审理法院：北海市中级人民法院
案 号：（2019）桂05刑终26号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-06-10
审理经过
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人杨某1、李某2犯非法经营罪一案，于2018年12月28日、2019年1月8日先后作出（2018）桂0502刑初322号刑事判决和刑事裁定。宣判后，北海市海城区人民检察院提出抗诉，原审被告人李某2提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员石远杏出庭履行职务，上诉人李某2、原审被告人杨某1及其辩护人李其艺到庭参加诉讼。北海市人民检察院于2019年4月19日向本院申请延期审理，本院经审查，决定延期审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人杨某1未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。杨某1自2017年2月至9月间，多次从东兴市边境口岸向越南籍人员非法收购卷烟，通过班车运送至北海，然后通过微信、电话等方式在北海和全国各地进行非法销售卷烟的活动。杨某1租赁北海市海城区湖北路供电小区二排12号一楼仓库用于藏匿其用于非法销售的卷烟。被告人李某2（杨某1的男朋友）帮助杨某1非法经营烟草制品，负责帮助杨某1整理、打包和接送卷烟。2017年9月21日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在北海市海城区湖北路供电小区二排12号一楼仓库抓获杨某1、李某2，并当场从杨某1处收缴到其非法销售卷烟的销货清单。经统计，杨某1、李某2非法销售卷烟的价值为人民币312780元。其中，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员从北海市海城区湖北路供电小区二排12号一楼仓库查获到的卷烟和从中国邮政集团公司广西壮族自治区分公司南宁邮区中心局拦截到的杨某1邮寄给客户的十件邮件（卷烟）共17个品牌卷烟2084条，经鉴定，上述卷烟共价值人民币230334元。
原判认定上述事实，有抓获经过证明，常住人口基本信息，提取笔录，扣押物品清单，北海市烟草专卖局证明，快递单据，销货清单，微信截图，证人孙某的证言，被告人杨某1、李某2的供述，鉴定意见及鉴定意见通知书，辨认笔录等证据予以证实。
一审法院认为
原判认为，被告人杨某1、李某2违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中，被告人杨某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某2起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某1、李某2虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。对于被查扣共价值人民币230334元的2084条卷烟，鉴定意见证实其中大部分为伪劣卷烟，且未销售流入社会，是犯罪未遂，可以减轻处罚。被告人杨某1积极缴纳罚金，在量刑时可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、对被公安机关查获的卷烟予以没收，由烟草专卖局依法处理。
二审请求情况
原公诉机关北海市海城区人民检察院提出抗诉，认为原判认定原审被告人杨某1、李某2某成非法经营罪的犯罪未遂错误，适用法律错误，导致对杨某1的量刑畸轻，提请本院依法改判。
北海市人民检察院支持北海市海城区人民检察院的抗诉，提出：1.非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，经营行为包括生产、购买、储存、运输、销售等行为，只要行为人是在未经许可的情形下，实施了其中行为之一就已经实质侵犯了刑法所要保护的法益，构成非法经营罪既遂，而不需要实施了销售获利行为才构成犯罪既遂。在本案中，原审被告人杨某1、李某2非法经营的物品是卷烟，根据我国对烟草执行许可专营的制度，只要在未获得烟草专营许可的情况下，实施卷烟生产、购买、储存、运输、销售等行为之一，均已经对烟草许可专卖制度构成实质性的损害，不以销售获利认定犯罪既遂，原判认定原审被告人杨某1、李某2的行为构成非法经营罪未遂错误，应认定构成非法经营罪既遂；2.原审被告人杨某1非法经营的数额达到人民币312780元，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二十三条，以非法经营罪未遂，对杨某1减轻处罚，判处其有期徒刑三年，属于适用法律错误，导致对杨某1的量刑畸轻。提请本院依法纠正。
上诉人李某2对原判认定的罪名无异议，上诉提出其只是帮杨某1打工，不参与利润分红，不应构成犯罪情节特别严重；其系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，积极配合办案机关的调查；查获的卷烟没有流入社会，没有危害他人。原判量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判更轻的刑罚。
二审答辩情况
原审被告人杨某1对原判无异议。
原审被告人杨某1的辩护人提出，被查扣的价值共人民币230334元的2084条卷烟还没有销售到收货人手中，没有流入社会，原判认定为未遂正确，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，请求本院维持原判，鉴于杨某1的身体状况不好，请求适用监外执行。
在二审审理期间，北海市人民检察院、上诉人李某2、原审被告人杨某1及其辩护人均没有提交新的证据。
本院查明
二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实原审被告人杨某1、李某2实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。
关于原判认定原审被告人杨某1、李某2对于被查扣的价值共人民币230334元的2084条卷烟构成非法经营罪的犯罪未遂是否正确的问题，经查，杨某1、李某2未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营卷烟，其行为构成非法经营罪；被查获尚未销售的大部分卷烟是伪劣卷烟，又可以销售伪劣产品罪（未遂）对其定罪处罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据杨某1、李某2非法销售卷烟的数额，认定其犯非法经营罪处罚较重，因此，杨某1、李某2的行为构成非法经营罪。杨某1、李某2非法经营的物品是卷烟，其非法经营行为侵犯的是我国烟草行业的市场秩序和国家烟草专卖管理制度，非法经营行为包括生产、收购、储存、包装、运输、销售等一系列行为，只要行为人实施其中一个非法经营行为就已扰乱我国烟草行业的市场秩序，侵害国家烟草专卖管理制度，不以销售获利作为既遂的标准，杨某1、李某2为谋取非法利益,在没有获取烟草专卖零售许可证的情况下结伙实施了收购、储存、包装卷烟等非法经营行为，应对全案构成非法经营罪的犯罪既遂。综上，检察机关的抗诉成立，本院予以支持。
关于上诉人李某2提出其不应构成犯罪情节特别严重及原判对其量刑过重的上诉意见，经查，杨某1和李某2的供述一致证实李某2明知杨某1无证销售卷烟，仍协助杨某1实施接收购进的卷烟，对卷烟进行打包，运送售出的卷烟等行为，李某2伙同杨某1实施非法经营犯罪行为，和杨某1构成非法经营共同犯罪，二人共同非法经营卷烟的数额是人民币312780元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，原判认定李某2某成情节特别严重正确。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，充分考虑李某2系从犯，如实供述犯罪事实等情节，对李某2判处有期徒刑二年并无不当。李某2提出的上述上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人李某2和原审被告人杨某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，原审被告人杨某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李某2起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人杨某1、李某2归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人杨某1在一审审理期间积极缴纳罚金，在量刑时可酌情考虑。根据本案的具体情况，本院决定对上诉人李某2减轻处罚，对原审被告人杨某1从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人杨某1、李某2对于被查扣的价值共人民币230334元的2084条卷烟构成非法经营罪的犯罪未遂不当，导致适用法律错误，量刑不当，鉴于检察机关仅对原审被告人杨某1的量刑提出抗诉，本院仅对杨某1的量刑予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502刑初322号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项，即“一、被告人杨某1犯非法经营罪；二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、对被公安机关查获的卷烟予以没收，由烟草专卖局依法处理”。
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502刑初322号刑事判决第一项的量刑部分，即“一、判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元”。
三、原审被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2022年9月21日止；罚金已缴纳人民币六万元，其余罚金自本判决生效之日起一个月内向广西壮族自治区北海市海城区人民法院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张均佑
审判员黄思盛
审判员彭湘
裁判日期
二〇一九年六月十日
书记员
书记员李立远
