乙销售数额是13万左右。
（2）被告人朱某的供述，证实：其父亲朱某甲是安徽省亳州市药材总公司新特药公司的挂靠业务员，每年向公司交点管理费，公司出具授权委托书，并将销售用的营业执照、税务登记执照等证件复印件给其父亲去做药材销售业务。2013年初其跟着其父亲朱某甲到宁波来熟悉药材销售业务，其父亲打算把这些业务交给其来处理。2013年初至2013年10月，其都是跟着其父亲朱某甲在做的，奉化市前方卫生室的戴某、奉化市后方卫生室的唐某乙和唐某甲父子，需要中药饮片了就打电话给其，其再联系其父亲，其父亲朱某甲就到安徽亳州的中药批发市场去采购，采购来的中药饮片自己包装好，贴上安徽省亳州市中药饮片厂的牌子，然后再通过物流公司发货到奉化。等对方拿到货后，其再去收钱，那些收款单上都是其本人签的名。有时候，其在安徽亳州的话，也会跟着父亲去药材批发市场采购，去新特药公司盖发货专用章。2013年销售给象山县同仁堂大药房的孙某的中药饮片也是其和父亲朱某甲仿冒亳州市中药饮片厂的。向戴某销售总金额224766.6元。向唐某甲和唐某乙父子销售的总金额实际为14万左右，但比销货清单上的价格少20%。向象山县同仁堂药店的孙某销售中药饮片总金额为233773元。
（3）证人孙某的证言，证实：其本人是象山同仁堂大药房药业有限公司的董事长。2011年12月4日至2013年9月20日其向朱某甲、朱某父子进购亳州市中药饮片的中药饮片。当时朱某甲提供了安徽省亳州市药材总公司新特药公司的营业执照、税务登记、业务授权委托书等证明文件。其向他们进货，有时候是直接单子写好交给朱某，有时候是直接打电话给朱某把需要的中药饮片报给他，朱某就会直接用快递发过来，有时候他也会自己用货车送过来。每次发过来的中药饮片都有销货清单，其中有两张销货清单找不到了，但账本里有记录，有这期间向他们购买中药饮片的数额有367680.3元，其中两张没掉的销货清单上的药品价格是其估算出来的。
（4）证人戴某的证言，证实：其本人是奉化市岳林街道前方村卫生室3的医生。其当中医医生二十多年来，朱某甲作为安徽省亳州市药材总公司新特药公司的业务一直是其的供货人。2013年初开始朱某甲带着他儿子朱某当学徒，打算让他儿子接班。2013年年初到2013年10月份期间，其向朱某甲、朱某父子进购亳州市中药饮片的中药饮片，每次都是和朱某甲打电话将需要的中药饮片清单报给朱某甲，然后朱某甲在安徽亳州采购后通过快递公司送到店里，其每次都是跟朱某现金结算，他拿到现金后就在销售清单上签字。期间购买中药饮片的数额有224766.6元。
（5）证人唐某甲的证言，证实：其本人是奉化市岳林街道后方村卫生室2医生唐某乙的儿子。因其父亲行动不便，其一直在帮其父亲购买中药饮片。朱某甲是安徽省亳州市药材总公司新特药公司的业务员，朱某甲提供了他们公司的证件。2012年左右开始与朱某甲有中药购销业务往来，2013年朱某甲就带着他儿子朱某做业务了。过了几个月后，其就直接打电话跟朱某联系，其把需要的货报给朱某，然后他再通过快寄过来，钱还是朱某每隔一个月来结的。2013年初到2013年9月期间其向朱某甲、朱某进购6批中药饮片，销货清单上显示的销售金额为16万多元比真实价格高20%，所以真实的总金额为14万元左右。他们所有发过来的中药包装上都是亳州市中药饮片厂。
（6）证人唐某乙的证言，证实：其本人是中医师，开办了奉化市岳林街道后方村卫生室2。朱某甲是安徽省亳州市药材总公司新特药公司的业务员，与戴某有十几年业务往来。其是三年前开始向朱某甲购买中药饮片，朱某是朱某甲带来的。从2013年开始其身体不好，就让其儿子唐某甲去跟朱某甲的儿子朱某联系购买中药饮片。
（7）证人何某的证言，证实：其本人是安徽省亳州市药材总公司新特药公司办公室的负责人。朱某甲在2014年以前是安徽省亳州市药材总公司新特药公司的业务员。朱某是2013年下半年开始是该公司的业务员。该公司没有在全国销售中药饮片，一直销售中药材，也没有与亳州市中药饮片厂发生过业务关系。而且其也不知道朱某甲和朱某销售中药饮片的情况。
（8）证人杨某的证言，证实：其本人是亳州市中药饮片厂副总经理，负责厂里销售业务。亳州市中药饮片厂是通过自己的业务员直接向全国各地的医疗单位销售，从来没有跟安徽省亳州市药材总公司新特药公司及其业务员发生过业务。奉化市市场监督管理局扣押的中药饮片包装袋和标签都与亳州市中药饮片厂的不同，都是假冒的亳州市中药饮片厂的。
（9）证人余某的证言，证实：其原来是象山县中医院药库的工作人员，负责中药饮片的入库和做账。象山县中医院所有记录为安徽省亳州市药材总公司新特药公司的帐都是向朱某甲进购的。
