审理法院：南平市中级人民法院
案 号：（2015）南刑终字第29号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-04-14
审理经过
福建省建阳市人民法院审理福建省建阳市人民检察院指控原审被告人蔡某辉、陈某辉、徐某元、卢某才、李某、吴某宇、吴某全犯非法经营罪一案，于二Ο一四年十二月十五日作出（2013）潭刑初字第318号刑事判决。原审被告人蔡某辉、卢某才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。福建省南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡某辉、卢某才，原审被告人陈某辉、徐某元等到庭参加诉讼。因原审被告人李某、吴某宇、吴某全未提出上诉，且未被申请出庭，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第（三）项规定，本院不再传唤原审被告人李某、吴某宇、吴某全到庭。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2012年12月，被告人蔡某辉通过朋友介绍结识了漳州人方某（另案处理），两人经共同商议准备在建阳市书坊乡非法生产烟草制品，被告人蔡某辉负责提供场地，方某一方负责置办生产烟丝的机器设备、原料进货及烟草制品的销售。每卖出一包烟丝，被告人蔡某辉可抽取固定收益。同年12月12日，被告人蔡某辉租用原建阳市书坊乡五指山茶厂的厂房用于生产烟丝，并雇佣被告人卢某才帮其管理工厂及处理日常事务。方某一方则雇佣被告人徐某元负责管理工厂。2013年1月初，方某一方购进5台烟草专用机械（隧道式回潮机2台、切丝机1台、烘丝机1台、振动筛分机1台），调试完后便开始雇佣工人生产烟丝（梗丝）。至2013年2月，方某将部分烟丝（梗丝）运出销售后未归，烟丝生产因此搁置。方某离开时，尚有每包15公斤的烟丝（梗丝）约1000包未及处理。
2013年3月份，被告人蔡某辉通过被告人徐某元的介绍与被告人陈某辉、方某武（二人系父子关系，方某武另案处理）结识，后蔡某辉与陈某辉、方某武共同商议，由陈某辉和方某武接手该厂继续生产，被告人蔡某辉以原机器设备入股，仍雇佣被告人卢某才帮其管理工厂及日常事务。陈某辉、方某武一方负责采购原料、销售烟丝，结算和支付资金，并负责对方某离开时遗留的烟丝（梗丝）约1000包进行处理。被告人陈某辉负责组织厂内生产运作及日常事务管理，并雇佣被告人徐某元负责工厂和仓库间的烟草运输和管理工人。每卖出一包烟丝，被告人蔡某辉可抽取固定收益。此后，被告人陈某辉、蔡某辉便雇佣工人进行烟丝生产。在此期间，被告人陈某辉一方购进2台烟草专用机械（立式打叶机1台、真空回潮机1台）用于生产烟丝。被告人蔡某辉购买了一辆闽H×××××小货车用于运输厂内原材料和产品。被告人李某明知该工厂系非法生产烟丝的情况下仍受雇参与并负责烧锅炉。2013年4月23日、24日，该工厂开始使用烟叶生产烟丝，被告人吴某宇、吴某全明知该工厂系非法生产烟丝，仍受雇临时参与生产加工、包装搬运。两天内，该工厂共用烟叶生产烟丝3400千克。
2013年4月24日晚，该厂在非法生产烟丝时被公安机关查获，民警随后抓获被告人陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全，并当场扣押烟梗9300千克、烟叶7500千克、烟丝3400千克、烟丝（梗丝）33285千克、烟丝（末状）15300千克及七台烟草专用机械。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，扣押的烟叶具有使用价值。经福建省烟草专卖局鉴定，扣押的烟梗9300公斤（每公斤1.8元）价值人民币16740元；烟叶7500公斤（每公斤38.3元）价值人民币287250元；烟丝（烟丝3400千克、烟丝﹤梗丝﹥33285千克、烟丝﹤末状﹥15300千克，计51985公斤，每公斤57.45元）价值2986538.25元，三项价值共计人民币3290528.25元。