审理法院：新邵县人民法院
案 号：（2015）新刑初字第195号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-11-18
审理经过
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）189号起诉书指控被告人李某1、刘某飞、谢某2、谢某辉、李某胜犯非法经营罪，以新检公诉刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人姚某4犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员陈正彬出庭支持公诉，被告人李某1、刘某飞、谢某2、谢某辉、李某胜、姚某4及李某1的辩护人朱江、谢某辉的辩护人李连生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
湖南省新邵县人民检察院指控，被告人李某1、姚某4、李某胜、刘某飞、谢某2、谢某辉没有烟草专卖零售许可证，非法经营假烟，李某1非法经营假烟337万支，姚某4非法经营假烟125万支，李某胜非法经营假烟402万支，刘某飞非法经营假烟110万支，谢某2非法经营假烟58万支，谢某辉非法经营假烟40万支，六被告人的行为均构成非法经营罪。其中李某1、姚某4、李某胜、刘某飞系情节特别严重，谢某2、谢某辉系情节严重。李某1、姚某4、谢某2系主犯，李某胜、刘某飞、谢某辉系从犯。为支持其指控，公诉机关当庭宣读并提交了扣押物品清单、证人曾某某等人的证言、卷烟鉴定检验报告、辨认笔录及六被告人的供述等证据，提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人李某1辩称，他的行为应该是属于销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，在邵东托运站查获的125件假烟中只有8件是他购买的，他从上线朱江某手里买的假烟因质量问题通过李某胜的物流公司退了100多件给朱江某，起诉书指控2015年1月9日购买假烟95件不是事实。
被告人姚某4辩称，2014年12月他只购买了25件假烟，2015年1月9日那次他没有参与购买假烟。
被告人刘某飞辩称他帮李某1运输假烟，运输假烟的数量记不清楚了，但其中他通过李某胜的物流公司退了40多件给朱江某。
被告人李某胜、谢某2、谢某辉对指控的罪名及事实没有异议，请求法院从轻判处。
被告人李某1的辩护人提出，李某1庭审提出侦查中对于在货运站查获的125件假烟存在诱供，但公诉机关未能向法庭提供同步录音像资料，因此关于李某1就这125件假烟的供述不能作为定案依据；李某1明知是假冒伪劣产品，为谋取利益而销售，其行为应构成生产销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；销售金额应为销售给谢某2的58件＋在邵东某某某某仓库扣押的23件21条＋在邵阳货运站扣押的8件，共计89件21条，货值在11万至13万元之间，建议以生产销售伪劣产品罪在三年左右量刑。
被告人谢某辉的辩护人提出，本案被告人谢某辉的行为是一种销售伪劣产品行为，但公诉机关不能举证证明谢某辉的销售假烟金额达到了5万元和未销售假烟的货值达到15万元，因此谢某辉的行为不构成犯罪。
本院查明
经审理查明：被告人姚某4因在湖南省益阳市经营老虎机、打鱼机而认识了做假烟生意的广东汕头人朱江某，随后就把朱江某的联系方式等信息告诉了被告人李某1，介绍李某1贩卖假烟。2014年12月李某1伙同姚某4从河南省漯河市购进60件假盖白沙烟，李某1非法经营30件，姚某4非法经营30件。从2015年1月起，李某1和姚某4便从朱江某手中购买假烟，然后通过被告人李某胜的某某某物流公司从广东汕头运回湖南邵东，再将这些假烟卖到邵东及益阳的商店。其中2015年1月17日，李某1伙同姚某4从朱江某处购进56件精白沙，通过李某胜的物流公司从广东运回邵东，李某1非法经营26件，姚某4非法经营30件；2015年1月15日，李某1伙同姚某4从朱江某处购进63件精白沙，通过李某胜的物流公司从广东运回邵东，李某1非法经营33件，姚某4非法经营30件；2015年1月7日李某1从朱江某处购进25件盖白沙，38件精白沙，通过李某胜的物流公司从广东运回邵东。以上李某1从朱江某处所购买的假烟因质量问题退了100余件给朱江某。2015年1月20日李某1从外地又购进125件假烟，通过李某胜的物流公司运回邵东，在邵东托运站被公安民警当场查获，其中软白沙31件，软珍品云烟2件，精白沙85件，软双喜5件，软芙蓉王2件。以上被告人李某1非法经营假烟177件177万支；姚某4非法经营假烟90件90万支；被告人刘某飞开车将从广东所购买的假烟从邵东托运站运回，并按照李某1的安排将这些烟卖给邵东的被告人谢某2，共为李某1非法经营运输110件110万支假烟；被告人李某胜为李某1、姚某4非法经营假烟提供帮助，运输假烟302件302万支。
