审理法院：泰州市中级人民法院

案　　号：（2019）苏12刑终110号

案件类型：刑事

案　　由：生产、销售伪劣产品罪

裁判日期：2019-12-27

审理经过

泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告单位江苏今世香油脂有限公司、兴化市荣谷粮油有限公司、滕州同业饲料科技有限公司、新泰市海玲饲料有限公司、原审被告人朱保荣、邵启余、周春兰、吴进忠、李建军、周玉峰、袁聪、钱高林、张奎、于海、高东强、张桂华涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年4月18日作出(2018)苏1203刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告单位江苏今世香油脂有限公司、兴化市荣谷粮油有限公司、滕州同业饲料科技有限公司，原审被告人朱保荣、邵启余、于海、高东强、张奎、李建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉单位江苏今世香油脂有限公司、兴化市荣谷粮油有限公司、滕州同业饲料科技有限公司的诉讼代表人，上诉人朱保荣、邵启余、于海、高东强、张奎、李建军以及辩护人杨锁平、周羽正、周建武、易胜华、卞文斌到庭参加诉讼。期间，江苏省泰州市人民检察院于2019年8月8日建议延期审理，本院于同年9月8日恢复审理。同年11月8日经报请江苏省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：一、被告单位江苏今世香油脂有限公司（以下简称今世香公司）于2008年6月3日成立，经营范围：食用油、油脂及其制品制造、销售，工业用动植油脂销售，饲料生产、销售，米糠、菜籽收购销售等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年12月14日，江苏省食品药品监督管理局许可今世香公司生产食用植物油，品种名称包括菜籽油、棉籽油、米糠油、大豆油、玉米油、花生油、食用调和油，有效期至2016年7月8日。2016年8月至2017年3月间，被告人朱保荣作为今世香公司的实际经营者，对该公司厂房、设备进行改造，向他人收购餐厨废弃油等油加工提炼混合油，将混合油作为饲料原料销售给饲料原料生产者和经营者，重量6600余吨，金额合计人民币3558.1838万元，非法获利60万余元。其间，被告人邵启余负责生产管理、原料检测，被告人吴进忠负责生产、技术指导，被告人周春兰负责资金结算、过磅称重。具体分述如下：

1、2016年8月至2017年3月间，被告人于海作为被告单位新泰市海玲饲料有限公司（以下简称海玲公司）的实际经营者，在具有单一饲料（鸭油、鸭油渣）生产许可证的情况下，明知被告单位今世香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油，仍向其购买4379.88吨，金额计2326.395万元，并作为饲料原料与自己生产的单一饲料销售给饲料生产企业。其间，海玲公司向泰安万兴农牧发展有限公司、临沂市惠生饲料有限公司等饲料生产企业销售油脂11640.523吨，合计人民币6647.1130万元。非法获利43万余元。

2、2016年11月至2017年3月间，被告人高东强在具有单一饲料（鸭油、鸭油渣）生产许可证的情况下，明知被告单位今世香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油，仍向其购买1200余吨，金额计672.101万元，并作为饲料原料与自己生产的单一饲料销售给饲料生产企业。其间，被告人高东强向临沂太和中慧饲料有限公司、沂南万事兴农牧发展有限公司等饲料生产企业销售油脂3724.79吨，合计人民币2250.1451万元。非法获利12万余元。

3、2016年8月至2017年3月间，被告人张奎作为被告单位滕州同业饲料科技有限公司（以下简称同业公司）的法定代表人，在具有单一饲料（鸡油、鸭油、猪油及油饼）生产许可证的情况下，明知被告单位今世香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油，仍向其购买800余吨，金额计443.67万元，并作为饲料原料与自己生产的单一饲料销售给饲料生产企业。其间，同业公司向枣庄新希望六合饲料有限公司、徐州天普饲料有限公司等饲料生产企业销售油脂3029.73吨，合计人民币1689.3761万元。非法获利8万余元。