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，上述七台烟草专用机械均为伪劣烟草专用机械。经福建省烟草专卖局鉴定，一台真空回潮机价值人民币1175611元、一台立式打叶机价值人民币1305000元、一台切丝机价值人民币1109579元、一台烘丝机价值人民币3656600元、一台振动筛分机价值人民币342800元、两台隧道式回潮机价值人民币771800元，七台伪劣烟草专用机械的价值共计人民币8361390元。
归案后，被告人陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全如实供述自己的犯罪事实。2013年4月25日、28日，被告人蔡某辉、卢某才分别向建阳市公安局投案，并如实供述其犯罪事实。案件审理期间，被告人李某已预交罚金人民币20000元。被告人吴某宇、吴某全分别预交罚金人民币3000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人潘某的证言，证明2013年3月23日，潘某将其所有的闽H×××××低速货车以7000元的价格卖给书坊村的蔡某辉。
2、证人余某的证言，证明2013年4月18日左右，有一个年纪约30岁，身高约1米75的外地男子在余某的宾馆住了五六天。期间，蔡某辉有找过该男子一次。4月23日下午3点多，有两三个外地人到该名男子的房间一直谈到晚上9点多，之后，该名男子就退房一起坐一辆银白色的商务车走掉了。
3、证人王某的证言，证明王某是帮助他人看管废弃的厂房和仓库。2013年4月初，蔡某辉找到王某，说有几个工人要住在这里几天，当时王某问蔡某辉这些人是做什么的，蔡某辉说是做打火机的，之后蔡某辉将几名工人安排在厂里住，大概有七八个工人，一直住到案发。四月十几号，王某有看见厂房门口有一堆用薄膜遮住的东西，其看见里面堆放着一包一包的东西，其以为是蔡某辉讲的生产打火机的材料。
4、证人吕某的证言，证明2013年3月份，吕某的丈夫李某开始帮一个老板烧锅炉，到案发差不多烧了一个月，一般都是晚上吃完饭开始到凌晨结束，并不是每天都有去烧锅炉，总共就烧了十几次。
5、证人方某的证言及辨认笔录，证明方某否认其到过建阳市，不承认在建阳市有投资生产烟丝，称其只认识徐某元。经方某辨认，其辨认出徐某元。
6、证人黄某的证言及辨认笔录，证明2013年4月24日晚上9点多，蔡某辉打电话叫黄某到五指山茶厂帮忙生产烟丝，随后，黄某就骑摩托车到茶厂，蔡某辉安排其帮忙装烟叶梗、铲烟丝，大约做了2个多小时就被公安机关抓获。因为3月初的时候，蔡某辉叫黄某帮他厂里砌烘干房，以后黄某还有几次到蔡某辉切烟丝的厂里喝茶，其认为蔡某辉是烟丝生产窝点的老板之一，另一名头发白白的外地男子，年纪较大的，应该也是老板之一，名字不知道，但人可以认出来。经黄某辨认，其辨认出陈某辉、蔡某辉为生产烟丝生产线的老板。
7、勘验、检查笔录，现场照片29张、现场平面图两张，证明生产烟丝的现场位于建阳市书坊乡原茶厂，中心现场位于原茶厂，厂南侧为车间和食堂，北侧为宿舍区，西侧为仓库，中间系空坪，空坪西南侧为锅炉房。西侧仓库有一堆烟丝，南侧车间门朝北开，车间西侧靠北墙角有一切丝机，靠南墙有一烘干机及传送带，车间东侧靠南墙有一烟梗膨化机，靠东墙有一分离机和切片机，车间地上均有散落的烟叶及加工好的烟丝，车间南侧有一小仓库及东侧食堂南侧第二间都堆放有烟丝。存放烟丝的现场位于书坊乡硬质合金厂，厂坐北朝南，厂区东侧为仓库，北侧为原车间。在东侧仓库由南往北数第一、二间均有堆放烟丝。原车间大门朝南，门内东侧与西侧均堆放烟丝，厂区西侧仓库内也堆放有烟丝。
8、福建省烟草专卖局闽烟价2013159号涉案烟草专卖品价值确认书，证明经福建省烟草专卖局鉴定，扣押的烟叶7500公斤（每公斤38.3元）价值人民币287250元；烟丝51985公斤（每公斤57.45元）价值人民币2986538.25元；烟梗9300公斤（每公斤1.8元）价值人民币16740元；三项价值共计人民币3290528.25元。
