审理法院：永州市中级人民法院
案 号：（2017）湘11刑终309号
案件类型：刑事
案 由：非法持有毒品罪
裁判日期：2017-10-19
审理经过
上述三原审被告人因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月31日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同日被该局决定监视居住。
二审请求情况
永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳犯非法经营罪一案，于二○一七年五月十日作出（2017）湘1103刑初448号刑事判决。原审被告人雷某昆不服，于2017年5月13日提出上诉。永州市冷水滩区人民检察院于同月16日提出抗诉。永州市冷水滩区人民法院于同年7月12日移送案卷，本院于同日立案受理。同年8月1日永州市人民检察院借阅案卷，同年9月11日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月10日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员唐建球出庭履行职务，上诉人（原审被告人）雷某昆及其辩护人唐保国、原审被告人蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明
永州市冷水滩区人民法院审理查明，2014年6月至2015年7月期间，被告人雷某昆、蒋某伙同雷某文（另案处理）在未经国家相关部门许可的情况下，合伙出资开设了“发财网”网站非法销售彩票，并先后招聘了被告人蒋某芳、雷某元、冯某等人推销网络彩票，聘请王某喜（另案处理）维护网络运转，上述被告人以互联网为销售渠道，非法销售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”等品种的网络彩票，经营额达约4434万元，其中雷某元非法获利约24.9万元、冯某非法获利约14.4万元、蒋某芳非法获利约5万元。在公安机关被告人上缴因非法经营所得赃款的情况分别为：蒋某、雷某昆、雷某文上缴98.146万元、雷某昆上缴80万元、蒋某上缴80万元、雷某元上缴7万元、冯某上缴5万元、蒋某芳上缴3万元。后公安机关又追缴了雷某文80万元、王某喜5万元。
另查明，2015年7月28日，被告人雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳被公安机关抓获归案，蒋某归案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水滩分局伊塘派出所检举谭某涉嫌非法持有毒品，谭某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留。
本院认为
永州市冷水滩区人民法院认为，被告人雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳违反国家规定，非法销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人雷某昆、蒋某在共同犯罪中开设网站并聘请他人为其非法销售彩票，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷某元、冯某、蒋某芳受被告人雷某昆、蒋某的指使参与实施非法销售彩票，起了辅助、次要的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人蒋某到案后检举他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳案发后积极退赃，亦可酌情从轻处罚。被告人蒋某的辩护人提出被告人蒋某具有立功表现、认罪态度较好，案发后积极退赃，请求法院从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳的犯罪情节，悔罪表现，具有的法定及酌定情节，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，对被告人雷某昆适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条,第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定；对被告人蒋某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对被告人雷某元、冯某、蒋某芳适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人雷某昆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十五万元。三、被告人雷某元犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人蒋某芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。六、上述被告人的违法所得均予以没收，上缴国库。
二审裁判结果
原审被告人雷某昆上诉提出“我与蒋某在该案中所起作用相当，也有立功表现，认罪态度好，积极退赃，应与蒋某量刑一样，请求判处缓刑”的理由。雷某昆的辩护人提出一致意见。
永州市冷水滩区人民检察院抗诉提出“蒋某、雷某昆二人在该案中所起的作用相当，其基准刑应当一致。即使蒋某有立功表现，应当被判处三年以上有期徒刑，不应是有期徒刑三年，原判对蒋某量刑不恰当”的意见。
永州市人民检察院《支持刑事抗诉意见书》与永州市冷水滩区人民检察院抗诉意见基本一致。
原审被告人蒋某提出“我具有立功表现，认罪态度好，案发后积极退赃，原判量刑适当”的理由。