被告人谢某2非法经营假烟，从被告人李某1手中购进假烟，雇请被告人谢某辉接送假烟进行非法买卖，谢某辉按照谢某2的安排将假烟卖往洞口、邵东、双峰、新邵等地，谢某2共经营假烟58件58万支，谢某辉为谢某2非法经营运送假烟40件40万支。
另查明，新邵县公安局对被告人李某1违法所得10万元予以追缴，对被告人刘某飞违法所得3万元予以追缴，对被告人谢某2违法所得10万元予以追缴，对被告人李某胜违法所得4万元予以追缴。
上述事实有经当庭质证并查证属实的如下证据予以证明：
1、扣押物品清单证明，扣押被告人刘某飞所有的长安牌湘EF84XX面包车1台，2015年1月20日扣押谢某2硬中华假烟25条，扣押姚某4盖白沙烟40条、精典软双喜烟150条、黄盖芙蓉王147条，共301条，计6件，扣押李某1精品白沙烟1171条（在某某某某仓库扣押）计23件21条、软白沙烟31件、精白沙烟85件、兰软芙蓉王烟2件、红双喜烟5件、云烟2件（每件烟均为50条，且均为假烟）。
2、查获现场照片证明，2015年1月20日在邵东托运城及邵东某某某某小区仓库查获假烟的情况。
3、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20150522、20150523卷烟鉴别检验报告证明，从李某1、姚某4、谢某2处所扣押的烟均为假冒注册商标且属伪劣卷烟。
4、新邵县烟草专卖局涉案物品核价表证明，从李某1和谢某2处扣押的烟的单价和总价具体情况。
5、证人曾某某的证言证明，2014年3月左右，他帮邓某某从“豪老板”手中买了两件假烟，共付款3800元给“豪老板”，假烟都是“豪老板”开车送到邵阳大道附近。
6、证人何某某的证言证明，他系新邵县严塘镇某某批发部老板，2014年11月份，有一男一女到他店里推销卷烟，后来那男的一共给他送了3件盖白沙烟过来，每件2100元，其中两件烟是假的，他就将两件假烟退货给了那男子。
7、证人黄某某的证言证明，他系新邵县严塘镇某某批发部老板，2014年12月，一男子到她店里推销烟，说烟是从广东过来的，接着那男子派一个女人坐皮卡车送来了30条黄芙蓉烟和70条精白沙烟，后来发现这些烟是假烟，那男子的手机号码13908426773也打不通了。
8、证人曾某某的证言证明，他在邵东县托运城打零工，2015年1月20日下午公安民警在某某某物流（某某公司）的托运车内查到了一批香烟，都是从广州运来的，装烟的白色纸箱上印有“五香菜脯”字样。
9、辨认笔录证明，经被告人李某1辨认，和他一起购买假烟的是姚某4，卖假烟给他的外地朱姓男子是朱江某，从他手里购买假烟的有曾某某；经被告人刘某飞辨认，姚某4就是和李某1一起从事假烟经营的男子；经被告人谢某辉辨认，何某刚从他手中买过假烟；经被告人李某胜辨认，李某1就是和他联系托运假烟并取过假烟的“小张”，刘某飞也多次到货运站取过假烟；经证人曾某某辨认，李某1就是卖假烟给他的“豪老板”；经证人何某刚辨认，谢某辉就是向他销售过假烟的男子。
10、抓获经过证明，被告人李某1于2015年1月20日在邵阳市茶元头刘黑村被抓获，被告人刘某飞于2015年1月20日在邵阳市汽车北站商业小区被抓获，被告人谢某2、谢某辉于2015年1月20日在邵东县某某某宾馆802房被抓获，被告人李某胜于2015年1月27日在邵东县中医院附近被抓获，被告人姚某4于2015年7月15日在邵东县某某某某网城被抓获。
