审理法院：镇平县人民法院
案 号：（2013）镇刑初字第417号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2013-12-03
审理经过
镇平县人民检察院以镇检刑诉（2013）340号起诉书指控被告人刘某1犯非法经营罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员相书记出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人闻武浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
镇平县人民检察院指控，2013年5月份以来，被告人刘某1先后4次向王××（另案处理）销售伪劣卷烟1450条，并协助王运输、销售部分伪劣卷烟给其他商户。2013年6月23日17时许，该刘驾驶一辆装有1125条伪劣卷烟的灰色轿车（豫HUK222)，再次向王提供时，在镇平县晁陂高速路口被镇平县烟草局当场抓获。被告人刘某1共运送、销售伪劣卷烟2575条，合计515000支。
公诉机关指控上述事实，当庭宣读、出示有常住人口登记表、刑事判决书等书证，证人证言，被告人供述等。据此认为，被告人刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，运送、销售假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人刘某1认罪，请求从轻处罚。没有向法庭提供证据。
辩护人的辩护意见为，一是对当场扣押的1075条伪劣卷烟无异议，对向王××销售的1100条，因2013年6月23日被抓获当天，烟草局工作人员对被告人有刑讯逼供行为，取证程序不合法，不应认定；二是对指控的非法经营罪罪名有异议，应为生产、销售伪劣产品罪，且数量仅限当场查扣的数量；三是当场查扣的卷烟行为系犯罪未遂，应减轻处罚。
本院查明
经审理查明，2013年5月份以来，被告人刘某1先后3次向王××（另案处理）销售伪劣卷烟1100条，并协助王运输、销售部分伪劣卷烟给其他商户。2013年6月23日20时许，该刘驾驶一辆装有1075条伪劣卷烟的灰色轿车（豫HUK222)，再次向王提供伪劣卷烟时，在镇平县晁陂高速路口被镇平县烟草局当场抓获。被告人刘某1共运送、销售伪劣卷烟2175条，合计435000支。
另查明，刘某1在上述犯罪中非法获利4350元。
上述事实，有被告人刘某1供述向镇平县商户王××销售伪劣卷烟制品的事实，与证人王××证实从刘某1处购进假烟销售的事实相一致；且有证人田××证言，扣押物品清单，监控录像截图，情况说明，刑事判决书，发破案报告，被告人户籍证明等证据在卷佐证。经当庭质证，证据之间能互相印证，已形成了一条完整的证据链条，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。
本院认为
本院认为，被告人刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，运送、销售假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人向王××销售的卷烟1100条，因有刑讯逼供行为，取证程序不合法，不应认定的意见，经查，淅川县看守所谈话记录、在押人员体检表、侦查机关情况说明及被告当庭供述均证明侦查机关在办理该案中不存在对被告人刑讯逼供行为，而且经查向王××销售的1100条假冒伪劣卷烟的事实，有被告人抓获时供述并根据该供述查找王××取得证言所证实；关于非法经营罪罪名不当，应为生产、销售伪劣产品罪的意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，本案非法经营罪较生产、销售伪劣产品罪为重罪，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任；关于当场查扣的卷烟行为系犯罪未遂，应减轻处罚的辩护意见，本院认为，非法经营罪是行为犯，该犯罪并不要求明显的犯罪结果，而是以犯罪行为是否侵害相应客体，并完成到一定程度为既遂标志，而且被告人供述及王××证言均证实被告人当场被查扣的伪劣卷烟有明确的销售对象，该运输行为系销售行为的组成部分，该行为实际已经侵害了非法经营罪保护的客体，构成非法经营罪既遂，故该辩护意见本院不予采纳。被告人刘某1在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，后罪所判处的刑罚与原判刑罚并罚。犯罪工具豫HUK222中华小型轿车一辆、违法所得及违禁品假冒伪劣卷烟应当予以没收。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销河南省林州市人民法院（2012）林刑初字第18号刑事判决书对被告人刘某1所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元。其中30000元罚金已由林州市人民法院上交国库，剩余20000元罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月23日起至2015年12月22日止。）
二、被告人刘某1违法所得人民币4350元予以追缴，上缴国库。
三、犯罪工具豫HUK222中华小型轿车（旧）及违禁品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长宋全新
审判员马喜德
代理审判员魏东
裁判日期
二Ｏ一三年十二月三日
书记员
书记员张潇
