审理法院： 吴忠市中级人民法院
案　　号： （2015）吴刑终字第105号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2015-12-10
合 议 庭 ：  白学江田进贤艾进春
审理程序： 二审

审理经过

宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人马某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年10月31日作出（2014）吴利刑初字第236号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院经审理于2014年12月11日作出（2014）吴刑终字第166号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足，撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利刑初字第236号刑事判决，发回重审。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院经重新审理于2015年6月16日作出（2015）吴利刑初字第19号刑事判决。原审被告人马某甲不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员兰小青出庭履行职务，上诉人马某甲及其辩护人马瑛、高歌均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，（一）贪污犯罪事实。1、2002年至2013年11月，被告人马某甲担任吴忠市利通区郭家桥某村党支部书记。2007年4月份，在协助人民政府从事村级债务化解工作中，被告人马某甲代表某村与该村村民马某乙、马某丙、马某丁、马某己等人签订虚假的征地补偿协议书，以马某乙、马某丙、马某丁、马某己占地补偿费的名义向政府部门虚报债务145000元。2013年6月，吴忠市利通区财政局国库支付中心将债务化解资金拨付给马某乙、马某丙、马某丁、马某己，被告人马某甲利用职务上的便利将虚报的145000元从马某乙、马某丙、马某丁、马某己手中收回存入其个人账户后予以侵吞。另查明，被告人马某甲分别在2013年6月21日、6月23日、6月26日用个人钱款向某村1队、2队、3队、5队的队长丁某甲、王某甲、丁某乙、杨某甲支付2009年-2012年度欠1队、2队、3队、5队的义务工款。

2、2007年4月份，在协助人民政府从事村级债务化解工作中，被告人马某甲代表某村与该村村民丁某丙、马某庚签订虚假的某村小康路建设承包合同，以丁某丙、马某庚承建小康路的名义向政府部门虚报债务43000元。2013年6月，吴忠市利通区财政局国库支付中心将债务化解资金拨付给丁某丙、马某庚。被告人马某甲利用职务上的便利，将虚报的43000元收回后予以侵吞。

（二）挪用公款犯罪事实。2007年4月，在化解村级债务过程中，经吴忠市利通区郭家桥村村委会商议，以该村村民杨某乙、杨某丙、马某乙、杨某丁、王某乙的名义申报吴灵青一级公路征地补偿款233899元。2013年5月29日，吴忠市利通区财政局国库支付中心将债务化解资金拨付给杨某乙、杨某丙、马某乙、杨某丁、王某乙。2013年5月31日，被告人马某甲利用职务上的便利条件，将以杨某丁名义申报的130000元收回，2013年6月4日用该笔款偿还其经营的面粉厂向宁夏银行的贷款。2013年8月29日，被告人马某甲将此笔款项归还到某村报账员杨某戊的账户。

上述事实，有证人证言、对换土地合同、审计工作底稿代审计取证的材料、欠条、征地协议书、村级债务明细登记表、村级债务再核实会计资料承诺书、村级债务再核实资金审核确认单、财政资金直接支付凭证、账户明细、银行账户明细查询、取款凭条、会议记录、收条、村劳动工结算总表、设施农业地租费汇总表、某小康路建设承包合同、通知、征地补偿合同、某村总账、转账支票存根、收据、某村债务构成表、银行支付系统专用凭证、贷款还款凭证、贷款信息、保证担保借款合同、业务凭证、大额资金使用审批表、被告人马某甲的供述、立案决定书、任职证明、关于印发《吴忠市化解乡镇债务实施方案》的通知、破案经过、户籍证明等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人马某甲无视国家法律，身为吴忠市利通区郭家桥某村党支部书记，在协助人民政府从事村级债务化解工作中，利用职务便利，虚报村级债务，骗取公共财物188000元，其行为构成贪污罪；利用职务便利，挪用村级债务化解资金130000元，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人马某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；在案发前归还挪用款项，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月，总和刑期为有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑十三年；二、被告人马某甲贪污赃款188000元，依法继续追缴，予以没收。

二审请求情况

宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。上诉人马某甲及其辩护人提出以下辩解和辩护意见，（一）关于贪污罪。经某村委会集体研究决定，以马某乙等四人名义上报的某厂的债务是真实的，上诉人马某甲在保管化解债务的资金后以个人资金支付了1、2、3、5队义务工款，没有贪污某厂债务化解资金的目的，其行为不构成贪污罪；经某村委会集体研究决定，以丁某丙、马某庚修建小康路名义上报的村级债务是真实的，上诉人马某甲将债务资金收回后用于村务支出，没有占为已有，其行为也不构成贪污罪。（二）关于挪用公款罪。上诉人马某甲及其辩护人提出马某甲以13万元征地补偿款偿还面粉厂的贷款，实际偿还的是某村的贷款，且某村拖欠马某甲的债务，马某甲使用涉案款项属于村集体与个人之间的倒账、借贷行为，不属于挪用公款；上诉人马某甲的辩护人除上述辩护意见外，还提出涉案吴灵青公路13万元征地补偿款拨付到账后不属于公款，马某甲使用该款不属于协助人民政府从事行政管理工作的职务行为，不具有挪用公款罪的主体身份的意见。认为原判认定马某甲的行为构成贪污罪、挪用公款罪错误，请求二审法院宣告上诉人马某甲无罪。