9、福建省烟草专卖局闽烟价2013215号涉案烟草专卖品价值确认书，证明经福建省烟草专卖局鉴定，扣押的一台真空回潮机（价值人民币1175611元）、一台立式打叶机（价值人民币1305000元）、一台切丝机（价值人民币1109579元）、一台烘丝机（价值人民币3656600元）、一台振动筛分机（价值人民币342800元）和两台隧道式回潮机（价值人民币771800元），7台机器价值共计人民币8361390元。
10、烟叶鉴别检验报告，证明经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该烟叶样品具有使用价值。
11、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告，证明经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查获的振动筛分机、立式打叶机、切丝机、烘丝机、隧道式回潮机、真空回潮机均为伪劣烟草专用机械。
12、陈某辉记账的账本，证明账本共6页。账本前3页主要证实烟丝生产窝点于2013年3月16日至4月15日的生产、进货、工资等开支共计272940元，其中卖出的3车烟梗丝的运费共计17600元。账目第3页第2行“272乘以40=10800”代表的意思是上个老板方某剩下的烟梗丝原料钱。第4、5页主要证实出售烟梗丝收到出售款共计198530元。账本第6页主要证实2013年4月16日至23日的生产开支，其中第6页第1行记载的“蔡余煤未入”指蔡某辉和方某之前剩下的煤被用来生产，钱没有给蔡某辉。
13、房屋租赁合同，证明2012年12月12日，蔡某辉向建阳市书坊乡企业管理站承租了书坊乡原茶厂生活区的房屋、租期为一年，租金为一年6000元。
14、扣押物品、文件清单、情况说明，证明从陈某辉处扣押到账本一本、收款、收据四张、建阳市供电公司发票一张、白条三张、手机两部。从现场扣押到土制八刀头切丝机一台、土制炒锅一个、滚筒一段、真空回潮桶一个、打叶机一套、卧式锅炉一台、振槽五段带电机、烟丝（梗丝）2219包（15千克包装）、烟丝170包（20千克包装）、烟丝（末状）510包（30千克包装），烟叶150包（50千克包装）、烟梗310包（30千克包装）、涉案货车闽H×××××一辆及小型越野车闽H×××××一辆（经查车主名为邹志敏，是蔡某辉的朋友袁瑞斌借邹志敏的身份购买）。
15、抓获经过、到案说明，证明2013年4月24日晚，南平市公安局在建阳市书坊乡五指山茶厂内生产抓获正在非法生产烟丝的陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全。2013年4月25日、28日，蔡某辉、卢某才分别主动到建阳市公安局书坊乡派出所投案自首。
16、户籍证明，证实各被告人个人基本情况。
17、南平市公安局函，证明2013年4月12日，方某在福建省长泰县因涉嫌生产、销售伪劣产品案件被长泰县公安局刑事拘留并羁押于长泰县看守所。南平市公安局已于2013年7月16日发函（附案卷材料）给长泰警方告知方某在本案中涉嫌犯罪情况。
18、现金缴款单，证明被告人李某、吴某宇、吴某全分别预交罚金的情况。
19、被告人蔡某辉的供述和辩解及辨认笔录，证明2012年12月初，云霄一个叫方某的到建阳找蔡某辉，后蔡某辉带着卢某才到建阳与方某见面，方某提出想在建阳书坊找个地方生产“香粉”，而且说非常赚钱，其同意后开始协调厂房，之后由其出面向书坊企业站租下了原五指山茶厂厂房，租金一年6000元，方某后来带人在厂房安装了锅炉和切丝设备，并派“小张”来管理这个厂。从2013年1月初开始生产，他们生产的时候蔡某辉有去看过，看到他们把烟梗原料切成一片一片的，知道他们在生产烟梗丝，因为已经投了钱，想不干也不行了。这工厂大约生产了20多天，有2000包左右，这其中有一些烟丝末。到了2月初快过年的时候，方某就装走600多包，人就不见了，工人工资和所有支出都没付就联系不上了，当时方某还雇了一个驾驶员叫“老徐”（徐某元）。