4、2016年9月至2017年3月间，被告人李建军、周玉峰明知被告单位今世香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油，仍7次向其购买，金额计59.9038万元，并冒充江苏金海饲料有限公司生产的单一饲料（鸭油）直接销售给浙江永旺饲料有限公司用于饲料加工，销售金额计人民币72.894万元，非法获利12.9902万元。被告人张桂华明知被告人周玉峰将餐厨废弃油加工提炼而成的混合油作为饲料原料销往饲料生产企业，仍间或帮助押车，非法经营数额在5万元以上。

5、2016年9、10月间，被告人郭金彪作为被告单位阜阳市创亿油脂有限公司（以下简称创亿公司）的法定代表人，在具有单一饲料（猪油、鸡油、鸭油、肉粉）生产许可证的情况下，明知被告单位今世香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油，仍向其购买110吨左右，金额计56.114万元，并作为饲料原料与自己生产的单一饲料销售给饲料生产企业。其间，创亿公司向蚌埠大成食品有限公司下属饲料厂、宿州万千饲料有限公司、芜湖特驱农牧科技有限公司等饲料生产企业销售油脂合计人民币74.1316万元。非法获利1.1万余元。

二、2017年1月至2017年3月间，被告人朱保荣作为被告单位兴化市荣谷粮油有限公司的实际经营者与被告人袁聪、钱高林合作生产菜籽油，被告人朱保荣授意被告人袁聪、钱高林在菜籽油中掺入大豆油生产菜籽油，被告人邵启余负责产品检测、传授勾兑方法。已销售给经营食用油生意的江苏中昊辰农业技术有限公司、魏朝阳、高梅花等8人合计人民币25.8876万元。己生产尚未销售的菜籽油价值人民币24.8218万元。经泰州市食品药品检验所鉴定，上述菜籽油系不合格产品。

上述事实有经一审庭审举证、质证的证人盛某正兵、吴某、类某成玲、李某甲、李某乙等人的证言，侦查机关依法收集的营业执照、记账簿、银行交易明细等书证，现场勘验检查笔录，鉴定意见，搜查笔录，以及被告人供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告单位江苏今世香油脂有限公司及其直接负责的主管人员被告人朱保荣，其他直接责任人员被告人邵启余、周春兰、吴进忠违反国家规定，生产、销售国家已经禁止生产、销售的饲料原料，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪；被告单位新泰市海玲饲料有限公司及其直接负责的主管人员被告人于海，被告单位滕州同业饲料科技有限公司及其直接负责的主管人员被告人张奎，被告人高东强违反国家规定，销售国家已经禁止销售的饲料原料，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告单位阜阳市创亿油脂有限公司及其直接负责的主管人员被告人郭金彪，违反国家规定，销售国家已经禁止销售的饲料原料，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人李建军、周玉峰违反国家规定，将非单一动物油冒充单一动物油销售给饲料生产企业，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。被告人张桂华明知被告人李建军等人违反国家规定，销售国家禁止销售的饲料原料而提供帮助，构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告单位兴化市荣谷粮油有限公司及其直接负责的主管人员被告人朱保荣与被告人袁聪、钱高林、邵启余合谋，生产不符合质量标准的食用油冒充合格产品予以销售，并供人食用，销售金额在二十万元以上不满五十万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。对指控部分被告单位及被告人的犯罪事实与定性，从存疑有利于被告人及罪责刑相适应角度予以重新认定。