出庭履行职务检察员提出上诉人马某甲将某厂145000元占地补偿款收回后，又支付村级债务147584.33元，其没有非法占有该145000元的目的，其虚报冒领该145000元的行为不符合贪污罪的构成要件，对该部分贪污数额应从犯罪数额中予以扣减，原判认定上诉人马某甲挪用公款的犯罪事实清楚，证据确实充分，建议二审法院根据查明的事实依法改判的出庭意见。

本院查明

经审理查明，1、2002年至2013年11月，上诉人马某甲担任吴忠市利通区郭家桥某村党支部书记。2007年4月份，在协助人民政府从事化解村级债务工作中，上诉人马某甲代表郭家桥某村与该村村民马某乙、马某丙、马某丁、马某己等人签订征地补偿协议，以该四人占地补偿费的名义向政府部门虚报债务145000元。2013年6月，吴忠市利通区财政局国库支付中心将马某甲虚报的债务化解资金拨付给马某乙、马某丙、马某丁、马某己。2013年6月8日，经某村村委会决定，将某村的债务返还款暂由马某甲保管并形成了会议记录。2013年6月13日，上诉人马某甲按照某村委会会议决定将虚报的145000元从马某乙等四人处收回转入其个人银行账户。2013年6月19日，经某村村委会再次决定将以马某乙等四人化解的款项支付某村1、2、3、5队各队义务工款并形成会议记录。2013年6月21日至26日，马某甲按照某村委会决定向1、2、3、5队队长丁某甲、王某甲、丁某乙、杨某甲支付了2009年至2012年度某村所欠1、2、3、5队的义务工款147585.3元。

2、2007年4月份，在协助人民政府从事化解村级债务工作中，上诉人马某甲代表某某村与该村村民丁某丙、马某庚签订某村小康路建设承包合同，以丁某丙、马某庚修建小康路的名义向政府部门虚报债务43000元。2013年6月，吴忠市利通区财政局国库支付中心将虚报债务化解资金拨付给丁某丙、马某庚。后上诉人马某甲利用职务上的便利条件，将虚报的43000元收回后予以侵吞。

3、2007年4月，在化解村级债务过程中，经吴忠市利通区郭家桥某村村委会商议，以该村村民杨某乙、杨某丙、马某乙、杨某丁、王某乙的名义申报吴灵青一级公路征地补偿款233899元。2013年5月29日，利通区财政局国库支付中心将上述化解资金拨付给杨某乙、杨某丙、马某乙、杨某丁、王某乙。2013年5月31日，上诉人马某甲利用职务便利向杨某丁收回申报的130000元征地补偿款，后用于偿还其经营的面粉厂向宁夏银行的贷款。2013年8月29日，上诉人马某甲将此笔款项归还到郭家桥某村报账员杨某戊的账户。

上述事实，有下列证据证实：

（一）第1起事实的证据

1.证人马某辛（郭家桥乡财政所所长）的证言，证实2007年4月上报债务时其被抽调到审计组，上报债务的程序是由债权人将材料递交村上，村上集中交审计组。某村的债务上报是马某甲负责，审计组的审核过程马某甲也参与。

2.证人杨某己的证言，证实1998年12月至2004年8月，其在某某村担任会计。某村将马某己、马某丁、马某乙、马某丙的土地转让给某厂，某村以租赁形式发放补偿费。后村委会与四户村民签订土地对换合同，用土地作为补偿并每亩补助2000元。按照对换协议记载，共计11.4亩，每亩补偿2000元，共计补偿22800元，经查阅2000年至2003年的账册，共计支付22887元补偿费。

3.证人马某壬（利通区郭家桥某村副书记）的证言，证实某村和乡政府大约在九几年将马某乙、马某丙、马某己、马某丁的土地出售给某厂，某村以承租的形式给这四户支付地租，每年大约8500元左右。后来某村没有钱了，就将集体土地给马某乙、马某丙、马某己、马某丁作为被某厂征用的土地补偿。在化解村级债务时，村委会将欠这四户的债务上报。债务化解上报结束后，有一次村上开支部会议时马某甲说以这四户的名义给村上多报一点债务，等债务化解资金到账后再收回到村上，给村上弄点活动资金。其不清楚具体上报多少债务。后在补侦时陈述大约在2013年6、7月的时候，马某甲给1队、2队、3队、5队队长支付义务工款，马某甲用什么钱支付的其不清楚，但认为债务化解的款与劳动用工款是两码事；开会说过收钱保管的事。

4.证人马某乙的证言，证实某厂占用其1.98亩地，马某丙的1.98亩，马某己的3.84亩，马某丁的3.6亩。2000年村上用土地给其四人作为补偿。2006年底村上通知化解债务，马某甲将其和马某丙、马某丁、马某己叫到村上，称制革厂占的土地通过村级债务化解给些补偿，化解资金到账后多化解的钱交到村上。2013年6月份村级债务化解资金到账后，其给马某甲转款31000元，补偿多少由马某甲决定；村上开会时说了收钱的事。