“老徐”说剩下的1000多包烟梗丝不要动，可以卖钱。过完年后，“老徐”就介绍他老乡方某武，准备把之前剩下的1000多包烟梗丝买走。方某武看过货说这些东西质量不好，但是生产地点很不错，提出他来接手，这些货由他处理掉。谈的过程中，最初是方某武自己来了几次，后来他带着他的父亲陈某辉过来书坊和我商量生产烟丝的事，这次卢某才和“老徐”也在，我和方某武和陈某辉谈好他们每生产一包就给我23元。到了3月份，方某武就带人过来装机器，开始生产烟梗丝。方某武来了以后，蔡某辉较少管这个工厂，主要是卢某才管理。到了4月22日下午，蔡某辉听到工人吵闹，得知工人说工资没发，现在又要生产烟丝，风险很大，都不想干了，到晚上的时候，工人都走了，只剩下徐某元、一个总管和一个望风的人。因为烟叶已经进来，不能不生产，4月23日，老徐他们就在书坊找了几个人临时帮忙，4月24日晚上9点多开始生产，才生产两个小时就被抓了。23日、24日两天，总共生产170包，每包20公斤。第一次和方某合作，双方商定由方某负责生产烟丝的机器设备及原料进货、烟丝的销路，蔡某辉负责提供生产场地，承担场地租金费用。每卖出一包烟丝，蔡某辉可以抽25元。后期与方某武合作，双方约定蔡某辉以原有的设备、场地入股，方某武负责添置新机器、原料购买、产品销售及日常开销，蔡某辉每包抽23元，在此期间，蔡某辉出资7000元买了一辆闽H×××××小货车。蔡某辉答应卢某才每月工资3500元。卢某才作为本地的主管，负责登记产量，徐某元负责开车运送原材料及产品，其他人都是工人。黄某和吴某宇是蔡某辉的朋友，是蔡某辉临时叫来帮忙的，李某是徐某元叫来烧锅炉的，另一个年轻人不清楚，应该是别人叫来帮忙的。经蔡某辉辨认，其辨认出卢某才、方某、方某武。
20、被告人陈某辉的供述和辩解及辨认笔录，证明2013年3月上旬，陈某辉与其儿子“小武”（方某武）和徐某元一起到建阳市书坊乡与蔡老板（蔡某辉）商谈合作生产烟丝的事情，后双方谈好由蔡某辉提供一部分机器设备、生产场地和储存原料、工人住宿的场地，并帮助处理地方上的一些事情，方某武负责添置新机器、原料采购及产品销售。3月底，新机器设备调试完后就开始生产烟梗丝，生产的烟梗丝共售出5车，共计2292包，每包15千克，每包单价在130元左右，陈某辉有用账本记录了其中3车的出售情况。方某生产遗留的烟梗丝大约有1000包，每包15千克。其账目第3页第2行“272乘以40=10800”代表的意思是上个老板方某剩下的烟梗丝原料钱。第6页第1行记载的“蔡余煤未入”指蔡某辉和方某之前剩下的煤被用来生产，钱没有给蔡某辉。在此期间，方某武主要负责原料的进货及烟丝的销售。“小老弟”（徐某元）主要负责管理工人生产和运输原料及烟丝，陈某辉主要负责管理工厂生产运作，徐某元把工厂每天的生产情况汇报给陈某辉，陈某辉再打电话向方某武报告。蔡某辉主要负责生产过程中地方上的一些事务，卢某才是蔡某辉的手下，帮蔡某辉做事情，吴某全是陈某辉叫来到工厂打工的，其他人的情况陈某辉其不是很了解。在和蔡某辉谈合作的时候，其提出每包给蔡某辉抽成20元，蔡某辉提出要25元，但双方还未结算就被抓了。经陈某辉辨认，陈某辉分别辨认出被告人蔡某辉就是与其合作非法生产烟丝的建阳人“蔡老板”；被告人徐某元就是帮忙他管理制烟工厂的云霄人“小老弟”；被告人李某就是住在工厂边上，后来也到工厂上班的人；方某武就是笔录中提到的“小武”。
21、被告人徐某元的供述和辩解及辨认笔录，证明2012年11月，阿强（方某）和小张叫徐某元到建阳市生产烟梗丝，其负责帮忙开车运输烟梗原料及烟丝成品。12月份，组装、调试完机器后，阿强、小张、蔡某辉、卢某才等人于2013年1月份开始生产烟梗丝，大约生产20吨，因为质量不好没有卖出去，2月份，阿强和小张将两车烟梗丝运走后就没有回来生产，五指山生产点的生产因此搁浅。2013年春节期间，小张叫徐某元介绍老方（陈某辉）到书坊与蔡某辉继续合作生产。2013年2月中下旬，徐某元带陈某辉、方某武（小五）等人到建阳市书坊乡，后陈某辉、方某武与蔡某辉商定好继续合作生产，双方约定每卖出一包就给蔡某辉、卢某才（阿豹）16元的抽成。