审理法院：台州市中级人民法院
案 号：（2016）浙10刑终1195号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-05-19
审理经过
浙江省玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控被告人邓某1、邓某2、徐某3、戴某4、未某5、陆某6、郭某7犯非法经营罪一案，于2016年11月14日作出（2016）浙1021刑初337号刑事判决。原审被告人邓某1、邓某2、徐某3、戴某4、未某5不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷、代理检察员卢某出庭履行职务。上诉人邓某1及其辩护人冯锡平、张立志，上诉人邓某2，上诉人徐某3，上诉人戴某4及其辩护人柯飞权，上诉人未某5及其辩护人章百益，原审被告人陆某6到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院建议，延期审理一次，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，一、2015年1月9日以来，被告人邓某1、邓某2在注销且未重新办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍在广东省广州市海珠区万松园29号之五其共同经营的精心百货店内向被告人徐某3等人非法销售各类卷烟，其中向被告人徐某3销售卷烟861条，销售金额达60000余元。
2015年4月1日，被告人邓某2在上述店内被公安民警抓获，尔后被告人邓某1在广州市珠海区晓港湾小区内的住处被公安民警抓获。公安民警在上述地点依法查扣银行卡15张、手机7部、笔记本电脑3台、账本2本、账单43张及各类卷烟13719.5条、116听、21小盒。经估价鉴定，上述被扣卷烟中除去生产日期为2015年1月9日之前的卷烟，剩余部分达11561.6条（2312320支），共价值人民币1252209.21元。案发后，被告人邓某2协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
二、2013年11月份以来，被告人徐某3在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式联系买家，利用银行转账、支付宝支付等方式结算，向郭某7、未某5、陈某1、张某1、张某2等人非法销售各类卷烟，销售金额达人民币254243元，当场被查扣各类品牌卷烟104条，金额达人民币16048.503元，非法经营额合计27万余元。
2015年3月31日，被告人徐某3在广州市天河区怡景花苑怡景大街111号被公安民警抓获，并被扣获银行卡4张、电脑2台、手机、身份证、U盘各1件、销售单19张、快递单若干。案发后，被告人徐某3协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
三、2014年3月至2015年4月期间，被告人郭某7在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为非法营利，向被告人徐某3购入各种品牌的卷烟共价值人民币10万余元，尔后利用现金支付、支付宝支付等方式结算资金，向齐某、郭某1洁、刘某1、郭某2等人非法销售卷烟，数额达人民币8万余元。
2015年4月23日，被告人郭某7在黑龙江省哈尔滨市道里区经纬6道街7号楼1单元202室内被抓获归案，并被扣获电脑主机1台、银行卡2张、手机1部。
四、2014年6月份至2015年6月3日期间，被告人戴某4在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为非法营利，利用网络聊天工具腾讯QQ与昵称为“岁岁平安”的人取得联系，通过银行转账方式结算资金，通过快递方式发货，非法销售大重九、烟庄等品牌的卷烟共计人民币21万余元。
2014年12月中旬，被告人戴某4、陆某6通过私下转让的方式接手了位于浙江省嘉善县陶庄镇政府旁的兴妹副食品店，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用原店主“陈兴妹”的烟草专卖零售许可证向嘉善县烟草专卖局进货后在店里进行销售，直至2015年6月4日案发。期间，被告人戴某4、陆某6共同向嘉善县烟草公司进货各类卷烟共价值人民币195113.99元，并将大部分卷烟陆续向他人出售。
2015年6月4日，被告人陆某6在浙江省嘉善县陶庄镇兴妹烟酒行内被公安民警抓获，并被扣押快递单、电脑主机2台、快递单若干、账单、账本若干、银行卡。同日，被告人戴某4经公安民警电话通知后，到当地公安机关接受调查，并被扣获手机1部。
五、2014年11月至2015年6月期间，被告人未某5在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向被告人戴某4、徐某3等人购进各类卷烟后，通过手机联系再快递送货的方式，向牛某、王某政、刘某2等人非法销售各类卷烟，销售金额达人民币26万余元。
2015年6月3日，被告人未某5在云南省昆明市官渡区海伦国际二期11号地块1号楼被公安民警抓获，并被扣押手机2部、银行卡2张。
一审法院认为
