审理法院：菏泽市中级人民法院
案 号：（2018）鲁17刑终267号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-08-10
审理经过
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人刘某1、高某2、姚某3、熊某4、晁某5犯非法经营罪一案，于二Ｏ一八年六月一日作出（2018）鲁1702刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审，现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，被告人刘某1在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，通过微信联系、物流发货的方式，于2016年8月至2017年5月，多次向高某2、姚某3、熊某4、晁某5非法销售“中华”等多种品牌的假烟，销售金额共计人民币378710元；被告人高某2于2017年4月至2017年5月，多次向他人非法销售“中华”等多种品牌的假烟，销售金额共计人民币92366元；被告人姚某3于2017年1月至2017年11月，多次向他人非法销售“中华”等多种品牌的假烟，销售金额共计人民币60388元；被告人熊某4于2016年12月至2017年5月，多次向他人非法销售“中华”等多种品牌的假烟，销售金额共计人民币67640元；被告人晁某5于2016年4月至2017年3月，多次向他人非法销售“中华”等多种品牌的假烟，销售金额共计人民币67187元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
书证、物证
微信交易截图、转账交易记录、交易数额统计表：证实（1）
刘某1销售给晁某5假烟价值人民币29551元，其中通过微信号×××交易的共计1310元、通过微信号×××交易的共计24416元、通过微信号×××交易的共计3825元；（2）刘某1销售给高某2假烟价值人民币172469元，其中通过微信号×××交易的共计39636元、通过微信号×××交易的共计132833元；（3）刘某1通过微信号×××销售给姚某3假烟价值人民币112355元；（4）刘某1通过微信号
×××销售给熊某4假烟价值人民币64335元。综上，刘某1销售假烟金额共计人民币378710元。（5）证实高某2、姚某3、熊某4、晁某5通过各自的微信号销售给他人假烟的金额与公诉机关指控其非法经营的数额一致。
（二）被告人供述
1、被告人刘某1的供述：其于2016年在微信上找到微信号为×××的上家购买假烟，之后再联系买家。其有四个微信号：×××，昵称是宝宝下单加；×××，已封号；
coco198776，昵称是宝宝接单号，视频看货，招代理；
×××。
经其辨认微信交易记录，除有卖烟的收入，还有玩具、衣服、鲜花、打火机、摩托车等交易。公安机关向其出示微信号：×××（高某2）；微信号：×××（姚某3）；微信号：×××（熊某4）；微信号：×××（晁某5）给
其的转账记录，经其辨认，称有部分是转的卷烟款，部分是杂货款，但均已记不清具体数额。
2、被告人高某2的供述：其是通过微信×××联系的买家，也是通过该微信号进行销售假烟。其上家刘某1有五个微信号，分别是×××、×××、coco198776、×××、×××。
经其辨认交易记录，其共从刘某1处分66次购买了价值172469元的假烟，之后卖给微信号为×××的假烟70
062元，卖给微信号为×××的假烟22304元，其余的卷烟被其自用。
3、被告人姚某3的供述：其是于2016年10月开始使用微信号×××（昵称东正商贸）和刘某1的微信号×××
（昵称是宝宝下单加）联系，其联系好买家（假烟的名字、数量），把信息通过微信发给刘某1，买家先把烟款通过微信转账给其，其再转给刘某1。
经其辨认微信转账记录、交易记录，证实2016年10月31日至2017年3月30日，其向刘某1的微信号×××转账共计52笔，其中烟款16笔共计112355元；微信号为
huangwenliang8888等八个下家共向其转烟款60388元。
4、被告人熊某4的供述：2016年11月份，其通过微信加好友方式认识微信号为×××的刘某1，他在微信发布卖一些价格远低于市场价的卷烟信息，他告诉其说这些烟都是高仿烟，其就通过微信朋友圈去宣传销售这些假烟，如果有人从其这里买这些假烟，其就叫刘某1直接发过去，其把差价扣除掉再把钱支付刘某1。
经其辨认手机微信转账记录截图，从2016年12月11日至2017年4月18日，其从微信号×××的刘某1处购买了67
640元的假烟，其中利润约占百分之十左右，约获利六七千元。
5、被告人晁某5的供述：2016年3月份其开始在网上销售卷烟，其有4个微信号，分别是z05309（昵称胡子先生）、
z05308093（昵称天龙商贸.硬货专场一手）、laishixiangbao（昵称猴子.香烟.一手货源）、xgw-1234Qjex（昵称-杂货铺.总部）。转账记录中备注的收款方名称所对应的微信账号分别是：烟是微信号×××的备注；A是微信号×××的备注；烟2是微信号×××的备注；烟3和拿货烟4是微信号×××的备注。这四个微信号码都是其上家刘某1的微信号，其除在刘某1处购买了价值29551元的卷烟外，还从其他上家购买了数额不等的卷烟。
经其辨认微信支付记录、红包收款记录，共计209笔50409元的转款及139笔16778元红包收款都是销售假烟所收取的烟款，除销售的这价值67187元的卷烟外，其它的卷烟被其自用。
另有书证：扣押物品清单、移送物品清单、寄押证明书、检验报告、情况说明、证明、关于菏泽市牡丹区烟草专卖局协查函的复函、无烟草经营许可证明、微信截图、交易记录、刑事判决书、无违法犯罪证明、户籍证明、抓获经过等证据证实，足以认定。
一审法院认为
原审法院认为，被告人刘某1、高某2、姚某3、熊某4、晁某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中刘某1情节特别严重，高某2、姚某3、熊某4、晁某5情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人高某2、熊某4、晁某5归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且积极交纳罚金，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第二款（一）项之规定，认定被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币60000元。被告人姚某3犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。被告人高某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。被告人熊某4犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。被告人晁某5犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。扣押在公安机关的假烟予以没收，上缴国库。
二审请求情况
宣判后，原审被告人刘某1以原判认定其销售烟的数额与事实不服和其有投案自首情节为由，原判未予认定为由向本院提出上诉。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，在本院二审期间，上诉人刘某1的亲属向本院缴纳罚金人民币二万元。
本院认为
本院认为，上诉人留学生、原审被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人刘某1情节特别严重，原审被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人高某2、熊某4、晁某5归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且积极交纳罚金，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。关于上诉人刘某1提出的原判认定其销售烟的数额与事实不服的上诉理由，经查，原判认定上诉人销售假烟的数额有原审被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5的供述，上诉人刘某1和上述原审被告人对交易记录进行辨认的笔录和微信截图、通过微信、微信号转账记录等相关证据予以证实，事实清楚，证据充分，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出的其有投案自首的情节，原判未予认定的上诉理由。经查，菏泽市公安局牡丹分局治安管理大队出具的情况说明和抓捕刘某1的视频资料证实，上诉人刘某1在其家中，被公安机关抓获，在原审庭审时，上诉人刘某1对上述证据进行质证后无异议，上诉人留学生不具有自首情节，其该项上诉理由不能成立。上诉人刘某1积极缴纳部分罚金，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第二款（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初241号刑事判决第一项对被告人刘某1的定罪和量刑中的附加刑部分及第二项、第三项、第四项、第五项、第六项。即被告人刘某1犯非法经营罪，并处罚金人民币60000元；被告人姚某3犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；被告人高某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币13000元；被告人熊某4犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人晁某5犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金10000元；扣押在公安机关的假烟予以没收，上缴国库。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初241号刑事判决第一项对刘某1量刑中的主刑部分，即判处有期徒刑五年三个月；
三、上诉人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李昌安
审判员于博
审判员王力争
裁判日期
二〇一八年八月十日
书记员
书记员杨洁