经二审审理查明，2014年6月至2015年7月期间，上诉人（原审被告人）雷某昆、原审被告人蒋某伙同雷某文（另案处理）在未经国家相关部门许可的情况下，合伙出资（雷某文出资12万元，雷某昆出资10万元，蒋某出资8万元）开设了“发财网”网站非法销售彩票，约定平均分配收入，并先后招聘了原审被告人蒋某芳、雷某元、冯某等人推销网络彩票，聘请王某喜（另案处理）维护网络运转，上述人员以互联网为销售渠道，非法销售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”等品种的网络彩票，经营额达约4434万元。其中雷某文、雷某昆、蒋某分别非法获利约100万元，雷某元非法获利约24.9万元、冯某非法获利约14.4万元、蒋某芳非法获利约5万元。上述人员在公安机关上缴非法经营所得赃款的情况为：蒋某、雷某文、雷某昆共同上缴98.146万元，另外，雷某昆还上缴80万元、蒋某还上缴80万元、雷某元上缴7万元、冯某上缴5万元、蒋某芳上缴3万元。后公安机关又追缴了雷某文80万元、王某喜5万元。
另查明，2015年7月28日，雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳被公安机关抓获归案。蒋某归案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水滩分局伊塘派出所检举谭某涉嫌非法持有毒品，谭某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留。雷某昆归案后于2016年10月13日向永州市公安局冷水滩分局禁毒大队检举胡某孝贩卖毒品，胡某孝因涉嫌贩卖毒品于2016年10月13日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，永州市公安局冷水滩分局于同年11月8日将此案移送永州市零陵区人民检察院审查起诉，永州市零陵区人民法院同年12月21日作出（2016）湘1102刑初413号刑事判决，以胡某孝犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
证明上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳的身份情况。
2、抓获经过，证明雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳是被抓获归案的。
3、扣押物品、文件清单，追缴决定书，湖南省非税收入一般缴款书，证明雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳退缴赃款情况。
4、盈利报表，证明雷某昆等人非法销售彩票每天盈利情况。
5、网银在线商户记录，证明2XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX5是雷某昆、蒋某等人专门接收发财网会员充值的网银在线账户。
6、网银在线账号清单，证明系雷某昆、蒋某等人所聘请的员工用来接收工资的帐号。
7、职工工资发放表，证明业务员工资发放情况。
8、银行卡账户详细清单，证明发财网会员在2014年9月4日至2015年7月30日在线交易情况。
9、视听资料光盘，证明公安机关讯问被告人的情况。
10、证人雷某、廖某、雷某金、陈某琼、龙某荣、雷某、雷某荣的证言，证明他们是“发财网”的业务员，主要工作就是在网上跟别人聊天，拉人进入“发财网”，发展会员购买彩票。他们的工资是跟他们拉进来的会员的投注额挂钩的。他们在前三个月是拿保底工资1500元+提成（业务量没有超过10万元，就只拿保底工资1500元，超过10万元业务量的拿超过部分的1%提成+1500元），第四个月后业务员就只有提成工资拿了，即每个业务员的会员投注100万之内的，该业务员拿1%的提成，超过100万元的部分拿1.5%的提成。“发财网”的管理人员有雷某文、雷某昆、蒋某三人。销售的彩票的种类有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”等。
11、证人蒋某鸿的证言，证明2014年以来他堂哥蒋某曾以各种名义让他及他的同学蒋鹏英给蒋某办理了银行卡两张，之后这两张银行卡一直都由蒋某在使用。用蒋某鸿的身份证办理的卡号是6XXXXXXXXXXXXX82。
12、证人王某喜的证言，证明他是2014年11月由他表哥雷某文介绍到“发财网”从事网络维护工作的。网络如果出现故障或者网络缓慢，他就要与香港的服务器提供商联系解决网络问题，维护网站的数据和后台管理。2014年11月工资8000元，2014年12月至2015年6月每月工资10,000元，共计收入78,000元。
13、同案犯雷某文的供述，证明2014年6、7月份，他和蒋某、雷某昆合伙投资注册了一个鑫隆网络科技有限公司，公司法人代表卿某民（他们故意用他的名字注册的），然后开设了一个彩票网站叫做“发财网”，在没有国家相关授权的情况下在网上私自出售彩票。网站的出资情况是：他出资了12万元，蒋某出资了8万元，雷某昆出资了10万元。虽然出资不同，但是说好三人平分收入。招聘了技术员王某喜，业务员蒋某芳、雷某元、冯某、雷某等人推销网络彩票。业务员前3个月的工资是1500元的底薪再加提成，第4个月开始全部按提成算，就是业务员拿宫户买彩票的钱按比例提成，100万元内按1%提成，超过100万元的部分按1.5%提成。现在网站每月买彩票的固定客户大约三四十个人，每个月的资金流水大约一千多万元，他们每月的收入大约七八十万，从网站开设至今，他们共盈利约一千万元左右，除去开支和员工的工资，他和蒋某、雷某昆三人每人纯收入约100万元左右。销售彩票的品种主要有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
14、被告人雷某昆的供述，证明2014年7月份，他、雷某文、蒋某用卿某民的名字注册了一个公司，后他们开设私彩网站叫“发财网”，网站雷某文出资12万元、蒋某出资8万元，他出资10万元，但他们约好平均分红。他们的员工有业务员、客服和技术员。客服和技术员拿固定工资，客服每个月5000元，技术员每个月10,000元。业务员的工资是按业绩提成，100万以内是提成1%，超过100万的部分提成1.5%。他们的彩票网站有三四十个固定客户，每个月流水有1000多万，一年收入七八百万，他和雷某文、蒋某平均赚了约100万元左右。他们销售的彩票主要有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