2013年4月20日，徐某元有看见生产点卖出过300多包的烟梗丝，工厂生产多少烟梗丝其具体不清楚，该生产点是在案发前两天才开始生产烟丝。陈某辉是主要股东，蔡某辉是建阳这边的股东，生产点的分工情况是：蔡某辉是本地的老板，他平时过去看一下就走了，没有具体负责什么，卢某才则是本地负责在厂里管理的人员，做的事情不特定，也负责清点产品的数量。方某武很少到厂里，他有过去也就是看一下就走了，陈某辉则是具体负责厂里管理生产的，很多事情好像都是他安排的。原材料及销路以前是小张负责联系的，后来是方某武负责联系，其他人都是工人，其开的闽H×××××货车是蔡某辉买的，蔡某辉说价格是7000元。经徐某元辨认，其辨认出被告人陈某辉、吴某全、吴某宇、李某、黄某、方某、卢某才、方某武等人均系共同生产非法烟草制品的同案人。
22、被告人卢某才的供述和辩解及辨认笔录，证明五指山茶厂的生产窝点本地的老板是蔡某辉，先后合作的外地老板有两个，第一次合作的老板叫小方（方某），第二次合作的老板是小五（方某武），他们都是由老徐（徐某元）介绍来的。第一次是小方与蔡某辉约定由蔡某辉提供场地，小方负责生产烟丝的机器设备、原料的进货及烟丝的销售，12月底，机器调试完后开始生产，生产到1月份时听说小方被抓了，于是生产就停止了。过完年后，徐某元又联系问还做不做，如果做的话，就再介绍一个人进来合作。第二次合作的模式与第一次一样。3月份的时候，徐某元带着小五过来，说他是新的合伙人，达成协议后就开始购买新设备生产，直到那天被抓。卢某才从12月底开始被蔡某辉叫来帮忙的，一开始上班时蔡某辉就告诉卢某才是生产烟丝，生产的时候也看见。其每个月除领工资3500元外就没有其他收入，案发时，其未领取过一分工资。其平时主要负责监督工人做事，在生产完后和合作方的人一起清点数量，同时还负责和合作方与蔡某辉之间的联系。蔡某辉一般都不到工厂，就负责出资和抽成，这期间蔡某辉有垫付了一部分钱。小五（方某武）、小方（方某）平时很少来，徐某元主要负责生产管理，运输原材料及烟丝，陈某辉主要负责生产技术，吴某宇是蔡某辉于4月23日、24日临时叫来帮忙的。李某主要负责烧锅炉，他最初和一个闽南师傅一起烧锅炉，后来闽南师傅走了，他就一个人烧。吴某全的情况不是很清楚。厂里有一辆闽H×××××货车用于往来工厂和仓库，车由徐某元驾驶，是蔡某辉出钱让其帮助小五买的，用了7000元。经卢某才辨认，其辨认出方某武、方某。
23、被告人李某的供述和辩解及辨认笔录，证明2013年3月25日，五指山茶厂开始生产烟梗丝，这次生产一直到4月1日，休息一周后又生产了五六天的烟梗丝，4月23日才开始生产烟丝，烟丝的生产数量具体数目其不清楚。李某供述其是老徐（徐某元）介绍去工厂烧锅炉的，开始是一个闽南籍师傅教其烧锅炉，后来师傅走掉了，就剩其一人烧锅炉，期间，闽南籍的工人换了好几批，后来因为工人不够有从本地雇佣了当地人帮忙做工。李某供述老徐平时主要负责工厂管理，人手不足时自己也会去操作，但老徐是不是老板李某不确定，卢某才也经常去工厂。具体的老板是谁李某供述其不清楚。经李某辨认，2号照片上的男子徐某元就是其笔录中提及的老徐（姓徐的老板）。
24、被告人吴某宇的供述和辩解及辨认笔录，证明2013年4月23日晚上，吴某宇被带到建阳市书坊乡原茶厂帮忙生产烟丝，厂里有两个操闽南口音的负责人，负责人让其打杂，主要是扶编织袋、扫地、往机器里加原料等。一直生产到第二天早上6点。24日晚上，吴某宇再次到五指山生产点帮忙生产烟丝，到了晚上11点多，其看到工人都往山上跑，其也跟着跑，后来在河边被抓获。生产过程中，吴某宇看见一起生产的有十多个工人，一个高个子和一个穿保安制服的人是负责人，工人的工作都是由他们两个人安排，一个20岁左右的年青人在调试机器、统计生产烟丝的包数，一个穿迷彩服的50多岁男子负责烧锅炉、小付和阿豹打杂，白头发的老头子什么都做，蔡某辉也到厂里到处走来走去看工人生产，没有做什么事情。经吴某宇辨认，其辨认出被告人吴某全就是统计烟丝包数的20岁左右的年青人；被告人徐某元就是穿保安制服的男子；被告人李某就是穿迷彩服的男子；被告人陈某辉就是白头发老头。