5.证人马某丙的证言，证实某厂占用其1.98亩地，马某乙的1.98亩，马某己的3.84亩，马某丁的3.6亩。2000年村上用土地给其四人作为补偿。2006年底村上通知化解债务，马某甲将其和马某乙、马某丁、马某己叫到村上说某厂占的土地通过村级债务化解给些补偿，化解资金下来后，多化解的钱交到村上。2013年6月份村级债务化解资金到账后，其给马某甲转款41000元。

6.证人马某己的证言，证实某厂占用其和马某乙、马某丙、马某丁土地，村上每年支付租金。2002年村上给其四户补偿了土地。2006年底村上通知化解债务，马某甲将其四户叫到村上说，以欠征地款的名义上报债务，以马某己的名义上报60000多元，每亩补偿3000多元，多报出来的钱交到村上。资金拨付下来后，其妻子将多报的钱给了马某甲。

7.证人马某癸（马某己的妻子）的证言，证实2013年6月份，村上化解债务报下来6万多元，其在某医院旁边的农村信用社将多报的钱给了马某甲。

8.证人杨某庚（利通区郭家桥某村副主任）的证言，证实某厂征用马某乙、马某丙、马某丁、马某己四户村民的土地，村上最早和这四户签订的是承包协议，每年支付土地承包费。后村上给这四户村民置换了土地，尚欠这四户农户的土地租赁费。2007年村上以债务化解的形式将欠这四户的承包费上报，当时马某甲说以这四户的名义多报一点债务。向其出示的欠马某乙占地补偿费50442元的欠条和征地协议书是在2007年上报村级债务时，审核组要求要有欠款的条子，书记马某甲、村长马某壬让其出具的欠条，协议也是为了上报债务而签的协议。在二审当庭作证时陈述，乡上把某厂所占的地征去，一直没有付征地费用，村上每年要给农户付租赁费，形成村上欠农户的债务。村上开会说过收钱的事。

9.证人王某丙的证言，证实1994年5月份左右，宁夏灵州某有限公司在某村八队征用了十二三亩耕地，当时是和郭家桥乡政府签订的土地征用协议，征用谁的土地由乡政府和某村负责，每亩1.4万元左右，共计约17万元，征地款已全部付清。1997年左右，灵武市审计局对某公司的账目进行审计时将协议及账目全部拿走，至今没有归还。

10.对换土地合同，证实2000年3月17日上诉人马某甲代表灵武市郭家桥某村分别与马某丙、马某乙、马某丁、马某己签订对换土地合同，并按每亩2000元的标准分别给这四人一次性补偿3960元、3960元、7200元、7680元，郭家桥乡司法所进行了鉴证。

11.吴忠市审计局于2014年3月18日提供的审计工作底稿代审计取证的材料，证实在2007年4月25日对郭家桥某村债务进行审计，截止2006年底某村债务余额为990843元，马某甲签字“情况属实”，其中，因占地补偿欠马某乙50442元，欠马某丙50638元，欠马某己60843元，欠马某丁32474元，共计194397元。

12.欠条、征地协议书，证实灵武县郭家桥某村村委会杨某庚书写的欠六队马某乙占地补偿费50442元的欠条，落款日期2003年2月13日；马某甲代表某村村民委员会与马某乙签订征地协议书，落款日期为2000年3月17日，某村征用马某乙3.18亩土地，每亩补偿18000元，共计57240元。

13.欠条、征地协议书，证实灵武县郭家桥某村村委会杨某庚书写的欠六队马某己占地补偿费60843元的欠条，落款日期2003年2月28日；马某甲代表某村村民委员会与马某己签订的征地协议书，落款日期为2000年3月17日，某村征用马某己3.84亩土地，每亩补偿18000元，共计69120元。

14.欠条、征地协议书，证实灵武县郭家桥某村村委会杨某庚书写的欠六队马某丙占地补偿费50638元的欠条，落款日期2003年2月20日；马某甲代表某村村民委员会与马某丙签订的征地协议书，落款日期为2000年3月17日，某村征用马某丙3.18亩土地，每亩补偿18000元，共计57240元。

15、欠条、征地协议书，证实灵武县郭家桥某村村委会杨某庚书写的欠六队马某丁占地补偿费32474元的欠条，落款日期2003年3月2日；马某甲代表某村村民委员会与马某丁签订的征地协议书，落款日期为2000年3月17日，某村征用马某丁2.2亩土地，每亩补偿18000元，共计39600元。

16.吴忠市利通区村级债务明细登记表、利通区村级债务再核实会计资料承诺书、利通区村级债务再核实资金审核确认单，证实2012年10月再次对村级债务进行登记审核，确认债务为马某乙50442元，马某丙50638元，马某己60843元，马某丁32474元，上述均经上诉人马某甲签字审核，金额共计为194397元。

