审理法院：玉溪市中级人民法院

案　　号：（2014）玉中刑终字第56号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2014-07-31

审理经过

云南省峨山彝族自治县人民法院审理峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人成某1、王某2、桂某某、于某3、赵某4、吕某犯非法经营罪一案，于2014年4月2日作出（2014）峨刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人成某1、桂某某、于某3、赵某4、王某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院指派代理检察员普蕾、廖梅平出庭履行职务，上诉人成某1、桂某某、于某3、赵某4、王某2及其辩护人，原审被告人吕某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人成某1、王某2未经烟草专卖部门许可，从外地订购大量成品卷烟在玉溪销售。2013年3月19日，民警依法从被告人成某1租用的玉溪市红塔区冯井村、小梁屯、汤帽屯和冯家冲的四个仓库，玉溪某某某物流公司，被告人成某1、王某2玉溪家中，王某2经营的“某某卷烟店”店内查获各类品牌卷烟共计18740.8条。经鉴定，18740.8条卷烟价格为人民币2615971.00元；

被告人成某1未经烟草专卖部门许可，从外地订购大量成品卷烟在昆明销售。2013年3月19日、20日，民警依法从被告人成某1租用的昆明市官渡区小板桥镇某某村663、664号仓库，昆明某某货运部查获各类品牌卷烟共计12579条。经鉴定，12579条卷烟价格为人民币2112330.00元；

被告人成某1雇佣被告人桂某某在玉溪市红塔区范围内提货、送烟及收烟款等事宜。2013年3月19日，民警在被告人桂某某家中将桂某某抓获，在被告人桂某某的指认下，从位于玉溪市红塔区冯井村、小梁屯、汤帽屯和冯家冲的四个仓库内查获各类品牌卷烟共计16936条。经鉴定，16936条卷烟合计人民币2128015.00元；

被告人成某1雇佣被告人于某3在昆明提货、送烟及收烟款等事宜。2013年3月19日，民警在昆明市官渡区小板桥镇某某村663、664号仓库抓获正在装运卷烟的于某3，当场查获各类品牌卷烟共计9829条。经鉴定，9829条卷烟价格为人民币1623580.00元；

被告人赵某4、吕某未经烟草部门许可经营卷烟。2013年3月19日，民警在昆明市五华区某某村1组赵某4家车库外将正在装运卷烟的赵某4抓获，随后又将送货款到现场的被告人吕某抓获，当场查获各类品牌卷烟共计2795条，经鉴定，2795条卷烟合计人民币678906.00元。

2013年4月23日被告人吕某揭发同监室在押人员曲木史土藏匿毒品海洛因2.1克，已被侦查机关查证属实。

原判认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：

第一组证据：1.立案决定书、指定管辖决定书，证明该案经指定，峨山县法院对该案具有管辖权的事实；2.户籍证明，证明六被告人的身份情况及犯案时均已达刑事责任年龄的事实；3.抓获经过，证明六被告人被抓获的时间、地点、经过等归案情况；4.调取证据通知书、调取证据清单、玉溪市红塔区烟草专卖局行政处罚决定书，红烟专处（2010）第68号、红烟专处（2012）第88号、送达回执，证明王某2因违规销售卷烟于2010年11月10日被红塔区烟草专卖局行政处罚、成某1因无证运输卷烟于2012年9月10日被红塔区烟草专卖局行政处罚的事实；5.董某某、曾某某、马某某、速某、柏某某的证言，成某1、王某2等人销售假冒注册商标案的来源说明，证明本案的案件线索来源、侦查经过等事实。

第二组证据：被告人成某1、王某2的供述及辩解，接受证据清单、某某烟草门市的烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照，证明成某1、王某2经营的某某卷烟门市具有零售卷烟资格，但没有批发卷烟及销售进口卷烟资格的事实。

第三组证据：被告人桂某某的供述及辩解，证人杜某某的证言及辨认笔录，调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证人梅某某（某某某物流公司高龙潭货运仓库负责人）的证言，证人何某某的证言及辨认笔录，某某某物流公司物流单、提取物证笔录、扣押物品文件清单、某某某物流公司货运单，某某卷烟门市王某2访销订单汇总表，该组证据证明被告人成某1、王某2在经营某某卷烟门市期间，从外地订购大量卷烟，通过物流公司将卷烟从外地运至玉溪进行非法销售的事实；以及桂某某受成某1雇佣，帮成某1将烟从物流公司送至红塔区冯井村、小梁屯、汤帽屯和冯家冲四个仓库，成某1、王某2接到下家的订货电话后，指使桂某某将烟送至下家和收取烟款等事实。

第四组证据：被告人成某1、王某2、桂某某的供述及辩解，被告人桂某某的辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押、处理清单、云南省行政事业单位往来结算票据、照片、电子物证检验报告、通话记录，证人汤某某、何某某、顾某某、粱某某、王某某、沈某某、李某甲、朱某某、李某乙、普某某的证言及辨认笔录，证人曹某某的证言，接受证据清单、陈某某身份证复印件，调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，该组证据证明被告人成某1租用红塔区冯井村、小梁屯、汤帽屯和冯家冲四个仓库储藏卷烟，并雇佣桂某某将卷烟从物流公司送至仓库和送烟、收款等事实。