11、湖南省邵阳市北塔区人民法院（2012）北刑初字第49号刑事判决书、（2014）北刑初字第75号刑事判决书、（2012）洞刑初字第134号刑事判决书证明，被告人谢某2曾因犯生产、销售伪劣产品罪于二○一二年八月十五日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元（已缴纳十万元），羁押时间为3个月23天，缓刑考验期自2012年9月1日起至2016年8月30日止；被告人谢某辉曾因犯非法经营罪于二○一四年十二月五日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（己缴纳三千元），缓刑考验期自2014年12月23日起至2016年12月22日止；被告人姚某4因犯非法经营罪于二○一二年十月十八日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（己缴纳），缓刑考验期限自2012年12月21日起至2014年12月20日止。
12、姚某4汇款给朱江某的视频截图证明，2014年11月6日和20日，被告人姚某4在中国邮政储蓄银行益阳市分行营业部的自助银行（ATM机）向朱江某邮政账户分别汇款19500元和20000元的情况。
13、被告人李某1的供述证明，2014年12月他和姚某4一起从河南漯河购买了60件假盖白沙烟，他和姚某4各分30件，2015年1月17日他和姚某4从汕头朱老板处购买了56件假烟，他购买了其中26件精白沙烟全部卖给了邵东廉桥的谢老板；2015年1月15日他和姚某4从汕头朱老板处购买了63件假烟，他购买了其中33件精白沙烟全部卖给邵东廉桥的谢老板；2015年1月7日，他从汕头朱老板手中购买了60件假烟，其中10件卖给了邵东廉桥的谢老板，带了10件云益阳卖，剩余的放在邵东某某某某小区3-07号仓库里。在邵东托运站查获的假烟125件是他向汕头的“朱老板”和广州的“张老板”购买的。他买了台湘EF84XX长安面包车专门用来交给刘某飞接送假烟，刘某飞是他雇请运送假烟的，每月开工资5000元。他和邵东某某某托运站的李老板说过托运的东西是违禁品，要求李老板不要留货运单和记录，李老板就收取了高于平常货物的费用。他从朱老板、张老板手中购买的假烟主要卖到邵阳的商店和超市，益阳也卖了一些，假烟货款都是直接存现金到上线所指定的账户上。他一共获利是5万元左右。
14、被告人刘某飞的供述证明，2015年1月17日，李某1购进26件假烟，1月15日购进33件假烟，1月7日李某1购进了60件假烟，李某1和姚某4各分30件，他送了十余件给谢老板，李某1带了十多件去益阳，其余的放在仓库里。接送货的面包车是李某1出资购买的，落户在他名下，李某1每月付给他几千元工资，一共赚了二万元左右的工资钱。2014年12月中旬，李某1和姚某4从河南漯河购买了一批假烟，大约70余件，是上线派专车送过来的，他开车将这些烟送到某某某某的仓库里。其余的假烟是通过李某胜的货运站发过来的。李某胜租了邵东某某某某小区3-07号仓库给李某1、姚某4储存假烟，李某胜在他和李某1不过来时会用车把烟放到该仓库去，李某1平时也会去仓库取钓鱼工具，肯定能看到里面的假烟。从2015年1月份开始，差不多都是他开车接送假烟。
15、被告人谢某2的供述证明，他在李某1手中共购买了70件假烟，大部分是假盖白沙和假双喜香烟，也有少量假精品白沙烟，卖出去了58件，另外的烟因质量问题退还给了李某1，大约获利2万多元，他雇请了谢某辉接货和送货，共付给谢某辉6000多元工资。2015年1月20日他在宾馆等李某1送20件假盖白沙给他时，被公安民警抓获。
16、被告人谢某辉的供述证明，他系被告人谢某2之弟，他从2014年11月份开始帮谢某2运输假烟，假烟都是在一个30多岁开白色面包车的男子手中拿的，交易地点一般在邵阳汽车站或邵东县高速出口的加油站附近，这些假烟由谢某2联系买家之后他开车将假烟送去洞口、邵东、双峰、新邵严塘等地，一共帮助谢某2运送了40多件假烟，是盖白沙和双喜牌香烟，得到工资5000多元。
17、被告人李某胜的供述及在庭审后向本庭递交的认罪书证明，他在邵东县托运城经营某某某物流托运站，2014年9月至2015年1月20日帮“小张”、“姚老板”从广东等地托运了一些假烟至邵东，这些货物外包装上不写收货人姓名及电话号码，只写阿拉伯数字或英文字母，应“小张”他们的要求没有填发相应物流单，他按每件30元收取费用，一共收取托运费2万元左右，货到他的托运点后他就会电话通知“小张”他们来接货，一共托运了六七百件货，他还把自己在某某某某小区3-07号仓库租给了“小张”，租金500元／月，仓库是“小张”和姚老板共用，用于存放假烟，有时“小张”不能及时来提货，他就叫三轮车将货物送到该仓库，仓库钥匙他和小张各拿一把，他平时也会去仓库。对起诉书指控为李某1等人运输假烟402万件的犯罪事实供认不讳。