17.财政资金直接支付凭证、账户明细，证实2013年5月29日利通区财政局国库支付中心通过吴忠农村商业银行向马某丙支付50638元，向马某丁支付32474元；2013年6月5日，向马某乙支付50442元，向马某己支付60843元债务化解资金。

18.吴忠农村商业银行某支行出具的账户明细查询、取款凭条，证实2013年6月13日马某乙的账户取款31000元，马某丁的账户取款25000元，马某丙的账户取款41000元，马某己的账户取款48000元。户名为马某甲的账户在2013年5月23日时余额为1108元，2013年6月13日存入四笔款，分别是31000元、48000元、41000元、25000元，后进行支出，2013年7月2日账户余额为2481元。

19.某村2013年6月8日、6月19日的会议记录，证实经某村村委会开会决定，某村的债务返还款暂由马某甲保管，以某厂占地补偿款名义化解的资金支付1队、2队、3队、5队往年的义务工款。

20.证人王某甲（某村2队队长）的证言及王某甲出具的收条一张，证实2013年6月某各队向村上要长余工款，马某甲让我们统计一下，6月26日上诉人马某甲给其支付了2009年-2012年农户义务工款44639.6元。其将钱领回后给长余工的群众退了。

21.证人丁某乙（某村3队队长）的证言及丁某乙出具的收条一张，证实2013年6月26日上诉人马某甲给其支付了某村3队2009年-2012年农户义务工款35146.6元。

22.证人丁某甲（某村1队队长）的证言及丁某甲出具的收条一张，证实2013年6月21日上诉人马某甲给其支付了某村1队2009年-2012年农户义务工款34561.6元。

23.证人杨某甲（某村5队队长）的证言及杨某甲出具的收条一张，证实2013年6月23日上诉人马某甲给其支付了某村5队2009-2012年农户义务工款33237.5元。

24.证人杨某戊的证言，证实其自2009年7月担任报账员之后，某村各队的劳动工由各队队长自己负责，村委会主任总负责，其根据各队队长提供的各农户出工凭证及各农户出工统计表和劳动工减免名单制作劳动工分摊汇总表。在2014年9、10月时候，各队队长都喊得多年的长余工款不给群众发，群众出工积极性不高，马某壬让其用2013年度村上欠农户设施农业地租代扣款中的一部分给长余工的农户通过银行一卡通的形式发给农户，2013年之前的长余工款其没有给农户发放，也没有从村上的账户上支付过长余工款，其不清楚马某甲与马某壬是否给各队发放过义务工款。2010年度至2012年度的劳动用工欠款从设施农业地租款中都扣了回来在村上账户上，这些钱有部分支付了群众欠的水电费了，部分在村上的账户。

25.某某村2009年夏季收费分摊表，证实某某村1队、3队、4队、5队、6队2009年夏季劳动工分摊情况。

26.某某村2010年至2013年劳动工结算总表，证实2010年至2012年某村义务工的长余折款、下欠折款情况，其中1队长余折款59534.4元，下欠折款26578.24元；2队长余折款52877.3元，下欠折款39784.9元；3队长余折款28790.33元，下欠折款50950.26元；5队长余折款40905.1元，下欠折款13183.5元。

27.郭家桥乡人民政府支付某村2008年-2013年设施农业地租费汇总表、郭家桥乡2008年-2013年设施农业地租费及代扣款付款明细统计表、某村2009年-2013年度设施农业地租发放及代扣款明细表，证实某村2008年-2013年设施农业地租费发放代扣款支付情况。

28.上诉人马某甲的供述，供称1994年郭家桥乡政府和某原村委会领导将六队马某乙、马某丙、马某丁、马某己的土地转让给某厂，村委会以租赁的形式支付租金。2000年村委会研究以草家湖的盐碱地给这四户进行土地补偿，并且每亩补偿2000元，其代表村委会和这四户签订对换土地合同，但是村上并没有按照合同上的标准给这四户充分补偿，每亩2000元补偿损失费也没有到位。2006年底经与马某乙、马某丙、马某丁、马某己商量，以签订征地协议的形式上报债务，每亩土地补偿费的标准多报一点，支付补偿费后剩余的资金交到村上。其没有给乡镇领导说过多报债务的事，其收取了多报出来的145000元资金。补侦时供称在2013年6月份其用化解资金给1队、2队、3队、5队队长支付农户劳动工长余款。

（二）第2起事实的证据

29.证人杨某己的证言，证实1999年至2000年，某村二队、六队、八队修建小康路，马某庚修建二队的小康路，丁某丙修建六队的小康路。通过查阅某村1999年至2003年的账目，在2003年9月28日第25号凭证中，马某庚领取19776.4元，丁某丙在2002年6月6日领取31778.23元。

30.证人丁某丙的证言，证实1998年其修建过某村六队小康路，共计10万余元。2006年底村上欠其3万多元修路款，马某甲称将该修路款上报到政府化解，多报出来的款项交到村上。2013年6月份以其修小康路的名义报下来59000多元，其给马某甲转款23000元。