被告人朱保荣、邵启余犯有数罪，依法数罪并罚。被告单位兴化市荣谷粮油有限公司及被告人朱保荣、袁聪、钱高林、邵启余，在生产、销售伪劣菜籽油过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因尚未销售的伪劣产品金额在二十万元以上不满五十万元，系犯罪未遂。因销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度，故在处罚较重的法定刑幅度内对未遂部分酌情从重处罚。被告人邵启余、周春兰、吴进忠在非法经营共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚。被告人周玉峰在销售伪劣产品共同犯罪中系从犯，被告人张桂华在非法经营共同犯罪中系从犯，对被告人周玉峰减轻处罚，对被告人张桂华免予刑事处罚。被告人袁聪、钱高林、邵启余在生产、销售伪劣菜籽油产品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李建军系自首，依法减轻处罚。被告人吴进忠、袁聪、钱高林系自首，依法从轻处罚。被告单位江苏今世香油脂有限公司、兴化市荣谷粮油有限公司、滕州同业饲料科技有限公司、阜阳市创亿油脂有限公司，被告人朱保荣、周春兰、邵启余、张奎、高东强、郭金彪、周玉峰、张桂华坦白，依法从轻处罚。上述被告单位、被告人及被告人吴进忠、袁聪、钱高林自愿认罪，酌情从轻处罚。对退出全部或部分赃款、预缴全部或部分财产刑保证金的被告单位及被告人，酌情从轻处罚。被告人周春兰、吴进忠、袁聪、钱高林、郭金彪犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予其一定的缓刑考验期限。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第一百四十条、第一百五十条、第六十九条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第三十七条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第二款之规定，以非法经营罪判处被告单位江苏今世香油脂有限公司罚金人民币七十万元；以非法经营罪判处被告人朱保荣有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币四十万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人朱保荣有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币四十九万元；以非法经营罪判处被告人邵启余有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人邵启余有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；分别以非法经营罪判处被告人吴进忠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人周春兰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告单位新泰市海玲饲料有限公司罚金人民币五十万元；判处被告人于海有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人高东强有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告单位滕州同业饲料科技有限公司罚金人民币十万元；判处被告人张奎有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；分别以销售伪劣产品罪判处被告人李建军有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元；判处被告人周玉峰有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；以非法经营罪判处被告人张桂华免予刑事处罚；以生产、销售伪劣产品罪判处被告单位兴化市荣谷粮油有限公司罚金人民币二十六万元；以生产、销售伪劣产品罪分别判处被告人袁聪有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人钱高林有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；分别以非法经营罪判处被告单位阜阳市创亿油脂有限公司罚金人民币三万元；判处被告人郭金彪有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；禁止被告人吴进忠、周春兰、郭金彪在缓刑考验期限内从事饲料的生产、销售及相关活动。禁止被告人袁聪、钱高林在缓刑考验期限内从事食品的生产、销售及相关活动；被告人高东强向本院退出的违法所得人民币十二万元、被告单位滕州同业饲料科技有限公司向本院退出的违法所得人民币八万元、被告单位阜阳市创亿油脂有限公司向本院退出的违法所得人民币一万一千元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告单位江苏今世香油脂有限公司违法所得人民币六十万元、被告单位新泰市海玲饲料有限公司违法所得人民币四十三万元、被告人李建军等人违法所得人民币十二万九千九百零二元，予以没收，上缴国库。扣押在案的涉案物品，由扣押机关依法处理。

二审请求情况

上诉单位江苏今世香油脂有限公司的上诉理由是：1.原审判决认定事实错误，原农业部混合油标准及64号公告并未禁止饲料目录外的原料；2.上诉单位生产餐厨废弃油没有违反“国家规定”，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当逐级向最高法院请示。

上诉人朱保荣的上诉理由是：1.原判决认定“混合油从2013年1月1日起已经不能作为合法的饲料原料”与事实和法律不符，2018年9月13日农业部64号公告之前，经高温处理过的泔水可以作为饲料；2.农业部制定的目录、标准之间相互冲突，不能加重上诉人的责任；3.认定上诉人的行为构成“情节特别严重”无法律依据；4.原审判决认定上诉人生产、销售不合格菜籽油的部分事实证据不足，其不是实际经营者，也未与袁聪、钱高林合作生产菜籽油；5.《江苏省食品安全监督抽检抽样单》上被抽样单位签名盖章处是空白，也未与检验报告一一对应，抽样程序不合法；6.造成菜籽油质量不合格的原因并非掺入了豆油；7.上诉人没有生产、销售不合格菜籽油的主观故意；8.其具有自首情节；9.其有立功表现。