18、被告人姚某4的供述证明，他以前在益阳时认识了朱江某，知道朱江某做假烟生意，于是他就把朱江某的联系方式告诉了李某1，他和李某1共同租赁了李某胜在邵东某某某某小区一间车库作为存放假烟的仓库，假烟是通过李某胜的某某某物流站发到邵东来的，李某胜收取了每件30元的物流费，正常不要这么多，李某胜想赚钱对运送假烟也没说什么。假烟是从河南漯河及广东汕头买进来的，其中2014年12月和李某1从漯河购进了60件假烟他分到25件，2015年1月和李某1从汕头购进了两批假烟他一共分到60件假烟，主要是假盖白沙、精品白沙，黄芙蓉王，这些假烟都卖到益阳市的小商店，赚了二三万元钱。
19、户籍资料证明，被告人李某1、刘某飞、谢某2、谢某辉、李某胜、姚某4犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
20、新邵县公安局追缴决定书及一般缴款书证明，新邵县公安局对被告人李某1违法所得10万元予以追缴，对被告人刘某飞违法所得3万元予以追缴，对被告人谢某2违法所得10万元予以追缴，对被告人李某胜违法所得4万元予以追缴。
21、邵阳市烟草专卖局及新邵县烟草专卖局出具的证明材料证明，被告人李某1、姚某4、刘某飞、李某胜、谢某2、谢某辉在湖南省都未取得烟草专卖零售许可证。
22、中国烟草总公司湖南省公司湘计（2014）228号文件证明，2015年上半年湖南省云烟、白沙、芙蓉王等卷烟品牌的价格情况。
本院认为
本院认为，被告人李某1、姚某4、李某胜、刘某飞、谢某2、谢某辉没有烟草专卖零售许可证，非法经营假烟，其行为已构成非法经营罪，其中李某1、李某胜、刘某飞经营假烟在100万支以上，系情节特别严重，姚某4、谢某2、谢某辉经营假烟在20万支以上，系情节严重。湖南省新邵县人民检察院指控六被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。李某1及其辩护人朱江、谢某辉的辩护人李连生均提出本案应定性为生产销售伪劣产品罪。经查，在本案中，李某1、谢某2等人为谋取非法利润，没有依法办理烟草专卖经营许可证而经营烟草专卖品，且经营的属于伪劣卷烟，严重扰乱了国家对卷烟实行专卖的市场管理秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪量刑。故对提出不构成非法经营罪的意见本院不予采纳。李某1辩称在邵东托运站查获的125件假烟中只有8件是他购买的。经查，有向李某1购买假烟的谢某2的证言证实，2015年1月20日李某1答应卖给他20条假烟，且在2015年1月20日查获假烟的扣押清单上，李某1在物品持有人栏对所扣押的125条假烟签名予以确认，并在2015年3月11日的讯问笔录中对向上线购买该125条假烟进行了供述。因此，对李某1该当庭辩解意见不予采纳。李某1辩称他通过李某胜的物流公司退了100多件烟给朱江某，李某胜对这一事实予以承认，刘某飞也称经他手退了40多件假烟，但具体数量因双方没有留存相关物流单据而无法查实，根据有利于被告人的刑事审判原则，对李某1辩称退假烟100条的意见本院予以采纳，在非法经营假烟数量中予以剔除。李某1和姚某4均辩称起诉书指控2015年1月9日购买假烟不是事实，经查，该次购买假烟仅有李某1和刘某飞在侦查机关的供述证实，公诉机关没有提交相关书证或证人证言予以佐证，而李某1和刘某飞均当庭予以了否认，姚某4一直未予承认，因此本院认为，该项指控证据不足，对李某1和姚某4的当庭辩解予以采纳。姚某4辩称2014年12月他只购买了25件假烟，经查，姚某4和李某1一起从河南漯河购进假盖白沙烟60件，李某1和刘某飞均供述李某1、姚某4各分到30件，因此对姚某4辩称只购买其中的25件的意见不予采纳。李某1的辩护人提出因公诉机关未能向法庭提供公安机关对李某1的讯问笔录的同步录音录像资料，因此关于李某1就125件假烟的供述不能作为定案依据。本院认为，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条的规定，本案并不属于应当对讯问过程进行录音录像的情形，且在邵东托运城扣押的125条假烟有扣押物品清单、查获现场照片及李某1在侦查机关的供述相互印证，这些证据均系侦查机关依法取得，足以证明李某1向上线购买假烟的事实，因此对辩护人这一意见不予采纳。在共同犯罪中，李某1、姚某4、谢某2起主要作用，系主犯，应按所参与、组织的全部犯罪进行处罚；刘某飞、李某胜、谢某辉起帮助作用，系从犯，对刘某飞、李某胜应当减轻处罚，对谢某辉应当从轻处罚。