31.证人马某庚的证言，证实1996年其修建某村二队的两条小康路。2006年村上欠其1万多元修路款，马某甲称将该修路款上报到政府化解，资金拨付下来，将其1万多元支付后下剩的钱交到村上，以其名义上报44992元。2013年5月底化解资金下来后，其给马某甲27350元。其不欠马某甲的钱，这27350元中没有偿还马某甲的借款。

32.证人杨某庚的证言，证实向其出示的与丁某丙、马某庚的两份合同是2006年底至2007年年初上报债务时起草的，合同内容中手写的部分是证人杨某庚填写的。合同中的金额是马某甲让其填写的，其不清楚填写依据。给丁某丙和马某庚出具的欠条也是马某甲让其出具的；并陈述收回来的钱村上开会由马某甲保管。

33.吴忠市审计局提供的审计工作底稿代审计取证的材料，证实2007年4月25日对某某村债务进行审计时，截止2006年底某村债务余额为990843元，马某甲签字“情况属实”，其中，因小康路建设欠丁某丙59134元，欠马某庚44992元，共计104126元。

34.欠条、某村小康路建设承包合同，证实某村村委会杨某庚书写的欠丁某丙小康路建设费59134元的欠条，落款日期为2004年3月20日；马某甲与丁某丙签订的一份某村小康路建设承包合同，合同约定丁某丙承建某村六队小康路工程，工程总造价92544元，落款日期为1999年6月9日。

35.欠条、某村小康路建设承包合同，证实某村村委会杨某庚书写的欠马某庚小康路建设费44992元的欠条，落款日期为2004年3月20日；马某甲与马某庚签订的一份某村小康路建设承包合同，合同约定马某庚承建某村二队小康路工程，工程总造价为64768元，落款日期为1999年6月9日。

36.从郭家桥乡经管站复制的吴忠市利通区村级债务明细登记表、利通区村级债务再核实会计资料承诺书、利通区村级债务再核实资金审核确认单，证实2012年10月再次对村级债务进行登记审核，确认债务为丁某丙59134元，马某庚44992元，均经马某甲签字审核，金额共计104126元。

37.财政资金直接支付凭证、银行账户明细，证实2013年5月29日利通区财政局国库支付中心通过吴忠农村商业银行向马某庚支付44992元；2013年6月5日向丁某丙支付59134元。2013年6月13日户名为丁某丙的账户取款23000元，2013年5月31日户名为马某庚的账户取款30000元。

38.吴忠农村商业银行某支行出具的账户明细查询、存款、取款凭证，证实马某庚于2013年5月31日向户名为马某甲的账户存款27350元。户名为马某甲的账号在2013年5月30日时余额为15061元，在2013年5月31日存入27350元；2014年3月21日账户余额为1028元。户名为马某甲的账号在2013年5月23日时余额为1108元，6月13日存入23000元，2013年7月2日账户余额为2481元。

39.上诉人马某甲的供述，供称1997年丁某丙维修老村部到八队之间的小康路，马某庚维修二队的小康路，村委会欠二人的修路款。2006年上报债务化解时，其与二人商量除化解他们真实债务外，以他们名义多报一些债务，资金化解下来后，让他们把钱交回来。这件事情与马某壬、马某F、杨某庚商量过。在上报债务时，其代表村委会和丁某丙、马某庚分别补签了一份合同，合同中多报了债务，多报出来的钱丁某丙、马某庚交给了其，其将钱存入个人账户。马某庚的27350元中包括马某庚欠其的7000元钱，其实际收到20000元。

（三）第3起事实的证据。

40.吴忠市人民政府关于印发吴灵青一级公路建设领导小组会议纪要的通知，证实吴灵青一级公路建设征地补偿标准为灵武市每亩14630元。

41.征地协议书，证实灵武市土地局与灵武市郭家桥某村于1998年12月4日签订协议，因吴灵青一级公路建设征用灵武市郭家桥某村土地39.913亩，每亩补偿费14630元，共计583927元。

42.吴灵青一级公路征地补偿合同，证实1999年3月15日、16日、10月21日，某某村村民委员会分别与村民杨某丁、赵某甲、李某甲、赵某乙、赵某丙、李某乙、丁某丁、何某某、王某丁、王某戊、王某己、王某庚、马某A、马某B、马某C、丁某戊、杨某辛、杨某壬、马某D、马某E、王某壬、赵永川、丁某己、王某癸、丁某丙、杨某癸26人签订的征地补偿合同，合同约定每亩补偿费按照14630元的60%标准补偿。

43.从利通区郭家桥乡经管站复制的某村总账、从灵武市土地局调取的转账支票存根、收据，证实灵武市郭家桥某村收到灵武市土地局征地补偿费35万元，给农户补助公路占地费240859.64元，每亩均是按照8778元的标准领取。

44.吴忠市审计局提供的审计工作底稿代审计取证的材料、某某村债务构成表，证实2007年4月25日对某某村债务进行审计时，截止2006年底某村债务余额为990843元，马某甲签字“情况属实”，截止2006年12月31日郭家桥某村上报的村级债权为226956元，经审计，核增债权233899元。其中因吴灵青一级公路款给杨某乙上报6458元、杨某丙上报12300元、马某乙上报57141元、杨某丁上报140142元、王某乙上报17858元，共计233899元。