原审根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人邓某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、被告人戴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人未某5犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人徐某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人邓某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。六、被告人陆某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七千元。七、被告人郭某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。八、随案移送手机五个、电脑主机一台、笔记本电脑四台、一体机电脑一台予以没收，上缴国库。九、禁止被告人邓某2、陆某6、郭某7在缓刑考验期内从事烟草销售活动。
二审请求情况
原审被告人邓某1上诉称，一审认定事实错误，其注销尚未到期的烟草专卖许可证是因为要更改字号，但因租住营业场所的产权问题导致一直到案发都无法申领新证。上诉人并无蓄意违法，而是因意志以外的原因导致无证经营。从上诉人处查获的未销售的香烟金额不能认定为非法经营数额。即使认定，应认定为犯罪未遂。综上，请求二审法院依法改判。被告人邓某1辩护人的意见基本同上。
原审被告人戴某4上诉及其辩护人发表辩护意见称，一审认定事实错误，兴妹副食品店实际是陆某6在经营，上诉人并没有参与经营。原判量刑过重，上诉人已怀有身孕，请求二审依法改判并适用缓刑。
原审被告人未某5上诉及其辩护人发表辩护意见称：1、上诉人未向王某政出售香烟192080元，王某政与其短信联系只是询问价格，并未实际发生交易。2015年6月3日其已被公安机关抓获，不可能在同年7月销售给刘某2香烟6560元。故一审认定未某5非法经营的数额错误。2、原判量刑过重，请求二审依法改判。二审期间，被告人未某5的辩护人提供了未某5妻子余某建设银行尾号为1539、1192、0901三个账户的银行交易明细、工商银行尾号为6191的银行交易明细，欲证明被告人未某5没有收到王某政19余万的烟款，交易没有成功。
原审被告人徐某3上诉称被查扣但未销售的香烟不应计入非法经营数额，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人邓某2上诉称原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定的被告人未某52015年7月销售给刘某2卷烟共计6560元、2015年1月5日销售给王某政卷烟共计163200元、2015年3月19日销售给王某政卷烟共计28880元的事实请法庭结合二审补充的新证据依法裁判。本案其余事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。
本院查明
经二审审理查明，原判认定被告人徐某3非法经营卷烟27万余元、被告人郭某7非法经营卷烟10万余元、被告人戴某4非法经营卷烟40万余元、被告人陆某6非法经营卷烟19万余元的事实清楚，证据确实、充分，有证人陈某2、徐某、张某2、张某1、朱某、张某3、齐某、郭某1洁、戴某、李某等人的证言，支付宝账单、银行交易明细，浙江省烟草专卖局涉案卷烟定价表、搜查笔录、照片、扣押清单、扣押决定书，归案经过等证据予以证明，被告人徐某3、郭某7、戴某4、陆某6亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符，足以认定。
关于原判认定的第一节邓某1、邓某2的犯罪事实，经查，被告人邓某1在2015年1月9日之前持有烟草专卖零售许可证，故对于未销售出去的被扣国内真品卷烟，应将喷码在2015年1月9日之后的部分作为非法经营的犯罪数额。而一审将没有喷码及无法识别时间的552309.1元卷烟亦列入犯罪金额，现有证据不足以证明该部分卷烟系被告人无证期间购入，应予以剔除。该节事实经二审审理查明：
2015年1月9日以来，被告人邓某1、邓某2在注销且未重新办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍在广东省广州市海珠区万松园29号之五其共同经营的精心百货店内向被告人徐某3等人非法销售各类卷烟，其中向被告人徐某3销售卷烟861条，销售金额达60000余元。
2015年4月1日，被告人邓某2在上述店内被公安民警抓获，尔后被告人邓某1在广州市珠海区晓港湾小区内的住处被公安民警抓获。公安民警在上述地点依法查扣银行卡15张、手机7部、笔记本电脑3台、账本2本、账单43张及各类卷烟13719.5条、116听、21小盒。经估价鉴定，上述被扣卷烟中生产日期为2015年1月9日之后的卷烟共价值人民币699900.11元。案发后，被告人邓某2协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
上述事实有证人罗某、徐某3陈述，搜查笔录、照片、扣押清单，辨认笔录，鉴定意见书、检验报告，行政处罚决定书等证据证明，被告人邓某1、邓某2亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符，足以认定。
