案件概述
大冶市人民检察院以鄂黄冶检刑诉［2022］12号起诉书指控被告人冯某1、柯某某2犯诈骗罪，于2022年1月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大冶市人民检察院指派检察员余显松、检察官助理彭佳出庭支持公诉，被告人冯某1及其辩护人陈阳、被告人柯某某2及其辩护人朱国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
控辩方主张
大冶市人民检察院指控：2012年11月8日，被告人冯某1、柯某某2谎称持有湖北赤东建筑公司襄阳分公司股份、湖北京山县金凤凰工程等项目利润，并谎称将股份和工程利润转让给被害人周某，从而骗取被害人周某人民币（以下币种同）20万元。2013年1月16日，被告人柯某某2谎称持有湖北赤东建筑公司襄阳分公司股份、襄阳市汇隆置业工程有限公司工程等项目利润，并谎称将股份和工程利润转让给被害人周某，从而骗取被害人周某10万元。
一审法院查明
另查明：案发后，被告人冯某1偿还被害人周某1.9万元；被告人柯某某2偿还被害人周某1万元，并取得对方谅解。
公诉机关认为，被告人冯某1、柯某某2的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处，并提供相关证据证实。
被告人冯某1对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩解其系向周某借款20万元用于入股湖北京山县房地产项目，其未实施诈骗行为。
辩护人陈阳提出，1、被告人冯某1在××机关立案侦查前已归还被害人1.9万元，归还的款项不能计入诈骗数额，对于归还部分被告人冯某1不具有非法占有的主观故意。2、被告人冯某1在京山县××项目中实际入股投资5万元，该款已于2012年12月16日汇至工程承包人明某1账户，且被告人冯某1为促成明某1承接该工程已先期承担与工程相关的接待费用，被告人冯某1在明某1承接工程后经明某1同意亦实际参与工程现场的具体事务，故可推定被告人冯某1与明某1具有合伙的意思表示。被告人冯某1将该工程股份转让给被害人的行为不应认定为诈骗罪构成要件中的欺骗行为，这仅是被告人冯某1对自身实力的夸大，其确信通过与明某1合作能获取工程利润或股份，且被告人冯某1在与被害人协商股份时已告知对方其无足够资金入股投资，被害人在签署协议时对被告人冯某1不持有工程股份的事实不存在错误认知。综上，被告人冯某1对公诉机关指控的该部分事实不应承担刑事责任。
被告人柯某某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。
辩护人朱国栋提出，被告人柯某某2具有自首情节，系初犯，认罪悔罪态度好，当庭认罪，已退还赃款并取得被害人谅解，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2012年，被告人冯某1、柯某某2介绍明某1承建湖北省京山县××小区一期工程。2012年下半年，被告人冯某1在其与被告人柯某某2未取得金茂凤凰城小区工程利润分红权的情况下，承诺将二人在该工程中的部分利润分红权转让给被害人周某；同时被告人冯某1在与湖北赤东建筑公司襄阳分公司、襄阳市汇隆置业工程有限公司无任何关系的情况下，编造其与被告人柯某某2享有湖北赤东建筑公司襄阳分公司股份以及享有襄阳市汇隆置业工程有限公司工程利润分红权的谎言，承诺将其与被告人柯某某2的部分股份及利润分红权转让给被害人周某。为骗取被害人周某信任，被告人冯某1将被害人周某带至京山县××施工现场以及襄阳市某地查看。2012年11月8日，被告人冯某1以转让股份及利润分红权为由，骗取被害人周某与其签订协议，被告人柯某某2明知协议内容系编造仍在协议中签字，协议签订后被害人周某付给被告人冯某120万元，被告人冯某1将该款用于购车、消费等。2013年1月16日，被告人柯某某2采取同样手段，谎称将湖北赤东建筑公司襄阳分公司股份以及京山县××小区、襄阳市汇隆置业工程有限公司工程利润分红权转让给被害人周某，骗取被害人周某与其签订协议，协议签订后被害人周某付给被告人柯某某210万元，被告人柯某某2将该款用于日常消费等。被害人周某发现被骗后多次找被告人冯某1、柯某某2要求归还被骗款项，被告人冯某1于2013年退还被害人周某1.9万元，后被告人冯某1、柯某某2失去联系。
另查明：被告人冯某1被××机关抓获归案后如实供述主要犯罪事实，但庭审中不能如实供述犯罪事实。2021年9月16日，被告人柯某某2接到办案民警通知后于次日主动到××机关投案，归案后如实供述主要犯罪事实。之后，被告人柯某某2退还被害人周某1万元。本案审理过程中，经本院向被害人周某核实，被害人周某表示因被告人柯某某2未退赔全部经济损失，故对被告人柯某某2的行为不再予以谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