二审答辩情况

上诉人朱保荣辩护人杨锁平的辩护意见是：1.朱保荣“提炼混合油并出售给相关饲料生产厂家”的行为仅构成行政违法。一审法院以“现行农业部制定的《饲料原料目录》中没有“饲料级混合油”为事实依据，认定朱保荣提炼生产的混合油系《饲料和饲料添加剂管理条例》中明文禁止的“可生产饲料的物质”，进而认定“混合油脂”是“非法饲料”，原审判决认定其构成非法经营罪，事实不清，证据不足，法律适用存在争议；2.一审法院认定菜籽油为不合格产品，所依据的鉴定结论在合法性、客观性上存在严重问题，原审判决认定朱保荣犯生产、销售伪劣产品罪的事实和法律依据不足；3.法律适用方面，朱保荣的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，以及是否属于“情节特别严重”没有法律依据。

上诉人朱保荣辩护人周羽正的辩护意见是：1.上诉人朱保荣不构成非法经营罪，理由是：上诉人朱保荣生产混合油是合法的，不违反国家规定，原审判决认定其行为“情节特别严重”没有法律依据；2.原审判决认定上诉人朱保荣构成生产、销售伪劣产品罪证据不足，理由是：朱保荣的指导行为并没有降低油的品质，检验报告不能证明相关指标不合格就是“伪劣产品”；3.上诉人朱保荣具有自首和立功情节。

上诉人邵启余的上诉理由是：1.其不构成生产、销售伪劣产品罪，其没有与朱保荣、袁聪、钱高林三人合谋，亦不参与菜籽油的生产和销售，其只是帮忙检测；2.其不是合伙人，只是受朱保荣指使偶尔帮助检测，作用轻微，原审判决对其量刑过重。

上诉人邵启余辩护人的辩护意见是:1.原审认定上诉人邵启余构成生产、销售伪劣产品罪的证据不足，理由是：邵启余未参与合谋朱保荣等三人合伙经营菜籽油；邵启余的工作是负责泔水车间生产的日常管理，其只是根据朱保荣的指示帮忙检测酸价，或应袁聪、钱高林的请求对设备的使用进行指导，并没有参与生产；2.原审判决对上诉人邵启余量刑过重。

上诉人于海的上诉理由是：1.侦查程序存在违法之处，讯问其和妻子过程中，其子被公安人员带至办案地点在外哭泣，使得其和妻子作了违心供述和证言，相关证据不具有合法性；2.原审判决认定其构成非法经营罪，适用法律不当，理由是：以地沟油作为饲料添加剂是行业习惯；法规冲突，应当做有利于上诉人的解释；3.现有证据不足以证明其在销售的饲料油中加入了地沟油，其生产的饲料油经收购企业检验是合格的，其不清楚朱保荣生产的是地沟油，其不构成犯罪。

上诉人于海的辩护人易胜华的辩护意见是：1.证明于海有掺杂行为的证据不足，理由是：类某的证言和于海的供述是非法证据，白志江的证言是主观推测，李某甲、李某乙在侦查阶段的证言不应当被采信；2.于海对其从朱保荣处购买的油是什么油不知情，其一直认为是二级大豆油；3.犯罪数额没有进行司法鉴定，所得数据不真实；4.原审判决认定上诉人行为“情节特别严重”依据不足，不能仅从金额上来认定，应考虑生产企业对法律的认识需要一个过渡期，行为人主观恶性以及行为的社会危害性，同时要加强对企业家的保护。

上诉人于海的辩护人卞文斌的辩护意见是：1.原审判决认为上诉人于海的行为构成非法经营罪没有法律依据；2.生产、销售饲料级混合油的行为不违法，国家没有明确的禁止性规定。

上诉人高东强上诉称，对其在五年以上量刑没有法律依据。

上诉人高东强辩护人王海军的辩护意见是：1.对原审判决认定高东强犯非法经营罪无异议，但不应当认定为“情节特别严重”；2.不应按照高东强购买的价格定罪处罚，应按照其违法所得数额定罪量刑；3.高东强有自首情节，认罪态度好，建议改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

上诉人高东强辩护人王春树的辩护意见是：原审法院认定上诉人高东强“情节特别严重”违背罪行法定原则，对其量刑过重，高东强具有自首、认罪、退赃等从轻处罚情节，建议二审改判缓刑。