关于原判认定的第五节未某5的犯罪事实，被告人未某5对于原判认定其2015年7月销售给刘某2卷烟共计6560元，2015年1月5日销售给王某政卷烟共计163200元，2015年3月19日销售给王某政卷烟共计28880元均提出异议，认为2015年7月其本人已被羁押，不可能卖卷烟给刘某2，王某政的两笔只是询价过，但没有实际交易。经查，1、原判认定被告人未某52015年7月销售给刘某2卷烟共计6560元的证据主要有证人刘某2的证言及手机资料照片。证人刘某2称2015年7月其打未某5电话没有人接，后来未某5的妻子联系其给其香烟，这一次其和未某5本人没有联系过。手机资料照片证明2015年7月2日未某5手机号码（137××××8178）与刘某2短信联系物流及发票事宜。但未某52015年6月3日刑事拘留后，同年7月10日才转为取保候审，故2015年7月2日未某5羁押在玉环县看守所，不可能与刘某2有短信联系。二审期间，检察机关又提供证人余某、未德萍的证言，其中未某5姐姐未德萍称未某5被抓后，其去移动公司补办了未某5的手机号码，曾用未某5的手机号码联系买烟客户。综合分析以上证据，证明未某52015年7月销售给刘某2卷烟共计6560元的证据不足，故对该笔事实不予认定。2、原判认定被告人未某52015年1月5日销售给王某政卷烟共计163200元，2015年3月19日销售给王某政卷烟共计28880元的主要证据为未某5的供述、王某政的证言、手机资料照片。未某5、王某政的言词证据均称上述两笔交易成功，货款已清。但手机资料照片中仅有卷烟的价格及未某5催款的内容，双方并无交易成功、货款已清的表述。且证人王某政两次笔录均称货款是通过银行转账转给未某5，但目前在案证据中没有该两笔货款的汇款记录。鉴于本案所涉卷烟大部分是异地通过物流交易，这类交易的特点是货款也基本上是通过支付宝、银行转账来支付。而该节事实虽有买卖双方的言词证据证明，但缺少交易完成的客观性证据印证，无法形成完整的证据锁链，故不予认定。综上，未某5的犯罪事实经二审审理查明：
2014年11月至2015年6月期间，被告人未某5在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向被告人戴某4、徐某3等人购进各类卷烟后，通过手机联系再快递送货的方式，向牛某、刘某2等人非法销售各类卷烟，销售金额达人民币64634元。
2015年6月3日，被告人未某5在云南省昆明市官渡区海伦国际二期11号地块1号楼被公安民警抓获，并被扣获手机2部、银行卡2张。
上述事实有证人朱某、牛某、刘某2、余某、未德萍证言，银行交易明细，手机资料照片等证据证明，上述证据经庭审质证，足以认定。
关于各被告人的其他上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、被告人邓某1、徐某3被扣押而未销售出去的卷烟，凡是在无证经营期间购入的，因被告人当时处于非法经营的状态中，虽尚未销售出去，但其实施的存储行为也是为了今后销售非法牟利，不能将该存储行为与整个经营行为割裂开来，这种存储行为也是一种经营行为，故也应计入犯罪金额，且系既遂。故对被告人邓某1及其辩护人、被告人徐某3认为犯罪金额应扣除未出售部分的意见不予采纳。2、被告人戴某4二审辩解称兴妹副食品店实际是陆某6在经营，其自己并没有参与经营，故对兴妹副食品店经营的195113.99元不承担责任。被告人戴某4在侦查阶段供述称其本人盘了兴妹副食品店，其本人负责经营，平时由其父母看店。该供述与被告人陆某6在侦查机关的供述、证人戴某证言均能够相互印证，被告人戴某4现翻供没有合理理由，不予采纳。被告人戴某4的及其辩护人再要求从轻并适用缓刑的理由并不充分，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某1、邓某2、徐某3、戴某4、未某5、原审被告人陆某6、郭某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人邓某1、邓某2非法经营额达人民币76万余元，被告人徐某3非法经营额达人民币27万余元，被告人戴某4非法经营额达人民币40万余元，均属情节特别严重；被告人陆某6非法经营数额达人民币19万余元，被告人郭某7非法经营额达人民币8万余元，被告人未某5非法经营额达人民币6万余元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人邓某1与被告人邓某2系共同犯罪，其中被告人邓某1为主犯，被告人邓某2为从犯。被告人戴某4与陆某6为共同犯罪，其中戴某4为主犯，陆某6为从犯。对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人徐某3、邓某2归案后均有立功情节，依法可以减轻处罚。上诉人邓某1及其辩护人认为邓某1库存卷烟中没有喷码及无法识别时间的552309.1元卷烟不应列入犯罪金额的意见成立，予以采纳，故对被告人邓某1、邓某2犯罪金额予以核减，量刑相应作出改变。上诉人未某5及其辩护人认为原判认定未某5于2015年7月销售给刘某2卷烟共计6560元，2015年1月5日销售给王某政卷烟共计163200元，2015年3月19日销售给王某政卷烟共计28880元证据不足的意见成立，依法予以采纳，故对未某5的犯罪金额予以核减，量刑相应作出改变。各上诉人及其辩护人其他辩护理由与事实及法律不符，依法不予采纳。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021刑初337号刑事判决主文第一项对被告人邓某1的量刑部分、第三项对被告人未某5的量刑部分、第五项对被告人邓某2的量刑部分，维持其余部分。
二、被告人邓某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月2日起至2020年12月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人未某5犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2017年6月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人邓某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张虎林
审判员黎利荣
代理审判员郑婷婷
裁判日期
二〇一七年五月十九日
书记员
书记员徐祖巧