第五组证据：证明被告人成某1、王某2、桂某某在玉溪涉嫌非法经营卷烟的扣押、处理、发还物品清单9份，查获卷烟数量统计表1份，卷烟产品鉴别检验协议书1份，鉴定委托书8份，检验报告8份，涉烟物品价格鉴定委托书及价格鉴定结论书各8份，情况说明2份，收条1份，现场勘验检查工作记录及照片，搜查证3份、搜查笔录3份，云南省行政事业单位往来结算票据，照片，提取笔录2份，鉴定意见通知书、存款回单、王某2在审查起诉阶段的供述及辩解1份，证明经依法对该案在玉溪片区查获的涉嫌非法经营的卷烟进行扣押、真伪鉴别、价格鉴定，被告人成某1、王某2在玉溪非法经营卷烟的数量为18740.8条、价格为2615971元，被告人桂某某在玉溪非法经营的卷烟数量为16936条、价格为2128015元的事实，以及已将鉴定意见依法告知被告人、与案件无关的扣押物品已发还等事实。

第六组证据即证明被告人成某1、于某3在昆明犯非法经营罪的证据有：被告人成某1、于某3、赵某4、吕某供述及辩解，搜查证2份，搜查笔录2份，扣押、处理清单，照片，电子物证检验报告、通话记录，涉案证人杨某某的证言7份，笔录辨认6份，证人左某、李某丙的证言各1份，收款收据，调取证据通知书、调取证据清单，某某货运托运单102份，扣押清单2份，唯佳货运公司货运单8份，现场勘验检查工作记录及照片，扣押物品、文件清单，鉴定委托书、于某3在昆明市官渡区某某村被扣押物品清单，检验报告，情况说明1份，扣押清单，鉴定委托书、某某物流公司被扣押物品清单、云南省烟草质量监督检验站检验报告、价格鉴定委托书，价格鉴定结论书，证明经依法对该案在昆明片区查获的涉嫌非法经营的卷烟进行扣押、真伪鉴别、价格鉴定，被告人成某1在昆明非法经营卷烟的数量为12579条、价格为2112330元，被告人于某3在昆明非法经营的卷烟数量为12579条、价格为1623580元的事实，以及已将鉴定意见依法告知被告人、与案件无关的扣押物品已发还等事实。

第七组证据即证明被告人赵某4、吕某在昆明非法经营罪的证据有：被告人赵某4、吕某、于某3的供述及辩解，证人杨某某、牟国远的证言，辨认笔录3份，赵某4搜查证、搜查笔录、扣押、处理发还物品清单，照片，情况说明，鉴定委托书，赵某4在昆明市某某村被扣押物品清单，云南省烟草质量监督监测站检验报告，涉烟物品价格鉴定委托书、价格鉴定书，证明经依法对从被告人赵某4、吕某处查获的涉嫌非法经营的卷烟进行扣押、真伪鉴别、价格鉴定，被告人赵某4、吕某非法经营卷烟的数量为2795条、价格为685306元的事实，以及已将鉴定意见依法告知被告人、与案件无关的扣押物品已发还等事实。

第八组证据：峨山县看守所出具的查获经过、谈话记录，刑事判决书，调取刑事判决书函，被告人吕某的讯问笔录，证明被告人吕某揭发他人犯罪行为被公安机关查证属实的事实，以及被告人吕某具有犯罪前科的事实。

第九组证据即证明从各被告人处扣押除卷烟外款物的证据有：

1.峨公（经）搜查字（2013）13号搜查证，搜查笔录，扣押、处理、发还物品清单，云南省行政事业单位往来结算票据，照片。证明在对被告人成某1的人身和住所搜查过程中，依法扣押了白色尼彩手机和黑色苹果手机各一部，乔威牌充电宝一个，充电器连接线一根，号牌为云＊＊＊＊88黑色东风本田CRV越野车一辆，现金人民币21727元，中国银行银联卡1张、云南省农村信用社银联卡1张，中国工商银行银联卡1张，中国交通银行银联卡1张，广发银行银联卡1张，中国工商银行存折1本，云南省互联网营业服务所实名登记卡1张，成某1身份证2张，桂某某加油发票18张的事实。

2.峨公（经）搜查字（2013）1、8号搜查证，搜查笔录，扣押清单，处理物品、文件清单，发还物品、文件清单，发还清单，云南省行政事业单位资金往来结算收据，工商银行个人业务凭证，农业银行存款业务回单，照片。证明在对王某2经营的某某卷烟门市进行搜查过程中，依法扣押了中国工商银行存折1本、笔记本1本、中国农业银行存折1本、中国农业银行存单1张、广发银行存折1本、交通银行卡1张、中国工商银行卡3张、农村信用社银联卡1张，中国农业银行卡1张，苹果手机1部、U盘4个、号牌为云F＊＊＊＊8现代轿车1辆、行车证1本、保险卡1张、车钥匙1把，住宅、门市钥匙1串、农业银行存款业务回单1张、工商银行个人业务凭证1张、记账本子2本、现金136000元、联想电脑1台的事实，以及将其中的现金60000元、住宅门市钥匙1串、联想电脑1台、工商银行银联卡1张发还给王某2母亲张永美的事实。