25、被告人吴某全的供述和辩解及辨认笔录，证明2013年4月23日下午，吴某全经其朋友“清哥”介绍到建阳市书坊乡一个生产假烟丝的工厂做事，当晚和一个老头住在一起，那老头告诉说他叫陈某辉。4月23日晚上，吴某全主要是帮忙打下手，有帮忙捆绑了七八袋烟丝，然后就被人叫去脱烟梗。期间，吴某全有看见小货车装运走两车烟丝，一车大约二三十包。4月24日晚大约生产了三四个小时就被抓了，生产的烟丝还没来得及运走。吴某全供述其不知道该生产点的股东情况和销售情况。
上述证据来源合法，客观真实，证据间能相互印证，法院予以确认。
一审法院认为
原判认为，被告人蔡某辉、陈某辉、徐某元、卢某才、李某、吴某宇、吴某全的行为均构成非法经营罪。被告人蔡某辉、陈某辉非法经营数额达人民币11651918.25元，被告人徐某元、卢某才非法经营数额人民币3290528.25元，被告人李某非法经营数额达2428778.25元，均属非法经营犯罪情节特别严重；被告人吴某全、吴某宇非法经营数额人民币195330元，属非法经营犯罪情节严重。被告人蔡某辉、陈某辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某元、卢某才、李某、吴某宇、吴某全在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人蔡某辉、卢某才主动投案，并如实供认犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人蔡某辉、陈某辉、徐某元、卢某才、李某、吴某宇、吴某全均自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合被告人李某符合施行社区矫正条件的调查评估意见，故决定对被告人蔡某辉、陈某辉依法予以从轻处罚，对被告人徐某元、卢某才依法予以减轻处罚，对被告人李某依法予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人吴某全、吴某宇依法予以从轻处罚并适用单处罚金刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第六条、第七条、第九条之规定，判决：一、被告人蔡某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元。二、被告人陈某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币550000元。三、被告人徐某元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。四、被告人卢某才犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。五、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。六、被告人吴某宇犯非法经营罪，单处罚金人民币3000元。七、被告人吴某全犯非法经营罪，单处罚金人民币3000元。八、扣押在案的烟叶7500公斤、烟梗9300公斤、烟丝51985公斤、烟草专用机械振动筛分机、立式打叶机、切丝机、烘丝机、真空回潮机各一台、隧道式回潮机两台以及作案工具闽H×××××号普通低速货车一辆由扣押机关予以没收。
二审请求情况
上诉人蔡某辉的上诉理由是：在共同犯罪中未起主要作用，原判对涉案烟草专卖品估价太高，有立功表现和自首情节，请求二审从轻或减轻改判。
上诉人卢某才的上诉理由是：在共同犯罪中仅起次要作用，是从犯，有自首情节，家中有实际困难，请求二审改判并适用缓刑。
本院查明
原审被告人陈某辉、徐某元自行辩护称，原判量刑偏重，请求二审从轻改判。原审被告人李某、吴某宇、吴某全对一审判决认定的事实和定罪量刑均无异议。