（一）书证
1、被告人身份信息情况、案件线索来源、报案材料、归案情况说明、临时羁押证明。
2、协议书、机动车销售发票、车辆登记信息、银行个人账户交易明细。
3、湖北汇隆置业发展有限公司营业执照等资料、赤东建设集团有限公司襄阳分公司申请注册登记资料。
(二)证人证言
1、证人石某的证言，证实2012年6月，他和周某在公交车上遇见冯某1，闲聊中冯某1称自己在京山县和襄阳市开发房地产，因他和周某在合伙做水电安装工程，周某便让冯某1将开发项目的水电安装等工程交给他俩做，冯某1表示同意。之后，冯某1带着他和周某来到京山县和襄阳市了解两个工程情况，他和周某便认识冯某1的合伙人柯某某2。冯某1让周某到京山县开发项目工地上安装临时用的水电，周某就带着他和另一位师傅到京山县安装水电。冯某1还带着他和周某到襄阳市襄城区老水泥厂对面查看，并称该位置开发的项目是一项拆迁安置还建楼工程。2012年11月，周某与冯某1、柯某某2签订一份合同，合同签订后他和周某、冯某1、柯某某2在大冶市××附近餐馆吃饭，他当场交给冯某120万元现金。2013年1月，周某和柯某某2谈好合同后，周某让他交给柯某某210万元现金。之后他和周某就等着进场施工，但几个月后冯某1和柯某某2失联。当时冯某1称京山县工程承建方明老板说如果冯某1要入股就要出资20万元，冯某1称自己没有钱，就提出将京山县和襄阳市两处工程的股份出让给他们，他们便给了冯某120万元。柯某某2也称自己没有钱入股想向他们要钱，他们为了承建两处工程的水电安装，又给了柯某某210万元。付给冯某1的20万元是他们同湾张某出的，他和周某拉张某合伙做两处工程的水电安装工程；付给柯某某2的10万元是熊永久出的，熊永久已去世。
2、证人曾某的证言，证实赤东建设集团有限公司襄阳分公司成立于2013年8月12日，他是分公司负责人，分公司是一家建筑公司，不具备房地产开发资质。赤东建设集团有限公司以前的名称是湖北赤东建筑公司。他不认识冯某1和柯某某2，赤东建设集团有限公司襄阳分公司未在京山县建设工程项目，襄阳市水泥厂附近开发的是旅游项目，不是房地产项目。
3、证人林某的证言，证实他是湖北汇隆置业发展有限公司股东，该公司成立于2010年1月6日。他不认识冯某1和柯某某2，他们公司未在京山县以及襄阳市襄城区老水泥厂对面开发房地产项目，他们公司开发的工程项目均是承包给当地建筑公司施工。
4、证人张某的证言，证实2012年周某、石某邀约她合伙承接京山县一个商品房小区的水电安装工程，她和二人到京山县施工现场去查看，二人介绍冯某1给她认识。冯某1称小区工程是自己承建，并称自己在襄阳市还有工程，冯某1同意将两处工程的水电安装交给她和周某、石某施工。几天后，周某告诉她冯某1参与投资京山县工程，开发商要冯某1入股20万元，冯某1要周某拿出20万元用于入股，周某为了顺利承接水电工程便同意，后她到银行取出20万元现金交给周某和石某，二人将20万元交给冯某1。但之后冯某1没有将水电安装工程交给她和周某、石某承建，周某和石某便找冯某1退钱，冯某1跑路不回家。
5、证人明某1的证言，证实2012年他通过冯某1、柯某某2介绍承建京山县××小区一期工程，他以大冶市新冶公司名义与甲方签订合同，甲方老板是襄阳人。因冯某1和柯某某2接待襄阳老板时支出一些接待费用，他便同意冯某1和柯某某2在工地负责材料采购询价工作，他每月支付二人工资，但二人在采购过程中与材料供应商合伙报高材料价格，他就让二人离开，二人在工地开工两个月后就离开。冯某1转给他5万元是想以公司名义买车，他和公司的人商量后对方不同意，他就将5万元退还给冯某1。后来冯某1购买一辆小车，因在外欠债冯某1又将车抵押给他人。周某想承接金茂凤凰城项目的水电安装工程，因为报价太高他未同意。冯某1和柯某某2不享有金茂凤凰城项目的股份，二人也未出资入股，二人在接待甲方时虽然支出一些费用，但他在二人离开时已与二人结清工资和费用。
6、证人明某2的证言，证实2012年底，他和哥哥明某1承建京山县××一期工程。该工程合同签订时间为2012年12月，2013年1月或2月工程动工打桩，他从工程打桩开始就到工地负责现场施工。冯某1和柯某某2来过工地几次，但二人没有在工地做事或负责具体事务，冯某1曾跟他采购过一次混凝土。冯某1和柯某某2不享有金茂凤凰城工程的股份，他在工地负责期间未看见冯某1将自己的小车用于工地。
（三）被害人陈述