3.峨公（经）搜查字（2013）16、17、18、19、20号搜查证、搜查笔录、扣押清单、存款回单、照片，证明在对被告人桂某某的住所及其管理的曹文春、何玉亮、顾玲仙、汤祥珍储藏卷烟的车库进行搜查过程中，依法扣押了号牌云FL2050微型面包车1辆、行车证1本、车钥匙1把、遥控车库门钥匙4把、农村信用社银联卡1张、客户存款回单3张、黑色天语手机1部、纸片1张的事实，以及将其中的遥控车库门钥匙4把发还给何某某、顾某某、曹某某、汤某某，银联卡1张发还给曹竹云的事实。

4.峨公（经）搜查字（2013）12号搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明对被告人于某3为被告人成某1租用的昆明市官渡区某某村663号、664号一楼储藏卷烟仓库进行搜查过程中，依法扣押了号牌为云AF317Q长安之星微型面包车1辆、车钥匙1把、金立手机1部、中国移动全球通电话卡1张、某某某物流公司送货单1张、云南某某物流公司托运单2张、楚优公司收货单2张，银行卡1张的事实。

5.峨公（经）搜查字（2013）11号搜查证、搜查笔录、扣押、处理发还物品清单，照片。证明在对被告人赵某4、吕某的住宅等进行搜查过程中，依法扣押了烟款人民币120000元、猎豹车1辆、车钥匙1把、ipon4手机1部，以及将其中的猎豹车、车钥匙、ipon4手机发还给吕某等事实。

6.扣押清单，处理物品、文件清单，发还清单，证明在该案侦办过程中依法扣押了涉案人杨某某的贵＊＊＊＊26微行车一辆、云＊＊＊＊26微型车一辆、钥匙一串，以及将上述物品发还杨某某的事实。

7.调取证据通知书，调取证据清单，开销卡登记薄，交易明细，协助查询财产通知书，协助冻结财产通知，成某1、王某2交通银行账户资料、私人业务受理书，账户资料等，证明对涉案被告人的相关银行账户进行查询，并对部分涉案的银行卡进行冻结的事实。

一审法院认为

原判认为，被告人王某2、成某1在玉溪市红塔区经营某某卷烟门市期间，违反烟草专卖法规，未经烟草专卖部门许可，无证擅自从深圳、东莞等地通过物流等方式购进成品卷烟在玉溪、昆明等地非正规的卷烟销售市场秘密批量或零星销售，并雇佣被告人桂某某、于某3分别在玉溪、昆明从事管理储藏卷烟仓库及送烟、收烟款等事宜。被告人赵某4、吕某未经烟草专卖部门许可，在昆明非法购买被告人成某1未经烟草专卖部门许可购进的卷烟，无卷烟销售许可证的情况下在昆明进行非法销售。从被告人成某1在玉溪、昆明租用的储藏卷烟的仓库及其住宅、卷烟门市等处共查获非法经营的各类卷烟共计31319.8条，经鉴定该卷烟价格为人民币4728301元；被告人王某2与成某1在玉溪共同非法经营卷烟，被告人王某2应对二被告人在玉溪片区查获的非法经营的卷烟18740.8条负刑事责任，经鉴定该18740.8条卷烟价格为人民币2615971元；被告人桂某某、于某3接受被告人成某1的雇佣，在明知或应当明知被告人成某1从事涉烟犯罪的情况下，为获取非法利益，仍然帮助被告人成某1从事管理储藏卷烟仓库、提货、送烟及收取烟款等事宜，被告人桂某某、于某3的行为分别与被告人成某1构成共同犯罪。被告人桂某某应对从其管理的储藏卷烟的仓库内查获的非法经营卷烟16936条负刑事责任，经鉴定该16936条卷烟价格为人民币2128015元。被告人于某3应对从其管理的储藏卷烟的仓库内查获的非法经营卷烟9829条负刑事责任，经鉴定该9829条卷烟价值人民币1623580元；被告人赵某4、吕某未经烟草专卖部门许可经营卷烟，应对从其处查获的非法经营的卷烟2795条负刑事责任，经鉴定该2795条卷烟价格为人民币678906元。六被告人违反烟草专卖法规，未经烟草专卖部门许可而经营卷烟，情节特别严重，六被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人成某1、王某2、桂某某未经烟草专卖行政主管部门许可，在玉溪范围内相互配合，共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中被告人成某1、王某2起主要作用是主犯，被告人桂某某起次要作用是从犯；被告人成某1、于某3未经烟草专卖行政主管部门许可，在昆明范围内相互配合，共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中被告人成某1起主要作用是主犯，被告人于某3起次要作用是从犯；被告人赵某4、吕某未经烟草专卖行政主管部门许可，共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中被告人赵某4起主要作用是主犯，被告人吕某起次要作用是从犯。据此，对被告人桂某某、于某3、吕某予以减轻处罚。被告人桂某某、于某3、赵某4、吕某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，原判对其予以从轻处罚。被告人吕某揭发他人犯罪行为，已查证属实，有立功表现，对其予以从轻处罚。被告人吕某具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。综上，为维护国家烟草专卖制度，维护国家市场和社会管理秩序，打击刑事犯罪，结合本案六被告人的犯罪情节、数额等实际，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，判决：一、被告人成某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人于某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；五、被告人赵某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币40000元；六、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。七、本案查获涉案财物的处理：（一）现扣押于云南省峨山县公安局的真品卷烟31410.60条（盒）予以没收上缴国库，假烟2815条（盒）予以没收销毁；（二）从成某1处扣押的尼采白色手机1个、黑色Iphone手机1个、充电宝1个、充电器连线1根、东风本田CR-V越野车1辆、现金人民币21727元、中国银行卡号：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405银联卡一张及其卡内余额2155.68元、云南省农村信用社卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513银联卡一张及其卡内余额102416.38元、中国工商银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106银联卡一张及其卡内余额11.89元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173银联卡一张及其卡内余额45510.48元、广发银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718银联卡一张及其卡内余额9.79元予以没收上缴国库，云南省互联网营业服务场所实名登记卡（卡号：0530－＊＊＊＊1029）一张，第二代居民身份证二张予以没收销毁；（三）从王某2处扣押的白色Iphone手机1个、现金人民币76000元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（户名：成某某）存折一本及其余额13.78元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存单一张及其余额400000元、广发银行账号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（户名：张永美）、附银联卡一张及其余额100元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804银联卡一张及其卡内余额145265.62元、中国工商银卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562银联卡一张及其卡内余额282918.82元、云南红塔农村合作银行春和支行卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521银联卡一张及其卡内余额450.95元、中国农业银行卡号：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712银联卡一张及其卡内余额277738.55元予以没收上缴国库，车牌号为云F＊＊＊＊8的北京现代轿车1辆（含保险卡、车钥匙）、中国工商银行账号：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附属银行卡一张发还被告人王某2；（四）从桂某某处扣押的云FL2050哈飞微型面包车（含行驶证、车钥匙）1辆、黑色天语手机1部予以没收上缴国库；（五）从于某3处扣押的云AF317Q长安之星微型面包车1辆（含车钥匙）、金立黑色手机1部、昆明市官渡农村合作银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937银联卡一张及其卡内余额42648.78元、昆明市农村信用社账号：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余额10元予以没收上缴国库，中国移动全球通电话卡一张予以没收销毁；（六）从被告人吕某处扣押的现金人民币120000元属供犯罪所用财物，予以没收上缴国库。以上所判决的银行卡、存折、存单等产生的利息，予以没收上缴国库。