（10）证人周某的证言，证实：其原来是象山县第一人民医院中药房中药饮片的采购员。2005年开始到2010年期间，象山县第一人民医院的中药饮片都是向安徽省亳州市药材总公司新特药公司业务员朱某甲购买的。
（11）亳州市食品药品安全监管支队复函、亳州市食品药品管理局复函、安徽省亳州市药材总公司新特药公司回复函，证实：亳州市中药饮片厂是完全直销经营，与奉化市涉药单位没有发生过业务关系。安徽省亳州市药材总公司新特药公司供应的饮片不是毫州市中药饮片厂生产的。朱某销售到奉化市的饮片不是出自安徽省亳州市药材总公司新特药公司。安徽省亳州市药材总公司新特药公司未收到戴某、唐某乙货款，对朱某私自销售饮片不知情。
（12）安徽省亳州市药材总公司新特药公司出具的证明、照片，证实：安徽省亳州市药材总公司新特药公司与亳州市中药饮片厂没有任何业务往来，业务员所销中药饮片厂的药品与安徽省亳州市药材总公司新特药公司没有任何关系。亳州市中药饮片厂的正规中药饮片包装袋与本案被告人朱某甲、朱某假冒的亳州市中药饮片厂的中药饮片包装不同。
（13）奉化市市场监督管理局案件调查终结报告，证实：被告人朱某未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》，自行采购、分装、加贴生产厂家为亳州市中药饮片厂的合格证，销售给戴某、唐某乙两家村卫生室的中药饮片依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
（14）宁波市市场监督管理局出具的关于朱某销售的中药饮片认定为按假药论处的函、关于朱某甲销售的中药饮片认定为按假药论处的函，证实：经宁波市市场监督管理局认定，朱某甲销售给象山县同仁堂大药房、象山县中医院、象山县第一人民医院的中药饮片，朱某甲、朱某销售给奉化市岳林街道前方村卫生室3戴某、奉化市岳林街道后方村卫生室2唐某乙的中药饮片，均应按假药论处。
（15）现场检查笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单，证实：奉化市食品药品监督管理局对奉化市岳林街道前方村卫生室3和后方村卫生室2进行现场检查情况，并对现场查获的标有生产厂商是亳州中药饮片厂的中药饮片进行扣押。
（16）安徽省亳州市药材总公司新特药公司资质材料、药品销售质量保证书、授权委托书、购销合同、销货清单、印模、发票、销售人员情况备案表，证实：本案被告人销售中药饮片时向医疗单位提供的安徽省亳州市药材总公司新特药公司药品经营许可证等材料。
（17）行政处罚决定书，证实：奉化市岳林街道前方村卫生室3因从不具有药品生产、经营资格的个人处购进假药被奉化市市场监督管理局行政处罚。象山同仁堂大药房药业有限公司被象山县市场监督管理局行政处罚。
（18）安徽省亳州市药材总公司新特药公司销货清单、发票、银行汇款凭证，证实：2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山县中医院销售中药饮片，销售金额共计人民币819709.4元；2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山县第一人民医院销售中药饮片，销售金额共计人民币446708.6元；2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山同仁堂大药房药业有限公司销售中药饮片，销售金额共计人民币74025.35元；2013年1月至9月，被告人朱某甲、朱某向象山同仁堂大药房药业有限公司销售中药饮片，销售金额共计人民币232458.5元；2013年1月至9月，被告人朱某甲、朱某向奉化市岳林街道前方村卫生室3戴某销售中药饮片，销售金额共计人民币224766.6元；2013年3月至9月，被告人朱某甲、朱某向奉化市岳林街道后方村卫生室2唐某乙销售中药饮片，销售金额共计人民币162222.4元。结合被告人朱某甲、朱某的供述与证人唐某甲的证言，被告人朱某甲、朱某向唐某乙销售中药饮片的实际销售金额为129777.9元，即实际金额比销货清单上的价格低20%。
（19）抓获经过、到案经过，证实：被告人朱某甲于2015年7月21日在亳州市谯陵路派出所辖区药材街东段被公安机关抓获；被告人朱某于2015年6月1日投案。
（20）身份信息，证实：被告人朱某甲、朱某及本案证人的身份情况。
本院认为