上诉单位滕州同业饲料科技有限公司上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足，其公司有合法生产许可证，其公司购进油品的方式合理，所购油品没有伪劣特征；2.原审判决认定非法经营数额过高，违法所得金额认定不准确；3.量刑过重。

上诉人张奎上诉称：1.原审判决认定其构成非法经营罪，事实不清，证据不足，理由是：其公司有合法、正规的饲料生产许可证，向朱保荣公司购进油脂类产品符合规定，其公司生产的饲料油销售到饲料企业，经检验也是合格的，泰州市动物卫生监督所和泰州市农委出具的意见，不能作为对其公司刑事处罚的依据；国家没有禁止地沟油流向饲料企业，农业部64号公告也认可经高温处理的泔水可以喂养生猪；2.其没有生产销售伪劣产品的故意，其从朱保荣处购进的油品是经检验合格的，归案后其也如实供述，其行为没有造成任何危害；3.非法经营的数额以及违法所得数额认定不准确，其从朱保荣处购买的油品一部分用于销售，一部分储存，购买金额400万中包括了运费，实际获利只有4万不是一审认定的8万；4.认定其“情节特别严重”的依据不足，量刑过重。

上诉人张奎辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定张奎构成非法经营罪事实不清，证据不足，理由是：滕州同业公司有合法、正规的饲料生产许可证，该公司购进油脂类产品后销售给饲料生产企业经过检验是合格的，泰州市动物卫生监督所和泰州农委的意见不能作为对张奎刑事处罚的依据；对于地沟油流向饲料生产企业国家并没有明令禁止；2.上诉人张奎没有非法经营的主观故意，其购进产品的方式合理，有出货单并经化验合格，所购产品没有“伪劣产品”的特征，归案后其也没有试图掩饰实情；3.上诉人张奎的行为不具有可期待性，2018年5月7日农业部才废止《饲料级混合油》行业标准，在此之前生产者无法明确知晓适用哪个法律规定；4.上诉人张奎非法经营数额和违法所得数额认定不准确，购买金额400万元中包含运费，其违法所得仅有4万元；5.原审判决量刑过重，认定“情节特别严重”没有法律依据，建议在三年以下有期徒刑范围内量刑，并适用缓刑。

上诉人李建军的上诉理由是：原审判决量刑过重。

上诉单位兴化市荣谷粮油有限公司上诉称：1.食用成品油分装车间由袁聪、钱高林自主经营，与其公司无关，原审判决认定事实错误；2.其行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，菜籽油原料酸价指标合格，并非以劣充优，《江苏省食品安全监督抽检抽样单》上无抽样单位盖章，不合法。

本院查明

出庭检察员当庭发表意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，关于本案的量刑由二审法院综合全案事实和各原审被告人的认罪悔罪情节依法裁判。

二审期间，上诉人于海的辩护人向本院申请调取白志江（另案处理）的讯问笔录，后江苏省泰州市人民检察院向本院提交了白志江归案后的讯问笔录。白志江归案后供称：2016年其帮朱保荣介绍了山东的于总和张总销售经加工提炼的餐厨废油，其带朱保荣去过于总和张总的厂，这两个厂都是做饲料油生意的，他们买了朱保荣的油勾兑了之后再以饲料油卖出去。

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，相关证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。

根据二审检辩意见，对本案争议的焦点经本院审委会讨论后评判如下：

一、上诉人于海在侦查阶段的供述、证人类某、李某甲、李某乙的证言是否属于非法证据？

本院认为

本院认为，上诉人于海在泰州市看守所所作供述及证人类某、李某甲、李某乙的证言均为合法证据。经查，上诉人于海于2017年4月27日被抓获归案，其于同年4月28日在泰州市公安局高港分局创业园派出所所作讯问笔录，因同步录像没有声音，故原审判决未将该笔录作为证据使用；关于上诉人于海在被羁押于泰州市看守所后所作的供述笔录，上诉人于海及其辩护人均未提交相关线索和材料反映相关供述系非法证据。另查，2017年4月27日晚，类某作为犯罪嫌疑人与于海一同被带至办案地点进行讯问过程中，侦查人员对其并无言语威胁或暴力行为，相关录音录像显示类某在回答问题时神态正常。因其未成年子女于某无其他家人看护，侦查人员根据当时情况将于某一并带至办案场所，孩子虽有哭闹的情况，但相关同步录音录像显示侦查人员有安抚孩子情绪的行为，且并未利用孩子的哭闹对上诉人于海或证人类某进行威胁。辩护人虽主张证人李某甲、李某乙的证言为非法证据，但未向本院提交相关线索和材料，故对此辩护意见本院不予采纳。