二审请求情况

上诉人成某1上诉提出撤销原判改判上诉人无罪。理由：1、上诉人是具有烟草专卖零售许可证的合法个体工商户。2、非法经营罪中的非法经营烟草是指无证经营行为，上诉人是具有烟草专卖零售许可证的，无法律规定有证经营烟草的行为构成非法经营罪；3、根据国务院的《烟草专卖实施细则》的规定，渠道外进货的依法适用行政处罚；4、根据2011年5月6日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院请示的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号明确答复：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的精神，本案上诉人也持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，不也宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

上诉人成某1的辩护人杨连柯的辩护意见与上诉人成某1的上诉理由一致。

上诉人成某1在庭审中又提出原判对收缴财物的处理不当，请求将上诉人的合法财产予以返还。

上诉人王某2上诉提出撤销原判改判上诉人无罪，对收缴财物的处理不当，请求将上诉人的合法财产予以返还。理由：1、上诉人是具有烟草专卖零售许可证的并不是“无证”经营，就算是上诉人没有在正规渠道进货或进行批发按《烟草专卖法》、《烟草专卖实施条例》的规定，上诉人的行为只应该是行政处罚，而不是应该按犯罪处理；2、按照最高人民法院、最高人民检察院的司法解释只有无生产许可证、批发许可证、零售许可证等而进行生产、批发的才构成本罪，渠道外进货并不包含在该解释内，因此，渠道外进货不构成该罪；3、本案无证据证实上诉人王某2批发卷烟，同案犯桂某某、于某3也没有供述过上诉人指派过二人送烟收款的行为；4、上诉人王某2无罪的法律依据是最高人民法院对被告人李明华非法经营案的批复；5、原判将上诉人的手机、现金及全部银行存款予以没收上缴国库没有事实和法律依据，第一、上诉人的行为不构成犯罪，也就不存在没收财产，第二、判决第二条也没有没收财产，只是判处罚金；就算是上诉人的行为违反行政法规，但是也没有证据证明上诉人的这些存款是违法所得，既然没有判决没收财产，也没有证据证明这些存款是违法所得，就不应该没收，不能因为在侦查阶段扣押了这些存款和现金就认定是涉案财物，请求撤销原判，将这些财物发还上诉人。

上诉人王某2的辩护人王雪的辩护意见与上诉人王某2的上诉理由一致。

上诉人桂某某上诉提出撤销原判改判上诉人无罪。理由：1、成某1、王某2具有烟草专卖许可证，并非无证经营，只是在经营中有超范围及渠道外进货的违规行为，其行为应受到行政处罚，而不能追究刑事责任；2.从《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的相关规定来看，对刑事处罚有明确的范畴规定，对本案成某1、王某2的行为明确指引的法律责任是行政责任，而没有刑事责任；3.被告人桂某某没有非法经营的主观故意，其只是个打工者，没有与成某1共同经营，与成某1不构成共犯，其行为不构成非法经营罪。