本院认为，被告人朱某甲、朱某违反国家药品管理法律法规，未取得药品生产许可证和药品经营许可证，单独或合伙生产以假药论处的药品且未经检验即进行销售，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人朱某甲、朱某犯非法经营罪的罪名有误，予以纠正。关于本案被告人朱某甲、朱某的定罪问题。经查，本案被告人朱某甲、朱某自行采购中药饮片、印制包装材料和标签后对中药饮片进行包装，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，属于生产药品的行为。根据《中华人民共和药品管理法》第七条、第十四条、第十二条之规定，“无《药品生产许可证》的，不得生产药品”，“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，而且“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验”，又根据《中华人民共和药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处。根据上述规定，被告人朱某甲、朱某在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，生产、销售必须检验而未经检验的药品，应当按假药论处，符合生产、销售假药罪的构成要件。同时被告人朱某甲、朱某违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，也符合非法经营罪的构成要件。在既构成生产、销售假药罪又构成非法经营罪的情况下，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人朱某甲、朱某生产、销售中药饮片金额达到五十万元以上，按生产、销售假药罪的规定在十年以上有期徒刑量刑，按非法经营罪的规定在五年以上有期徒刑量刑，明显本案按生产、销售假药罪定罪处罚比按非法经营罪定罪处罚重，故本案被告人朱某甲、朱某应当按照生产、销售假药罪定罪处罚。出庭公诉人及辩护人关于本案应当定非法经营罪的意见，与法律及司法解释规定不符，不予采纳。关于公诉机关指控2011年12月至2012年8月被告人朱某甲销售给象山同仁堂大药房药业有限公司的中药饮片金额共计14.5万余元的事实，经查，被告人朱某甲销售给象山同仁堂大药房药业有限公司的中药饮片销货清单中存在2012年3月18日和2012年5月18日二日的销货清单缺失的情况，导致无法确定2012年3月18日和2012年5月18日二日销售的中药饮片金额，而其他销货清单经过统计只能证明2011年12月至2012年8月被告人朱某甲销售给象山同仁堂大药房药业有限公司的中药饮片金额为74025.35元而非14.5万余元，故被告人朱某甲对公诉机关指控的该节销售金额提出的异议成立。被告人朱某甲到案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中被告人朱某甲起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人朱某有自首情节，依法可以减轻处罚。经奉化市司法局调查，被告人朱某符合社区矫正条件，依法可以宣告缓刑。辩护人所提出的被告人朱某甲具有法定、酌定从轻处罚情节可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人朱某甲，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十条、第十二条之规定；对被告人朱某，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十条、第十一条第一款、第十二条之规定判决如下：
裁判结果
一、被告人朱某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三百二十六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2026年1月20日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人朱某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十八万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、继续追缴被告人朱某甲、朱某的违法所得；
四、禁止被告人朱某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长何军
人民陪审员王畅国
人民陪审员王世权
裁判日期
二〇一六年三月二十五日
书记员
书记员胡迪