谢某2曾因犯生产销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，谢某辉曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内均又犯新罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。六被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据刘某飞和李某胜的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关建议实行社区矫正的社会调查评估意见，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。据此，为打击犯罪，对被告人李某1、姚某4适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人谢某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人谢某辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人李某胜、刘某飞适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2012）北刑初字第49号刑事判决书对被告人谢某2犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十八万元的缓刑部分；撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2012）北刑初字第75号刑事判决书对被告人谢某辉犯非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元的缓刑部分；
二、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；
三、被告人谢某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，合并前所犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十八万元未执行完毕的刑期二年八个月七天，罚金八万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十一万元；
四、被告人姚某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
五、被告人谢某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，合并前所犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元未执行完毕的刑期一年，罚金七千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万七千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人李某1的刑期自2015年5月5日起至2020年4月7日止；被告人谢某2的刑期自2015年5月5日起至2018年12月10日止；被告人姚某4的刑期自2015年7月15日起至2019年1月14日止；被告人谢某辉的刑期自2015年1月20日起至2016年4月19日止。未缴纳的罚金，限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人李某胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万五千元；
七、被告人刘某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
八、对于所扣押的假烟及长安牌湘EF84XX面包车一台由侦查机关负责依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判人员
审判长李咏梅
审判员钟倩文
人民陪审员张明艳
裁判日期
二〇一五年十一月十八日
书记员
代理书记员肖宙