上诉人桂某某的辩护人刘红萍的辩护意见与上诉人桂某某的上诉理由一致。另提出，如果法庭认为上诉人桂某某的行为构成非法经营罪，上诉人也具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，1、上诉人是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、上诉人于2014年4月8日在峨山县看守所羁押期间，检举同监室陈某身上藏匿毒品海洛因10.3克，甲基苯丙胺6.3克，共计16.9克，具有重大意义立功表现，可以减轻或者免除处罚；3、上诉人归案后一直如实供述，是坦白，可以从轻处罚；4、上诉人家属积极主动交了20000元罚金，具有悔罪表现。并建议二审对上诉人减轻处罚，并适用缓刑。

上诉人于某3上诉提出撤销原判改判上诉人无罪。理由：1.上诉人不是经营者，没有与成某1相互配合在昆明经营卷烟，只是受雇于成某1送货、收货款，每月领取工资；2、上诉人主观上没有犯罪故意，不构成非法经营罪。

上诉人于某3的辩护人张铁成的辩护意见与上诉人于某3的上诉理由一致。另提出，1、同意见上诉人成某1、桂某某、王某2辩护人的辩护观点，原判认定成某1、桂某某、王某2构成非法经营罪不能成立，认定上诉人于某3构成非法经营罪是错误的；2、就算是上诉人于某3的行为构成非法经营罪，上诉人也具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节：一是系从犯，二是认罪态度好，积极主动交了15000元罚金，三是一贯表现好、没有犯罪前科；建议二审对上诉人适用缓刑。

上诉人赵某4上诉提出请求撤销原判，对上诉人作出罪刑相适应的刑罚。理由：一、原判认定事实不清，证据不足：（一）据以认定本案涉案卷烟数量的证据为非法证据。首先，上诉人因本案被“人赃俱获”的时间是2013年3月19日，但侦查机关制作《扣押物品清单》的时间是2013年3月28日，中间隔了9天，而且侦查机关对物品清点时上诉人未在场，因此，《扣押物品清单》的制作违反了相关法律规定的程序；其次，本案涉案人员多达六人，查获的大部分卷烟品牌相同且数量众多，完全存在张冠李戴的可能性，因此，《扣押物品清单》所反映的内容不客观、不真实，该证据就应作为非法证据予以排除，不能作为定案依据。（二）据以认定本案涉案卷烟价格的证据存在瑕疵。1、公安机关委托鉴定的数量不客观、不真实，故鉴定机关在此基础上所作的鉴定结论也丧失了客观基础；2、鉴定机关对已鉴定为假冒伪劣、但没有明确品牌的16条白皮卷烟按品牌烟的零售价进行鉴定，违反了相关规定；（三）本案应以涉案卷烟的数量作为认定犯罪情节的依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的相关规定，据以认定“情节严重”、“情节特别严重”的标准除了非法经营数额外还有非法经营数量，原判认定上诉人非法经营的卷烟也仅2795条（559000支），远低于《解释》所规定的100万支以上为“情节特别严重”的标准。（四）被扣押的十二万元的性质认定错误。该款是上诉人家庭所取得的拆迁补偿款，并非违法所得，且该款是要用于购买车位，并非用于犯罪。因此，被扣押的十二万元应予以退还。二、原判适用法律错误。（一）上诉人的犯罪形态应是未遂而非既遂。原判已查明上诉人所购进的卷烟尚未销售出去，那么上诉人非法经营的行为就是未遂。（二）上诉人具有立功情节。上诉人是2013年3月19日被抓捕归案的，在3月20日凌晨公安机关的第一次讯问就向公安机关提供了他人从事非法经营的犯罪线索，同样的犯罪线索，上诉人在后几次讯问中再次向公安机关提供，直到4月9日对上诉人进行第五次讯问时才进行核实，已过去20多日，上诉人所提供的犯罪线索所指向的人早已闻风藏匿，丧失了最佳的抓捕时机。如果公安机关能及时查证的话，上诉人所提供的犯罪线索完全能查证属实，因此，虽然上诉人所提供的犯罪线索没有能查证属实，但考虑到没有查证属实的客观原因，也应认定上诉人具有立功情节。（三）上诉人主观恶性小。（四）上诉人所购进的卷烟大部分没有销售出去，社会危害性较小。

上诉人赵某4的辩护人张熙的辩护意见与上诉人赵某4的上诉理由一致。

云南省玉溪市人民检察院出庭检察员认为：一、上诉人成某1、桂某某、于某3、赵某4、王某2及原审被告人吕某构成非法经营罪的定性准确。二、上诉人成某1、桂某某、于某3、王某2的上诉理由不能成立。三、上诉人赵某4的上诉理由不能成立。四、有新证据证实上诉人桂某某揭发他人犯罪行为，被公安机关查证属实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。五、本案部分财物不能证实是上诉人及原审被告人在实施非法经营的过程中犯罪所得或者犯罪所用，一审法院判决全部没收存在不当，请求二审法院依法予以改判。