出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定上诉人蔡某辉、卢某才，原审被告人陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全犯非法经营罪事实清楚，证据充分，对各上诉人及原审被告人亦量刑适当，建议二审法院根据二审查明的事实、证据，依法作出公正裁判。同时，还当庭出示了建阳市看守所出具的证明，证实上诉人蔡某辉于2014年4月12日上午，与同监室在押人员陈琳、杨松柏，在建阳市看守所208室及时制止了共同在押人员徐强自杀的事件，有效地避免了一起重大事故的经过。
经审理查明，认定上诉人蔡某辉、原审被告人陈某辉组织同案人共同非法经营烟草专卖品价值人民币11651918.25元，上诉人卢某才、原审被告人徐某元参与非法经营烟草专卖品价值人民币3290528.25元，被告人李某参与非法经营烟草专卖品价值人民币2428778.25元，原审被告人吴某全、吴某宇参与非法经营烟草专卖品价值人民币195330元，及案发后上诉人蔡某辉、卢某才向公安机关投案的事实清楚，认定证据均经法庭质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
另查明，2014年4月12日上午，上诉人蔡某辉与同在建阳市看守所208室监室羁押的在押人员陈琳、杨松柏共同制止了同监室在押人员徐强自杀的事件，有效地避免了一起事故的发生。
上述事实，有检察机关提供的并经二审开庭质证的建阳市看守所证明，上诉人蔡某辉的当庭供述等证据证明，证据间能相互印证，足以认定。
根据开庭审理查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人提出的上诉理由、原审被告人的自行辩护意见及出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评析如下：
对上诉人蔡某辉提出，在生产、销售烟草专卖制品的共同犯罪中未起主要作用，不是主犯的上诉理由。经查，提取的上诉人蔡某辉与建阳市书坊乡企业管理站签定的《房屋租赁合同》，证人黄某的证言，同案上诉人卢某才、原审被告人陈某辉、徐某元、吴某宇的供述等证据证明，上诉人蔡某辉出资租赁原建阳市书坊乡五指山茶厂厂房用于创办生产烟草制品工厂，招募并组织他人使用伪劣烟草专用机械非法生产烟草制品，出资维持工厂的正常生产，投资购买车辆用于运输非法生产的烟草制品，并根据非法生产的烟草制品产量提成牟利；在原合伙人方某被查处后，其竟以方某遗留的生产设备入股，与原审被告人陈某辉等人重启非法烟草制品生产线，再次作案。综上，上诉人蔡某辉对书坊乡五指山茶厂非法卷烟制品工厂的创建、生产、重建、再生产等均起关键作用，故依法应认定为本案的主犯。此上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
对上诉人蔡某辉提出，原判认定涉案烟草专卖品价值过高的上诉理由。经查，涉案烟草专卖品价值及品质认定，是公安机关在犯罪现场依法提取扣押涉案烟草专卖品后，依照法定程序，委托有权机关及鉴定单位和机构，依照烟草专卖品相关价格监管法规，出具价值确认书、作出鉴别检验报告，程序合法，所确认的涉案烟草专卖品价值及其品质，均客观、公正，依法可以作为认定依据予以采信。此上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
上诉人蔡某辉提出有参与制止同监室人员自杀的上诉理由，经查属实。鉴于其行为有效地避免了一起监管场所自杀事故的发生，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定其行为属有利于国家和社会的立功表现。
对上诉人卢某才提出是从犯，请求二审改判并适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人卢某才为牟利，在上诉人蔡某辉分别与方某、陈某辉合作生产非法烟草制品期间，先后受雇从事管理工作，参与非法经营犯罪数额达329.052825万元，情节特别严重。原判综合其是从犯、有自首、自愿认罪等法定从轻、减轻处罚情节，给予减轻处罚，依法判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，量刑适当。其要求改判并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采信。
