审理法院：上海市浦东新区人民法院
案 号：（2012）浦刑初字第2600号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2012-08-13
审理经过
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2012]2596号起诉书指控被告人缪某某、王某某、龚某某犯非法经营罪，于2012年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵捷出庭支持公诉。被告人缪某某及其辩护人陈建波、被告人王某某、被告人龚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
上海市浦东新区人民检察院指控，2011年5月起，被告人缪某某以非法营利为目的，从他人处购入印度药厂生产的吉非替尼片（以下简称“易瑞沙”）、盐酸厄罗替尼片（以下简称“特罗凯”）及甲磺酸伊马替尼胶囊（以下简称“格列卫”）三种药品后，雇用被告人王某某、龚某某等人在上海市浦东新区羽山路100弄28号1001室通过互联网以网名“阿莫”的名义对外销售上述三种药品。期间，根据被告人缪某某的分工安排，由其全面负责三种药品的购买和销售，并由被告人王某某销售印度版“易瑞沙”和印度版“特罗凯”，被告人龚某某销售印度版“格列卫”。至案发，涉案药品的销售金额达人民币649,600元。其中，被告人王某某的销售金额为人民币172,000元，被告人龚某某的销售金额为人民币67,200元。2011年11月17日，侦查机关在上述地址当场查获待销售的印度版“易瑞沙”两瓶，并抓获被告人缪某某、王某某、龚某某。经上海市食品药品监督管理局浦东分局鉴定，被告人缪某某、王某某、龚某某所销售的上述三种药品均按假药论处。被告人缪某某、王某某、龚某某到案后如实供述了全部犯罪事实。公诉机关当庭宣读了证人朱某某、朱某、瞿某某、蒋某某的证言、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局先行登记保存证物通知书、行政处理通知书、案件移送书及现场检查笔录、相关药品及快递单据辨认照片、被告人缪某某、王某某、龚某某的药品销售记录、上海市食品药品监督管理局浦东分局出具的《关于认定缪某某销售的“吉非替尼片”为假药的函》以及《关于商请鉴定犯罪嫌疑人缪某某所销售药品的复函》、案发经过、户籍材料、被告人缪某某、王某某、龚某某在公安机关的供述等证据，以证实上述指控。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，被告人缪某某、王某某、龚某某的行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人缪某某系主犯，被告人王某某、龚某某系从犯。三名被告人到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人缪某某对犯罪事实无异议，但认为自己的行为应构成销售假药罪而不是非法经营罪。被告人缪某某的辩护人认为缪某某的行为构成销售假药罪，且本案应当认定为单位犯罪。被告人王某某、龚某某对指控的犯罪事实及罪名无异议。庭审中，三名被告人及其辩护人均未出示证据。
本院查明
经审理查明，2011年5月起至2011年11月，被告人缪某某以非法营利为目的，从他人处购入印度药厂生产的吉非替尼片（商品名“易瑞沙”）、盐酸厄罗替尼片（商品名“特罗凯”）及甲磺酸伊马替尼胶囊（商品名“格列卫”）三种药品后，雇用被告人王某某、龚某某等人在上海市浦东新区羽山路100弄28号1001室通过互联网以网名“阿莫”的名义对外销售上述三种药品。期间，根据被告人缪某某的分工安排，由其全面负责三种药品的购买和销售，并由被告人王某某销售印度版“易瑞沙”和印度版“特罗凯”，被告人龚某某销售印度版“格列卫”。涉案药品的销售金额达人民币600,000余元。其中，被告人王某某的销售金额为人民币170,000余元，被告人龚某某的销售金额为人民币60,000余元。
2011年11月17日，侦查机关在上述地址当场查获待销售的印度版“易瑞沙”两瓶，并抓获被告人缪某某、王某某、龚某某。三名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、证人朱某某、朱某、瞿某某、蒋某某的证言，证实被告人缪某某、王某某、龚某某以网名“阿莫”的名义向其销售上述印度版“易瑞沙”、“特罗凯”及“格列卫”的事实；
2、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局先行登记保存证物通知书、行政处理通知书、现场检查笔录及案件移送书，证实在被告人缪某某、王某某、龚某某暂住处上海市浦东新区羽山路100弄28号1001室查获2瓶印度版“易瑞沙”并予以先行登记保存的情况，以及在现场查获三名被告人药品销售记录的情况；
3、相关药品及快递单据辨认照片，证实被告人缪某某、王某某、龚某某以网名“阿莫”的名义通过网络在国内销售上述涉案药品并通过快递发送上述药品的事实；
4、被告人缪某某的药品销售记录，证实被告人缪某某等人自2011年5月至案发期间销售上述涉案药品的金额达人民币600,000余元；
5、被告人王某某、龚某某的药品销售记录证实二人各自销售涉案药品的数量的情况；
6、上海市食品药品监督管理局浦东分局出具的《关于认定缪某某销售的“吉非替尼片”为假药的函》以及《关于商请鉴定犯罪嫌疑人缪某某所销售药品的复函》，证实被告人缪某某、王某某、龚某某销售的印度版“易瑞沙”、“特罗凯”、“格列卫”均属于按假药论处的药品。
7、被告人缪某某、王某某、龚某某的供述笔录，对本案的全部犯罪事实做了如实供述。
8、上海市公安局浦东分局出具的案发经过证实案件侦破情况及三名被告人系当场被抓获到案的情况。
9、上海市公安局浦东分局出具的户籍材料证实三名被告人的身份情况。
上述证据均经庭审质属实，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人缪某某未经国家药品有关部门的许可，无证经营药品，情节特别严重，被告人王某某、龚某某未经国家药品有关部门的许可，无证经营药品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
对于被告人缪某某及其辩护人提出缪某某的行为应构成销售假药罪而不是非法经营罪的意见，本院认为，本案应构成非法经营罪，理由如下：1、药品属于法律规定应当专营、专卖的物品，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。被告人缪某某、王某某、龚某某在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品，其行为构成非法经营罪；另外，被告人缪某某等人所销售药品经认定均属于按假药论处的药品，故被告人缪某某的行为又同时构成销售假药罪。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而所谓“处罚较重的规定”应是比较具体犯罪行为所对应的量刑档次，何者更重则适用该规定，故本案中被告人缪某某等人的行为应适用非法经营罪的规定。2、被告人缪某某提出“假药”不属于专营、专卖的物品，故其行为不构成非法经营罪。本院认为，这属于对刑法规定的狭隘理解，假药仍属于药品，而经营药品则需要具备一定资质、并获得经营许可，即药品属于专营、专卖的物品，故被告人缪某某的行为构成非法经营罪。
被告人缪某某的辩护人提出被告人缪某某等人的行为应属于单位犯罪的意见，本院认为，本案中购买药品者的证人证言、相关快递单据及被告人缪某某、王某某、龚某某的供述均能证实，被告人缪某某等人在经营涉案药品的过程中，均是以网名“阿莫”的名义进行的，从未提及辩护人所称的“上海德间贸易有限公司”，所获利益也是由被告人缪某某个人收取并进行分配，故本案并不构成单位犯罪。
本案系共同犯罪，被告人缪某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某某、龚某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人缪某某、王某某、龚某某到案后均能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。王某某、龚某某犯罪情节较轻，归案后确有悔罪表现，酌情从轻处罚。为严肃国家法制，保障社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人缪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十五万元；（此款于判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月17日起至2016年11月16日止。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人龚某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币一万五千元（此款于判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人王某某、龚某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长肖波
代理审判员余丹
人民陪审员俞嗣荣
裁判日期
二〇一二年八月十三日
书记员
书记员高颖燕