本院查明

经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人和原审被告人供述在案佐证，本院应予确认。

二审期间另查明，2014年4月7日晚，上诉人桂某某同监室的李春从新入所的陈某手中取到毒品可疑物后告知李建、桂某某。后三人商量后由桂某某于次日报告民警，另外两人在监室内看住陈某，后李春将毒品可疑物交由民警处理。经峨山县公安局禁毒大队称量，毒品可疑物净重分别为10.3克、6.3克。经鉴定净重为10.3克的毒品可疑物为海洛因、净重为6.3克的毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片剂。

上述事实，有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、上诉人桂某某的谈话记录；2、证人李甲、李乙、陈某的谈话记录；3、扣押笔录及扣押决定书；4、称量记录；5、毒品可疑物的鉴定意见书证实；6、峨山县看守所出俱的情况说明。

关于对2011年5月6日，最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》）的评判。国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。零售证不等同于批发证。烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有显著不同的特点，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、策略都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是以法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。因此，认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与批发的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以以事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。

《批复》与《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突。《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与《烟草解释》的规定相抵触。

《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中，根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。关于上诉人成某1、王某2、桂某某、于某3及其辩护人杨连柯、王雪、刘红萍、张铁成认为上诉人成某1、王某2、桂某某、于某3的行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》设立非法经营罪的目的之一，就是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是这种行为的资格，有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为烟草专卖零售许可证只具有国家批准的烟草专卖零售资格，没有经过国家批准的烟草专卖批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营，其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪；且在本案中，上诉人成某1、王某2擅自从深圳、东莞等地通过物流等方式购进成品卷烟在玉溪、昆明等地的非正规的卷烟销售市场秘密批量或零星销售，数额特别巨大；上诉人桂某某、于某3接受上诉人成某1的雇佣，在明知或应当明知上诉人成某1从深圳、东莞等地通过物流等方式购进成品卷烟在玉溪、昆明等地的非正规的卷烟销售市场秘密批量或零星销售的情况下，为获取非法利益，仍然帮助上诉人成某1从事管理储藏卷烟仓库、提货、送烟及收取烟款等事宜，上诉人桂某某、于某3的行为分别与上诉人成某1构成共同犯罪。故原判对本案不适用最高人民法院（2011）刑他字第21号《批复》，对上诉人成某1、王某2、桂某某、于某3的行为按《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，认定为构成非法经营罪符合法律规定，并无不当，故上诉人成某1、王某2、桂某某、于某3及其辩护人杨连柯、王雪、刘红萍、张铁成认为上诉人成某1、王某2、桂某某、于某3的行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。

关于上诉人成某1和上诉人王某2及其辩护人王雪提出原判对收缴财物的处理不当，请求将上诉人的合法财产予以返还的上诉理由和辩护意见，经查，原判对扣押财物的处理上确有不当，对上诉人成某1和上诉人王某2及其辩护人王雪提出的将合法财产予以返还的上诉理由和辩护意见，予以采纳。

关于上诉人桂某某及其辩护人刘红萍认为上诉人在二审期间有立功情节的上诉理由和辩护意见，与本案查证的事实相符，对此的上诉理由和辩护意见，予以采纳。

关于上诉人桂某某的辩护人刘红萍认为，如果法庭认为上诉人桂某某的行为构成非法经营罪，上诉人也具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，并建议二审对上诉人减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，有理，对此辩护意见，予以采纳。