15、被告人蒋某的供述，证明2014年6、7月份，他与雷某文、雷某昆三人合伙在冷水滩注册了一个鑫隆网络科技有限公司，主要就是经营私彩网站“发财网”，赚的钱三人平分，然后他们陆续招募了十多名员工，包括技术员、客服、业务员等，并按照不同的职位发放工资。这个私彩网站运营至今，网站的固定客户约有四十人，每月的流水资金有一千多万元，每月的毛利润有100多万，这个网站运营到现在，他共分得约100万元。网站主要销售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
16、被告人雷某元的供述，证明他是2014年7月份到“发财网”当业务员的，业务员主要靠从QQ群里拉来人到“发财网”注册成会员购买彩票，他从拉来的人在“发财网”注册成会员购买彩票的消费中抽取提成，一般是抽1%。他拉了100多个人到“发财网”网站成为会员，他总共从中获利10万元左右。销售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
17、被告人冯某的供述，证明他是2014年6月份成为“发财网”的业务员的，业务员负责拉客户到“发财网”里面来注册会员，他从会员购买彩票的消费中拿提成。他的工资是按照底薪1500元，加上手上会员消费流水量的1%提成，超出100万元的消费流水量按1.5%提成。他总共获利约10万元。“发财网”出售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
18、被告人蒋某芳的供述，证明她是2015年1月到2015年7月期间在“发财网”做业务员，一共发展了200多个会员，工资加提成总共获利约5万元。“发财网”销售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新时时彩”、“重庆时时彩”。
19、永州市公安局冷水滩分局伊塘派出所的证明及报警案件登记表、拘留证，证明蒋某归案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水滩分局伊塘派出所检举谭某涉嫌非法持有毒品，谭某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留。
20、永州市公安局冷水滩分局禁毒大队的证明及报警案件登记表、拘留证、起诉意见书、永州市零陵区人民法院（2016）湘1102刑初413号刑事判决书，证明雷某昆归案后于2016年10月13日向永州市公安局冷水滩分局禁毒大队检举胡某孝贩卖毒品，胡某孝因涉嫌贩卖毒品于2016年10月13日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，永州市公安局冷水滩分局于同年11月8日将此案移送永州市零陵区人民检察院审查起诉，永州市零陵区人民法院于同年12月21日以胡某孝犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷某昆及原审被告人蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳违反国家规定，非法销售彩票，扰乱市场秩序，其行为均已构成了非法经营罪。本案系共同犯罪，雷某昆、蒋某在共同犯罪中开设网站并聘请他人为其非法销售彩票，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。雷某元、冯某、蒋某芳受雷某昆、蒋某的指使参与非法销售彩票，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判对雷某元、冯某、蒋某芳量刑适当。雷某昆及其辩护人提出“雷某昆与蒋某在该案中所起作用相当，也有立功表现，认罪态度好，积极退赃，应与蒋某量刑一样”的理由和意见。经查，本案中，蒋某、雷某昆及雷某文为谋取不正当利益，三人经商量，共同出资，共同经营管理“发财网”网站，非法销售彩票，平均分配非法收入，其所起作用相当。二审期间经查证雷某昆到案后，检举胡某孝贩卖毒品的犯罪行为属实，具有立功表现，雷某昆犯罪后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度好，积极退赃，二审期间主动缴纳了部分罚金，有悔罪表现。雷某昆及辩护人提出应与蒋某量刑一样的理由和意见以及永州市冷水滩区人民检察院提出“蒋某、雷某昆二人在该案中所起作用相当，其基准刑应当一致”的意见成立，本院予以支持。雷某昆、蒋某等人非法销售彩票的经营额达约4434万元，且雷某昆、蒋某非法获利各约100万元，不宜适用缓刑。雷某昆及其辩护人请求对雷某昆判处缓刑的理由和意见及蒋某提出“原判量刑适当”均不能成立。永州市冷水滩区人民检察院提出“蒋某应当被判处三年以上有期徒刑，不应是有期徒刑三年，原判对蒋某量刑不恰当”的意见成立，本院予以支持。根据雷某昆、蒋某、雷某元、冯某、蒋某芳的犯罪情节、悔罪表现及具有的法定及酌定情节，对原审被告人蒋某、雷某昆适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定；对原审被告人雷某元、冯某、蒋某芳适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初448号刑事判决第三、四、五、六项及第一、二项中对被告人雷某昆、蒋某的定罪及对蒋某的附加刑部分；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初448号刑事判决第一、二项中对被告人雷某昆、蒋某的主刑部分及雷某昆的附加刑部分；
三、上诉人（原审被告人）雷某昆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2021年2月14日止，其中此前已羁押的15日已扣除。罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
四、原审被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长伍希永
审判员吴玲君
代理审判员黄源芳
裁判日期
二〇一七年十月十九日
书记员
书记员郑琴