45.从郭家桥乡经管站复制的利通区村级债务明细登记表、利通区村级债务再核实会计资料承诺书、利通区村级债务再核实资金审核确认单，证实2012年10月再次对村级债务进行登记审核，确认债务为杨某乙6458元、杨某丙12300元、马某乙57141元、杨某丁140142元、王某乙17858元，均经上诉人马某甲审核确认，共计为233899元。

46.证人杨某丁的证言，证实1999年修建吴灵青一级公路征用其0.576亩地，征地款以8778元每亩的标准发放，由会计杨某己存入其账户，共5000元左右。2012年5月马某甲在村上办公室对其讲将七队群众剩余的40%的征地费以其名义化解债务，其在马某甲给的合同上签字，杨某庚出具了欠条。2013年6月债务化解资金到账后，其与马某甲到郭家桥乡农村信用社，将13万元转存入马某甲的账户。

47.证人王某乙的证言，证实1999年修建吴灵青一级公路时征用某村八队5、6户村民的土地，每亩地按照8778元的标准发放征地补偿款。2005年化解乡村债务时，马某甲让以其名义上报一笔吴灵青一级公路的征地补偿款，其和某村补签一份协议，金额为17858元。2013年6月份债务化解资金到账后其取出后交给马某甲。

48.证人杨某丙的证言，证实2005年化解乡村债务时，马某甲让以其名义上报一笔吴灵青一级公路的征地补偿款，亩数为2亩左右，金额为12300元。2013年6月份债务化解资金到账后，其没有将吴灵青公路补偿款12300元交给村上，还在其手中。

49.证人杨某乙的证言，证实2006在上报村级债务时，某村委会开会决定，以其为四队代表和村委会签订了一份征地补偿合同，金额为6458.15元。2013年6月份债务化解资金到账，其没有将化解吴灵青公路补偿款6458元交给村上，还在其手中。

50.证人马某乙的证言，证实2013年6月初，马某甲让各队队长将吴灵青公路征用土地通过债务化解，下来的钱交到村上。以其名义化解的债务资金57141元下来后，其当时没有交给村上，2014年7月份，才将57141元退还给报账员杨某戊。

51.证人马某壬的证言，证实在上报债务时，某村村委会研究以欠四队队长杨某乙、五队原队长杨某丙、六队队长马某乙、七队队长杨某丁、八队队长王某乙征地补偿款的名义，将吴灵青公路征用群众土地剩余的40%的补偿款上报债务，债务报下来之后给被征地群众发放。债务化解资金到帐后，村委会开会决定由马某甲暂时将该五人的债务化解资金收回，杨某戊向五人出具收据，但马某甲实际并未收钱。

52.证人马某F的证言，证实2012年秋天，马某甲召集证人马某F、马某壬、杨某庚、杨某戊开会将吴灵青公路征地还欠群众40%的征地款以村级债务进行上报化解，分别以欠六队队长马某乙、四队队长杨某乙、五队队长杨某丙、七队队长杨某丁、八队队长王某乙的征地补偿款的名义上报。后村委会开会决定由马某甲将五人的债务化解资金收回，杨某戊向五人出具收据，但当时实际并未收回。

53.证人杨某己的证言，证实1998年12月左右，灵武市和吴忠市联合修建吴灵青公路，途经郭家桥某村，征用某村39亩多地。其制作了一份《吴灵青公路征用土地补偿花名册》，记载被征用农户的姓名、面积、标准、金额。该村收到灵武市国土局征地款35万元，给农户发放240859.64元。按照征地补偿费协议每亩14630元，但灵武市国土资源局按照14630元的60%的标准（即每亩8778元）将补偿款直接下拨到某村，当时给各征地的农户都已发放。向其出示的26份“吴灵青一级公路征地补偿合同”都是真实的。

54.证人杨某庚的证言，证实修建吴灵青公路的征地补偿款按照60%直接补偿给被征地农户。2007年村级债务化解时，村上开会商量以某村各队队长的名义上报下剩40%的征地补偿款，2013年债务化解资金到账后，村上将债务资金收回。向其出示的发放征地款240859.64元的现金账是真实的。以各队队长名义签订的吴灵青一级公路征地补偿合同是上报债务时补签的，合同里手写的征用土地亩数及金额是马某甲让其写的，欠条是其出具的。

55.从郭家桥乡经管站复制的欠条、吴灵青一级公路征地补偿合同，证实杨某庚出具的欠马某乙吴灵青一级公路占地补偿费57141元、欠杨某丁140142元、欠杨某丙吴灵青一级公路占地补偿费12300元、欠杨某乙6458元、欠王某乙17858元的欠条；1999年3月15日，马某甲代表某村村民委员会与杨某丁、马某乙、杨某丙、杨某乙、王某乙签订土地征用合同，约定每亩补偿14630元。