关于上诉人于某3的辩护人张铁成提出上诉人于某3具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节建议二审对上诉人适用缓刑的辩护意见，经查，原判在对上诉人于某3量刑时已充分考虑了上诉人所具有的量刑情节，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，上诉人于某3不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定适用缓刑的条件，对辩护人提出对上诉人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出《扣押物品清单》所反映的内容不客观、不真实，该证据就应作为非法证据予以排除，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人赵某4被抓获、搜查证和《扣押物品清单》的制作及其在《扣押物品清单》上签字的时间都是2013年3月19日，而非2013年3月28日，搜查笔录上也有上诉人的签字时间也是2013年3月19日，还其他见证人在场监督，且上诉人赵某4在侦查机关的供述其购买的卷烟约3000多条，与《扣押物品清单》中的数量基本相符，故上诉人赵某4及其辩护人张熙提出《扣押物品清单》应作为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出据以认定本案涉案卷烟价格的证据存在瑕疵的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人对卷烟的价格进行了供述，但明成军却不予以承认，二审庭审中也不能如实证明卷烟的价格，且本案中其他向明成军购买卷烟的价格陈述也各不相同，故对上诉人赵某4所购进的卷烟价格属于无法查清，根据《烟草解释》第四条关于无法查清销售或者购买价格的，计算非法经营数额方法：“（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定，云南省发改委的价格鉴定结论符合法律规定，作为定案依据并无不当，原判依照相关规定扣减了16条白皮卷烟的价值，符合本案的客观实际，故对上诉人赵某4及其辩护人张熙提出据以认定本案涉案卷烟价格的证据存在瑕疵的上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出本案应以涉案卷烟的数量作为认定犯罪情节的依据的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵某4非法经营的卷烟2795条（559000支），但其非法经营数额为人民币678906.00元，根据《烟草解释》第三条第二款：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的”的规定，只要符合《烟草解释》第三条第二款规定中的任何一种情形，就可以认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，故对上诉人赵某4及其辩护人张熙提出本案应以涉案卷烟的数量作为认定犯罪情节的依据的上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出被扣押的十二万元的性质认定错误，该款并非违法所得或用于犯罪。该款应予以退还的上诉理由和辩护意见，经查，从原审被告人吕某军处扣押的人民币十二万元，据上诉人赵某4及吕某在侦查机关的供述均证实，这十二万元是上诉人赵某4准备用于购烟的购烟款，吕某也供述其就是因为送这十二万元给上诉人赵某4付烟款时被抓获的，因此原判认定该款是犯罪所用而予以没收符合法律规定，上诉人赵某4及其辩护人张熙认为该款应予以退还的上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出原判已查明上诉人所购进的卷烟尚未销售出去，那么上诉人非法经营的行为就是未遂的上诉理由和辩护意见，非法经营罪的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，本案中上诉人赵某4为谋取非法利润，购买卷烟进行销售，虽然没有将卷烟卖出，但其已实施了非法购买的行为，已违反了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，扰乱了烟草专卖市场秩序，其已实施完对烟草专卖市场秩序的侵犯，其行为已构成非法经营罪，对上诉人赵某4及其辩护人张熙认为此行为属于犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出上诉人具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵某4提出来其第一次讯问就向公安机关提供了他人从事非法经营的犯罪线索，但本案并无此证据，且也无依上诉人提供的犯罪线索查证其他犯罪的材料，故不能认定上诉人具有立功情节，对上诉人及辩护人的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于上诉人赵某4及其辩护人张熙提出所购进的卷烟大部分没有销售出去，社会危害性较小且主观恶性也小的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵某4为谋取非法利润，非法经营数额为人民币678906.00元，情节特别严重，故对上诉人及辩护人的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于云南省玉溪市人民检察院出庭检察员认为：一、上诉人成某1、桂某某、于某3、赵某4、王某2及原审被告人吕某构成非法经营罪的定性准确。二、上诉人成某1、桂某某、于某3、王某2的上诉理由不能成立。三、上诉人赵某4的上诉理由不能成立。四、有新证据证实上诉人桂某某揭发他人犯罪行为，被公安机关查证属实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。五、本案部分财物不能证实是上诉人及原审被告人在实施非法经营的过程中犯罪所得或者犯罪所用，一审法院判决全部没收存在不当，请求二审法院依法予以改判的出庭意见，予以支持。

本院认为

本院认为，上诉人成某1、王某2违反烟草专卖法规，擅自从深圳、东莞等地通过物流等方式购进成品卷烟在玉溪、昆明等地非正规的卷烟销售市场秘密批量或零星销售，并雇佣上诉人桂某某、于某3分别在玉溪、昆明从事管理储藏卷烟仓库及送烟、收烟款等事宜；上诉人赵某4、原审被告人吕某违反烟草专卖法规，未经烟草专卖部门许可，在昆明非法购买上诉人成某1未经烟草专卖部门许可购进的卷烟，在无卷烟销售许可证的情况下在昆明进行非法销售；其中上诉人成某1非法经营的各类卷烟共计31319.8条，经营价格为人民币4728301元；上诉人王某2非法经营的各类卷烟共计18740.8条，经营价格为人民币2615971.00元；上诉人桂某某非法经营的各类卷烟共计16936条，经营价格为人民币2128015.00元；上诉人于某3非法经营的各类卷烟共计9829条，经营价格为人民币1623580.00元；上诉人赵某4非法经营的各类卷烟共计2795条，经营价格为人民币678906.00元；原审被告人吕某非法经营的各类卷烟共计2795条，经营价格为人民币678906.00元；六人的犯罪情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。上诉人成某1、王某2、桂某某在玉溪范围内相互配合，共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中上诉人成某1、王某2起主要作用是主犯，上诉人桂某某起次要作用是从犯，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；上诉人成某1、于某3在昆明范围内相互配合，共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中上诉人成某1起主要作用是主犯，上诉人于某3起次要作用是从犯，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；上诉人赵某4及原审被告人吕某共同实施非法经营卷烟活动是共同犯罪，在共同犯罪中上诉人赵某4起主要作用是主犯，原审被告人吕某起次要作用是从犯，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。据此，原判对上诉人桂某某、于某3及原审被告人吕某予以减轻处罚。上诉人桂某某、于某3、赵某4及原审被告吕某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，对其予以从轻处罚。原审被告人吕某揭发他人犯罪行为，已查证属实，有立功表现，对其予以从轻处罚。二审期间，上诉人桂某某揭发他人犯罪行为，已查证属实，有立功表现，对其予以从轻处罚。本案扣押的部分财物不能证实是上诉人及原审被告人在实施非法经营的过程中犯罪所得或者犯罪所用，一审判决全部没收明显不当，二审予改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云南省峨山彝族自治县人民法院（2014）峨刑初字第3号刑事判决第一、二、四、五、六项，即：一、被告人成某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元；四、被告人于某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；五、被告人赵某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币40000元；六、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