被害人周某的陈述，证实2012年6月，他和石某在公交车上遇见冯某1，闲聊中冯某1称自己在京山县和襄阳市开发房地产，他便让冯某1将开发项目的水电安装等工程交给他做，冯某1表示同意。之后，他通过冯某1认识冯某1的合伙人柯某某2，冯某1和柯某某2带他到京山县和襄阳市了解两个工程情况。同年9月，冯某1让他到京山县开发项目工地上安装临时用的水电，他便带着两人到京山县安装水电。同年10月，冯某1称自己和柯某某2在京山县××襄阳市工程项目中均合伙占股7%，冯某1向他要20万元作为入股资金，并称将两个项目所占股份的3%、2%转让给他，他为了顺利承接水电安装工程，且冯某1和柯某某2多次向他提及此事，他便于2012年11月8日和冯某1、柯某某2签订一份协议，协议签订后石某当场付给冯某120万元现金。一段时间后，柯某某2告诉他冯某1将20万元拿去购买一辆小车，未拿去入股，让他再给10万元入股，并称和之前一样将股份转让给他，他因担心京山县和襄阳市的承接项目落空，就和石某等人商量付给柯某某210万元用于购买股份。2013年1月16日，他和柯某某2签订一份协议，协议签订后石某当场付给柯某某210万元现金。之后，他多次找冯某1、柯某某2询问工程进展情况，二人均联系不上，他就到京山县和襄阳市了解情况。京山县的工程是明某1在施工，明某1告诉他刚开始明某1是想给冯某1和柯某某2股份，冯某1没有钱入股投资，柯某某2入股投资3万元，但冯某1和柯某某2在工地上不认真做事，影响工程进度，明某1就和冯某1、柯某某2将账结算清楚，并给了二人一些钱让二人离开。冯某1带他到襄阳市襄城区老水泥厂对面查看时告诉他这块地是开发项目的地，他后来去了解时发现这块地根本未开发。他多次到冯某1家中讨账，冯某1于2013年归还他1.9万元，之后再也未归还余下款项，柯某某2一直联系不上。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人冯某1在侦查阶段的供述和辩解，供认本案犯罪事实。
2、被告人柯某某2的供述和辩解，供认本案犯罪事实。
（五）辨认笔录。
被害人周某辨认笔录。
一审法院认为
本院认为，被告人冯某1、柯某某2以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人柯某某2主动到××机关投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人柯某某2自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人冯某1、柯某某2退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。对辩护人朱国栋提出的相关辩护意见予以采纳。被告人冯某1辩解其系向周某借款20万元用于入股湖北京山县房地产项目，其未实施诈骗行为以及辩护人陈阳提出被告人冯某1在京山县××项目中实际投资5万元，其将该工程股份转让被害人的行为不构成诈骗罪，经查认为，被告人冯某1未实际取得京山县××工程利润分红权的事实有其本人在侦查阶段的供述以及被告人柯某某2的供述相互证实，且证人明某1、明某2的证言亦印证该事实；同时被告人冯某1在侦查阶段的供述与证人明某1的证言均证实明某1已退还被告人冯某15万元，被告人冯某1收到该款后亦未退还被害人周某。综合全案证据，被告人冯某1虚构其享有湖北赤东建筑公司襄阳分公司股份和襄阳市汇隆置业工程有限公司工程利润分红权的事实，隐瞒其未实际取得京山县××工程利润分红权的真相，以转让股份及利润分红权为由骗取被害人财物，事实清楚、证据充分，对被告人冯某1及辩护人陈阳提出的该项辩护意见不予采纳。辩护人陈阳提出被告人冯某1已退还被害人的款项不能计入诈骗数额，经查认为，被告人冯某1退还被害人经济损失的行为发生在其诈骗行为实施终了之后，该行为属退赔行为，该款项仍系被告人冯某1诈骗所得，故不应从诈骗数额中扣减，对辩护人陈阳提出的该项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人冯某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二一年七月十一日起至二○二六年五月十日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人柯某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二二年五月十八日起至二○二六年七月三日止，先行羁押十四日已扣减；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、责令被告人冯某1退赔被害人周某经济损失人民币十八万一千元，被告人柯某某2退赔被害人周某经济损失人民币九万元（退赔款于本判决生效之日起十日内付清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长林玲
人民陪审员李燕
人民陪审员苏少波
二〇二二年五月二十四日
书记员余思佳