对原审被告人陈某辉、徐某元请求二审从轻改判的自行辩护意见。经查，原判根据原审被告人陈某辉、徐某元在共同犯罪中的地位、作用、行为表现，综合其二人具有自愿认罪，如实供认犯罪事实等可以酌情从轻处罚的情节，判处原审被告人陈某辉有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币550000元；判处原审被告人徐某元有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。均量刑适当。故原审被告人陈某辉、徐某元要求二审再予从轻改判的辩护理由不能成立，不予采信。
本院认为
本院认为，上诉人蔡某辉、卢某才，原审被告人陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全违反国家烟草专卖管理的法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，无烟草专卖生产经营许可，非法生产、经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。上诉人卢某才要求二审改判并适用缓刑的上诉理由，原审被告人陈某辉、徐某元请求二审从轻改判的自行辩护意见，理由均不能成立，不予采信。对上诉人蔡某辉提出有自首情节的上诉理由，原判对此情节已作认定，并在量刑时给予从轻处罚，其据此要求二审再予从轻或减轻改判没有法律依据，不予采信。出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，予以支持。原判定罪正确，对上诉人卢某才，原审被告人陈某辉、徐某元、李某、吴某宇、吴某全亦量刑适当。鉴于二审审理查明上诉人蔡某辉确有立功表现，依法予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第六条、第七条、第九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福建省建阳市人民法院（2013）潭刑初字第318号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项，即：被告人陈某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币550000元；被告人徐某元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人卢某才犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人吴某宇犯非法经营罪，单处罚金人民币3000元；被告人吴某全犯非法经营罪，单处罚金人民币3000元；扣押在案的烟叶7500公斤、烟梗9300公斤、烟丝51985公斤、烟草专用机械振动筛分机、立式打叶机、切丝机、烘丝机、真空回潮机各一台、隧道式回潮机两台以及作案工具闽H81228号普通低速货车一辆由扣押机关予以没收。
二、撤销福建省建阳市人民法院（2013）潭刑初字第318号刑事判决第一项，即被告人蔡某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元。
三、上诉人（原审被告人）蔡某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2020年1月24日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长周滨
审判员郑福晋
代理审判员叶丽花
裁判日期
二〇一五年四月十四日
书记员
书记员曾倩颖