二、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2014）峨刑初字第3号刑事判决第三、七项，即：三、被告人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元；七、本案查获涉案财物的处理：（一）现扣押于云南省峨山县公安局的真品卷烟31410.60条（盒）予以没收上缴国库，假烟2815条（盒）予以没收销毁；（二）从成某1处扣押的尼采白色手机1个、黑色Iphone手机1个、充电宝1个、充电器连线1根、东风本田CR-V越野车1辆、现金人民币21727元、中国银行卡号：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405银联卡一张及其卡内余额2155.68元、云南省农村信用社卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513银联卡一张及其卡内余额102416.38元、中国工商银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106银联卡一张及其卡内余额11.89元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173银联卡一张及其卡内余额45510.48元、广发银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718银联卡一张及其卡内余额9.79元予以没收上缴国库，云南省互联网营业服务场所实名登记卡（卡号：0530－＊＊＊＊1029）一张，第二代居民身份证二张予以没收销毁；（三）从王某2处扣押的白色Iphone手机1个、现金人民币76000元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（户名：成某某）存折一本及其余额13.78元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存单一张及其余额400000元、广发银行账号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（户名：张永美）、附银联卡一张及其余额100元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804银联卡一张及其卡内余额145265.62元、中国工商银卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562银联卡一张及其卡内余额282918.82元、云南红塔农村合作银行春和支行卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521银联卡一张及其卡内余额450.95元、中国农业银行卡号：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712银联卡一张及其卡内余额277738.55元予以没收上缴国库，车牌号为云F＊＊＊＊8的北京现代轿车1辆（含保险卡、车钥匙）、中国工商银行账号：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附属银行卡一张发还被告人王某2；（四）从桂某某处扣押的云FL2050哈飞微型面包车（含行驶证、车钥匙）1辆、黑色天语手机1部予以没收上缴国库；（五）从于某3处扣押的云AF317Q长安之星微型面包车1辆（含车钥匙）、金立黑色手机1部、昆明市官渡农村合作银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937银联卡一张及其卡内余额42648.78元、昆明市农村信用社账号：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余额10元予以没收上缴国库，中国移动全球通电话卡一张予以没收销毁；（六）从被告人吕某处扣押的现金人民币120000元属供犯罪所用财物，予以没收上缴国库。以上所判决的银行卡、存折、存单等产生的利息，予以没收上缴国库。

三、上诉人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。

（缓刑考验期从判决确定的之日起计算。）

四、本案查获涉案财物的处理：

（一）现扣押于云南省峨山县公安局的真品卷烟31410.60条（盒）予以没收上缴国库，假烟2815条（盒）予以没收销毁；

（二）从成某1处扣押的尼采白色手机1个、黑色Iphone手机1个、充电宝1个、充电器连线1根、云南省互联网营业服务场所实名登记卡（卡号：0530－＊＊＊＊1029）一张，第二代居民身份证二张予以没收销毁；

（三）从成某1处扣押的东风本田CR-V越野车1辆、现金人民币21727元、中国银行卡号：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405银联卡一张及其卡内余额2155.68元、云南省农村信用社卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513银联卡一张及其卡内余额102416.38元、中国工商银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106银联卡一张及其卡内余额11.89元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173银联卡一张及其卡内余额45510.48元、广发银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718银联卡一张及其卡内余额9.79元，发还上诉人成某1。

（四）从王某2处扣押现金人民币76000元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（户名：成某某）存折一本及其余额13.78元、中国农业银行账号：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存单一张及其余额400000元、广发银行账号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（户名：张永美）、附银联卡一张及其余额100元、交通银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804银联卡一张及其卡内余额145265.62元、中国工商银卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562银联卡一张及其卡内余额282918.82元、云南红塔农村合作银行春和支行卡号：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521银联卡一张及其卡内余额450.95元、中国农业银行卡号：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712银联卡一张及其卡内余额277738.55元，车牌号为云F＊＊＊＊8的北京现代轿车1辆（含保险卡、车钥匙），中国工商银行账号：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附属银行卡一张，车牌号为云F＊＊＊＊8的北京现代轿车1辆（含保险卡、车钥匙）发还被告人王某2；

（五）从王某2处扣押的白色Iphone手机1个予以没收销毁；

（六）从桂某某处扣押的云FL2050哈飞微型面包车（含行驶证、车钥匙）1辆、黑色天语手机1部予以没收上缴国库；（五）从于某3处扣押的云AF317Q长安之星微型面包车1辆（含车钥匙）、金立黑色手机1部、昆明市官渡农村合作银行卡号：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937银联卡一张及其卡内余额42648.78元、昆明市农村信用社账号：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余额10元予以没收上缴国库，中国移动全球通电话卡一张予以没收销毁；

（七）从被告人吕某处扣押的现金人民币120000元属供犯罪所用财物，予以没收上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张红胜

审判员普赵勇

代理审判员马艳归

裁判日期

二〇一四年七月三十一日

书记员

书记员阎璐一