56.财政资金直接支付凭证、账户明细查询，证实2013年5月29日利通区财政局国库支付中心通过吴忠农村商业银行向杨某丁支付140142元，向杨某丙支付12300元，向杨某乙支付6458元，向王某乙支付17858元，2013年6月5日向马某乙支付57141元。2013年5月31日杨某丁账户转账13万元，2013年5月31日、6月7日杨某丙账户分别取款2000元、10000元。

57.证人杨某戊的证言，证实其在郭家桥乡信用社开设个人账户。2013年8月29日马某甲向其账户转款19万元，马某甲称是吴灵青公路征地款，让其先保管。2013年9月2日马某甲称自己贷款用钱，其向马某甲账户转款23万元，马某甲向其出具借条，这23万元中的4万元是郭家桥乡拨给某村的设施农业的地租代扣款。2014年4月1日，马某甲将23万元转入其账户。杨某丁的140142.02元和王某乙的17858元是马某甲收取的，马某甲让其出具的收据。2013年其没有从杨某乙、杨某丙、马某乙处收到钱，2014年7月31日收到马某乙交来57141.3元，马某甲出事后收到马某乙和杨某丙的钱。

58.吴忠农村商业银行某支行出具的账户明细查询、吴忠市农村商业银行大额资金使用审批表，证实2013年5月31日，杨某丁的账户向户名为马某甲的账户存入13万元；2013年6月2日，马某甲的该账户向户名为马某G银行账户转入42万元。

59.吴忠农村商业银行某支行出具的户名为马某G的账户明细查询，证实2013年6月2日该账户收到42万元，6月4日转账40万元。

60.宁夏银行吴忠分行提供的账户明细，证实2013年6月4日户名为马某甲的账户存入40万元，同日转账43万元。

61.宁夏银行支付系统专用凭证，证实2013年6月4日户名为马某G的账户向马某甲的账户转款40万元，附言还款。

62.宁夏银行贷款还款凭证，证实2013年6月4日户名为马某甲的账户向宁夏银行还款43万元。

63.吴忠农村商业银行某支行提供的贷款信息、保证担保借款合同、业务凭证、马某甲的账户明细查询，证实2012年10月18日马某甲在吴忠农村商业银行某支行贷款50万元，于2013年9月26日、27日分别还款26万元、24万元。

64.杨某戊的账户明细查询、支付系统专用凭证、大额资金使用审批表，证实2013年8月29日杨某戊的账户收到马某甲转账19万元；2013年9月2日该账户向马某甲账户转账23万元。

65.吴忠市农村商业银行大额资金使用审批表，证实2014年4月1日马某甲账户转款23万元给杨某戊账户。

66.上诉人马某甲的供述，供称1998年底吴忠市修建吴灵青公路，灵武市国土局征用某村四队到八队部分农户土地，补助标准是每亩14630元，后按14630元的60%（即每亩8778元）的标准给农户发放。2002年灵武市国土局答复剩下40%的补偿款人民政府用于城市环城路的建设，乡村不提留。2006年化解村级债务时，村委会研究将未付的40%征地款以村级债务化解的形式给被征用的农户补偿，以杨某乙、杨某丙、马某乙、杨某丁、王某乙的名义上报债务，村委会和这几位队长补签了吴灵青一级公路征地补偿合同，金额共计233899元。2013年6月份，债务化解资金到账后，其仅收取杨某丁的13万元，其他人的钱没有收。杨某戊的收据，只是证明村上收到现金，其实没有收到现金。

（四）本案的其他证据。

67.吴忠市利通区人民检察院立案决定书，证实检察机关对上诉人马某甲涉嫌贪污一案立案侦查。

68.吴忠市利通区郭家桥乡人民政府出具的马某甲任职证明，证实2002年至2013年11月上诉人马某甲担任某村党支部书记。2013年11月至2014年4月22日马某甲担任某村党支部书记、村委会主任。

69.吴忠市人民政府吴政办发（2006）119号关于印发《吴忠市区化解乡镇债务实施方案》的通知，证实化解乡镇债务的工作由市财政局和乡镇人民政府具体负责。利通区辖区村级干部化解村级债务是在协助人民政府工作。

70.吴忠市利通区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过，证实经群众举报，该局对马某甲贪污、挪用公款案件进行初查。2014年4月10日上诉人马某甲供述了挪用公款的犯罪事实，后又主动交代了多报债务的事实。

71.吴忠市利通区人民检察院协助冻结存款通知书，证实2014年5月4日，吴忠市利通区人民检察院将杨某戊农村商业银行存款23万元冻结。

72.证人杨某戊的证言，证实某村欠上诉人马某甲垫支的款，经过算账其分别于2013年11月30日、12月20日，2012年3月5日，2011年6月2日，2011年6月25日向马某甲出具欠条，马某甲就欠款未与村上平账、结算过账。

73.户籍证明，证实上诉人马某甲出生于1963年12月5日，已达到刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力。

上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互关联印证，对其证明效力及证明上诉人马某甲贪污43000元、挪用公款130000元的事实予以确认。对于辩护人在二审期间提交的公证书、设施农业园区土地承包合同书、会议记录，与本案没有关联性，不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人马某甲作为吴忠市利通区郭家桥某村党支部书记，在协助人民政府从事村级债务化解工作中，利用职务便利虚报村级债务43000元予以侵吞，贪污数额较大，其行为构成贪污罪；利用职务便利，挪用公款130000元，进行营利活动，数额较大，其行为又构成挪用公款罪。上诉人马某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。