二、上诉单位今世香公司、海玲公司、同业公司、上诉人朱保荣、于海、张奎、高东强的行为是否构成非法经营罪？

本院认为，上述单位及个人将餐厨废油提炼加工的混合油作为饲料原料销售，其行为均构成非法经营罪。理由是：

第一，将经加工提炼的餐厨废油用于饲料原料生产、销售违反国家规定。国务院修定并于2012年5月1日施行的《饲料和饲料添加剂管理条例》规定：饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录以外的任何物质生产饲料。农业部制定并于2013年1月1日施行的《饲料原料目录》中无“饲料级混合油”。因此，餐饮业和食品业用后的植物油与动物油的混合物，经加工提炼而成的混合油，从2013年1月1日起不能作为合法的饲料原料用于生产和经营。

第二，农业部2005年制定的《饲料级混合油》行业标准虽未禁止餐厨废油经加工提炼后用作饲料生产，但不影响经加工提炼的餐厨废油作为饲料原料非法性的认定。任何产品标准都应当符合法律、法规的相关要求，或不违法法律、法规的禁止性规定。农业部《饲料级混合油》行业标准虽于2018年才废止，但期间国务院于2012年5月在《饲料和饲料添加剂管理条例》中明确规定：禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录以外的任何物质生产饲料。2013年1月1日施行的农业部《饲料原料目录》中没有“饲料级混合油”，该目录应作为规范饲料原料生产经营的新的行业标准，而不再适用与之不一致的其他标准。

第三，2018年9月“农业农村部64号公告”不影响餐厨废油经加工提炼而成的混合油作为饲料原料非法性的认定。理由是：首先，该公告针对的对象是养殖场（户）而非饲料原料生产、销售企业；其次，从该公告的内容来看，是对非洲猪瘟疫区和非疫区养殖户用泔水饲喂生猪的泔水提出的要求，而不是直接规定饲料生产企业可以将经过高温处理的泔水用于饲料原料的生产和销售。因此对生产企业应以国家或行业行政主管部门有相关规范和专业化标准予以规制。

综上，上述单位和个人将农业部《饲料原料目录》之外的物质用于饲料原料的销售即属于“违反国家规定”的行为，根据2013年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售使用的饲料、饲料添加剂、饲料原料或者饲料添加剂原料的，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。

关于上诉人于海及其辩护人提出“上诉人于海主观上不明知朱保荣销售给其的是经加工提炼的餐厨废油”“认定上诉人于海将其向朱保荣购买的混合油掺入单一动物饲料油中销售的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，2016年8月至2017年3月间上诉人于海明知今世香公司销售给其的是餐厨废油经加工提炼而成的混合油，仍将该油作为饲料原料销售给饲料生产企业，该事实有证人类某、李某甲、李某乙、白志江等证人的证言、上诉人朱保荣的供述，以及银行卡交易记录、入库明细、记账凭证等证据证实，亦能与上诉人于海在泰州市看守所所作的有罪供述相印证，足以认定，上诉人于海上诉称“其认为今世香公司生产的是大豆油”与现有证据相矛盾，亦不能做出合理解释。故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

三、关于相关上诉单位及上诉人非法经营的行为是否属于“情节特别严重”？

本院认为，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定：从事非法经营活动，个人非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，认定为情节严重。现有法律或司法解释未对“情节特别严重”的数额标准做出规定，综合本案的具体情节，不认定相关单位和个人属于“情节特别严重”。