上诉人马某甲辩解及其辩护人辩称以丁某丙、马某庚修建小康路名义上报的村级债务是经某村委会集体研究决定，上诉人马某甲将债务资金收回后用于村务支出，没有占为已有，该行为不构成贪污罪的意见，经核实，证人马某庚、丁某丙的证言、上诉人马某甲的供述等证据证实，马某庚、丁某丙曾经修建过某村的小康路，上诉人马某甲以此为由在协助人民政府化解村级债务时多报债务43000元，并在虚报债务资金到账后从马某庚、丁某丙处收回予以侵吞，其主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上利用职务便利实施了虚报债务套取43000元后予以侵吞的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，故上诉人马某甲辩解、辩护人辩称马某甲上报债务43000元用于村务支出，其行为不构成贪污罪的意见不成立，不予采纳。

上诉人马某甲及其辩护人辩称马某甲的行为不构成挪用公款罪的理由，经核实，证人证言、上诉人马某甲的供述，以及收集在案的其他证据证实，灵武县政府因吴灵青一级公路建设需要而征用某某村集体土地后，没有全额支付征地补偿费，在村级债务化解过程中，某村村委会研究决定以某村杨某丁等几名队长的名义上报吴灵青一级公路征地补偿款，待化解债务资金到账后发放给被征地农民。该资金虽以化解村级债务的形式到账，但属于人民政府发放给被征地农民的征地补偿款，在债务资金到账后没有发放到被征地农民手中前，仍属于国家公共财物。此时，上诉人马某甲作为村干部在从事管理该130000元土地征用补偿费用时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利挪用该130000元偿还其个人银行贷款，符合挪用公款罪的主、客观构成要件，上诉人马某甲辩解、辩护人辩称马某甲使用该130000元偿还其个人银行贷款的行为不构成挪用公款罪的意见不成立，不予采纳；上诉人马某甲及其辩护人辩称马某甲以该130000元实际偿还了某村贷款的理由无证据证实，不予支持。

原判认为马某甲从马某乙等四人处收回所虚报的化解债务资金145000元转到其个人账户，后又用其个人钱款垫付集体债务的行为以贪污罪论处的事实，经审查核实，贪污罪是指国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。按贪污罪的犯罪构成，行为人主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上实施了利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，收集在案的证人证言、征地协议，以及上诉人马某甲的供述等证据证实，上诉人马某甲在协助人民政府从事村级债务化解工作中，以马某乙等四人名义虚报村级债务145000元，但没有将该笔款非法占有。原公诉机关调取的某村委会会议记录记载“某村债务返还款有村书记马某甲暂时保管，请示乡党委讨论后再做出决定”、“某厂债务化解的钱全部给1、2、3、5队往年义务工长退短补款”等证实，某村委会决定在债务化解资金到账后由上诉人马某甲暂时保管，其中某厂即以马某乙等人名义化解的债务资金到账后支付了1、2、3、5队往年的义务工余款。某村义务工结算表及证人证言等证实，2010年至2012年某村1、2、3、5队存在义务工款，但无证据证实该款已支付。证人证言、收条、上诉人马某甲的供述和辩解等证据，能够证实上诉人马某甲在债务化解资金到账后从马某乙等四人处收回145000元，后又支付了某村1、2、3、5队的义务工款147585元的事实。上诉人马某甲支付某村1、2、3、5队义务工余款的行为与某村委会“某厂债务化解的钱全部给1、2、3、5队往年义务工长退短补款”的决定相一致，主观上不具有非法占有公共财物的目的，客观上也没有将该145000元侵吞占有，该行为不符合贪污罪构成要件，故上诉人马某甲在协助政府化解村级债务中以马某乙等四人名义虚报债务145000元后支付某村义务工款的行为不构成贪污罪，原判对上诉人马某甲虚报到账的188000元中支付义务工长余款的145000元认定为贪污犯罪数额不当，予以纠正。上诉人马某甲及其辩护人的该项辩解、出庭履行职务检察员提出马某甲没有非法占有该145000元的意见成立，予以采纳。对出庭履行职务检察员提出原判认定上诉人马某甲挪用公款的事实清楚，证据确实充分的意见符合本案客观实际，予以采纳。

《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日生效施行，根据从旧兼从轻的刑罚原则，结合上诉人马某甲的犯罪事实及情节，原判对上诉人马某甲犯挪用公款罪量刑偏重，对此予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利刑初字第19号刑事判决，即“一、被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月，总和刑期为有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑十三年；二、被告人马某甲贪污赃款188000元，依法继续追缴，予以没收”；

二、上诉人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2016年10月10日止。）

三、上诉人马某甲违法所得43000元，依法继续追缴。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长艾进春

审判员田进贤

审判员白学江

裁判日期

二〇一五年十二月十日

书记员

书记员李慧