四、上诉单位荣谷公司、上诉人朱保荣、邵启余是否构成生产、销售伪劣产品罪？

本院认为，上诉单位荣谷公司、上诉人朱保荣、邵启余均构成生产、销售伪劣产品罪。经查，2017年1月至2017年3月间，上诉人朱保荣作为荣谷公司实际经营者与原审被告人袁聪、钱高林合作生产菜籽油，由于所购进的菜籽油酸价过高，上诉人朱保荣指使原审被告人袁聪、钱高林在菜籽油中掺入大豆油作为菜籽油销售，并安排上诉人邵启余负责产品检测及传授勾兑方法等，经鉴定上述菜籽油为不合格产品。上述事实有上诉人朱保荣、邵启余、原审被告人袁聪、钱高林的供述，证人赵某、童某等人的证言，物证及物证照片、勘验检查笔录及扣押清单、鉴定意见等证据证实，足以认定。故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

关于辩护人杨锁平所提“鉴定程序不合法及相关不合格指标均为推荐性指标，认定涉案菜籽油为不合格产品的依据不足”的辩护意见，经查，涉案菜籽油抽样检测时有二名行政主管部门人员抽样，二名公安机关工作人员在场，抽样检测程序符合相关规定；另，有关菜籽油国家标准中明确规定“菜籽油不得掺有其他食用油和非食用油”，且规定“指标中有一项不合格时，即判定为不合格产品”，本案中涉案菜籽油中掺入了大豆油，且经鉴定棕榈酸、亚油酸、花生一希酸三项特征性指标不合格，该三项指标均属于菜籽油国家标准中相关质量要求所规定的内容，故涉案菜籽油为不合格产品，对相关辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人朱保荣及其辩护人提出“上诉人朱保荣具有自首和立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查人员在已掌握今世香公司加工餐厨废油生产混合油进行销售的情况下，于2017年4月1日将上诉人朱保荣传唤到案，上诉人朱保荣到案后如实供述了将混合油销售给饲料厂的情况；同年4月6日上诉人邵启余在被监视居住期间供述了其到荣谷公司用食用大豆油勾兑食用菜籽油的情况；同年4月8日，上诉人朱保荣亦供述了荣谷公司用食用大豆油勾兑食用菜籽油的情况，因此上诉人朱保荣到案后所供述的主要犯罪事实均系侦查人员已掌握的事实或与侦查机关事先已掌握的事实相关联的事实；上诉人朱保荣检举揭发他人犯罪的线索尚未查实，故其归案行为不符合自首的法定要件，亦不具有立功情节。

关于上诉人高东强辩护人提出“应以其违法所得数额定罪量刑，并对其适用缓刑”的辩护意见，经查，根据非法经营罪相关法律规定，应以经营数额和违法所得数额中较高的金额定罪量刑；根据上诉人高东强的犯罪事实和情节，不宜对其适用缓刑，故对此辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人张奎提出“其违法所得仅有4万元”的上诉理由，经查，因上诉单位同业公司未能提供记账凭证等证据证实其购买与销售混合油的金额和数量，故原审法院根据该公司购进金额、销售均价结合上诉人张奎的供述，从有利于被告人的角度对同业公司违法所得数额就低认定为8万元符合法律的相关规定，故对此上诉理由本院不予采纳。

综上，本院认为，上诉单位江苏今世香油脂有限公司及其直接负责的主管人员上诉人朱保荣，其他直接责任人员上诉人邵启余、原审被告人周春兰、吴进忠违反国家规定，生产、销售国家已经禁止生产、销售的饲料原料，情节严重，其行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪；上诉单位新泰市海玲饲料有限公司及其直接负责的主管人员上诉人于海，上诉人高东强、上诉单位滕州同业饲料科技有限公司及其直接负责的主管人员上诉人张奎违反国家规定，销售国家已经禁止销售的饲料原料，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告单位阜阳市创亿油脂有限公司及其直接负责的主管人员原审被告人郭金彪，违反国家规定，销售国家已经禁止销售的饲料原料，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人李建军、原审被告人周玉峰违反国家规定，将非单一动物油冒充单一动物油销售给饲料生产企业，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；原审被告人张桂华明知被告人李建军等人违反国家规定，销售国家禁止销售的饲料原料而提供帮助，构成非法经营罪，且系共同犯罪。上诉单位兴化市荣谷粮油有限公司及其直接负责的主管人员上诉人朱保荣与原审被告人袁聪、钱高林、上诉人邵启余合谋，生产不符合质量标准的食用油冒充合格产品予以销售，并供人食用，销售金额在二十万元以上不满五十万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。

上诉人朱保荣、邵启余犯有数罪，依法数罪并罚。上诉单位兴化市荣谷粮油有限公司及上诉人朱保荣、邵启余、袁聪、钱高林，在生产、销售伪劣菜籽油过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因尚未销售的伪劣产品金额在二十万元以上不满五十万元，系犯罪未遂。因销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度，故在处罚较重的法定刑幅度内对未遂部分酌情从重处罚。上诉人邵启余、原审被告人周春兰、吴进忠在非法经营共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚。原审被告人周玉峰在销售伪劣产品共同犯罪中系从犯，原审被告人张桂华在非法经营共同犯罪中系从犯，对原审被告人周玉峰减轻处罚，对原审被告人张桂华免予刑事处罚。原审被告人袁聪、钱高林、上诉人邵启余在生产、销售伪劣菜籽油产品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人李建军系自首，依法减轻处罚。原审被告人吴进忠、袁聪、钱高林系自首，依法从轻处罚。上诉单位江苏今世香油脂有限公司、兴化市荣谷粮油有限公司、滕州同业饲料科技有限公司、原审被告单位阜阳市创亿油脂有限公司，上诉人朱保荣、邵启余、张奎、高东强、原审被告人周春兰、郭金彪、周玉峰、张桂华具有坦白情节，依法从轻处罚。对退出全部或部分赃款、预缴全部或部分财产刑保证金的上诉（原审）被告单位及上诉人（原审被告人）均酌情从轻处罚。原审被告人周春兰、吴进忠、袁聪、钱高林、郭金彪犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予其一定的缓刑考验期限。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定相关上诉单位和上诉人实施非法经营犯罪“情节特别严重”不当，应认定为“情节严重”，鉴于该认定影响对相关单位及个人的量刑，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第一百四十条、第一百五十条、第六十九条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第三十七条、第七十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持泰州市高港区人民法院（2018）苏1203刑初76号刑事判决主文第十二、十三、十四、十五、十六、十九、二十项。

二、撤销泰州市高港区人民法院（2018）苏1203刑初76号刑事判决主文第一项至第十一项以及第十七、十八项。

三、上诉单位（原审被告单位）江苏今世香油脂有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币六十万元。

（罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）朱保荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四十万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十九万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月15日起至2022年4月7日止。罚金已缴纳人民币十万元，余款人民币三十九万元于本判决生效后一个月内缴纳。）

五、上诉人（原审被告人）邵启余犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月7日起至2020年1月3日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）

六、原审被告人吴进忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起算。罚金已缴纳人民币五万元，余款人民币五万元于判决生效后一个月内缴纳。）

七、原审被告人周春兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起算。罚金已缴纳。）

八、上诉单位（原审被告单位）新泰市海玲饲料有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币四十五万元。

（罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

九、上诉人（原审被告人）于海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月27日起至2021年1月26日止。罚金已缴纳人民币十万元，余款人民币三十五万元于本判决生效后一个月内缴纳。）

十、上诉人（原审被告人）高东强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年7月3日起至2020年5月2日止。罚金已缴纳。）

十一、上诉单位（原审被告单位）滕州同业饲料科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九万元。

（罚金已缴纳人民币五万元，余款人民币四万元于本判决生效后一个月内缴纳。）

十二、上诉人（原审被告人）张奎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币九万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月22日起至2020年1月21日止。罚金已缴纳。）

十三、上诉人（原审被告人）李建军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月3日起至2020年1月2日止。罚金已缴纳人民币七万元，余款人民币十五万元于判决生效后一个月内缴纳。）

十四、原审被告单位阜阳市创亿油脂有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳。）

十五、原审被告人郭金彪犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长徐佼

审判员曲怡

审判员祝年玺

裁判日期

二〇一九年十二月二十七日

书记员

书记员沈元元