审理法院： 岳阳市中级人民法院
案　　号： （2013）岳中刑再终字第5号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2014-05-06
合 议 庭 ：  李强斌胡中岳杨辅
审理程序： 再审

审理经过

岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人周某1、赵某犯贪污罪一案，于2005年10月24日作出（2005）岳楼刑初字第315号刑事判决，以周某1犯贪污罪判处有期徒刑十五年，没收财产人民币10万元，剥夺政治权利二年；以赵某犯贪污罪判处有期徒刑五年，没收财产人民币3万元；对二被告人贪污所得129.136万元予以追缴。原审被告人周某1、赵某不服，提出上诉。本院于2006年6月23日作出（2005）岳中刑二终字第83号刑事判决，以周某1犯贪污罪判处有期徒刑十年六个月，没收财产5万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十二年，没收财产5万元；以赵某犯贪污罪判处有期徒刑二年，没收财产3万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，没收财产3万元；对周某1、赵某贪污所得44万元和挪用公款85.136万元予以追缴，上缴国库。该判决发生法律效力后，二原审被告人不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南省高级人民法院于2010年11月30日作出（2010）湘高法刑再终字第6号刑事裁定，撤销一、二审判决，将本案发回岳阳市岳阳楼区人民法院重审。岳阳市岳阳楼区人民法院重审本案后，于2013年5月13日作出（2011）楼刑再初字第2号刑事判决。原审被告人周某1、赵某不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员李捷、严琼出庭履行职务，上诉人周某1及其辩护人周大山，上诉人赵某及其辩护人钟鼓、黄华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼刑再初字第2号刑事判决认定：

（一）周某1自1952年以来一直在党政机关工作，1986年2月至1996年3月任中共岳阳市副秘书长。期间，周某11992年6月至1994年9月兼任城陵矶经济技术开发区（后更名为“岳阳经济技术开发区”，简称“开发区”）建设局局长，并兼任岳阳环宇实业股份有限公司（简称“环宇公司”）董事长，1993年4月至1996年3月兼任开发区副主任，成立湖南维德房地产发展有限公司（简称“湖南维德公司”）后兼任该公司副董事长，1996年3月退休。1996年岳阳市政府成立了琵琶王立交桥工程建设指挥部（简称“立交桥指挥部”），当时的分管副市长和市建设委员会（简称“市建委”）主任出面聘请已退休的周某1担任立交桥指挥部顾问，协助管理立交桥指挥部的各项工作，履行拆迁协调、征地协调、资金支付等职责，立交桥指挥部的其他人员都服从其管理。

赵某系周某1的表外甥，1993年初到环宇公司从事办公室工作，担任过总经理助理，并保管湖南维德公司的执照等。后因环宇公司经营停滞，1996年8月赵某利用湖南维德公司执照和其重新办理的印鉴在银行以“湖南维德公司”名义开设了账户，用于其与周小波（系周某1的侄子）做钢材生意，使用了周某1的私章。1996年底赵某退出环宇公司担任其与周某1和黄东汉、朱耀光合资成立的岳阳经济技术开发区湘联实业有限公司［简称“湘联公司”，是周某1到立交桥指挥部当顾问后为了帮助其亲友搞点业务而成立的，其实际股东及股份是周某1、黄东汉、朱耀光、赵某各占20%、周小波和肖高明（系周某1、赵某远亲，与朱耀光关系好）合占20%的股份］法定代表人，2000年底退出该公司。

（二）环宇公司属于国有公司，1992年12月19日与香港维德集团维禄有限公司（以下简称香港维禄公司）合资成立了湖南维德公司［先称为“湖南维德房地产发展有限公司”，后更称为“维德（湖南）房产发展有限公司”］。香港维德集团主席庄某任湖南维德公司董事长兼总经理，时任环宇公司董事长的上诉人周某1任该公司副董事长，刘演煌任副总经理。1993年1月，香港维德集团汇入港币147万余元到湖南维德公司作为出资；1993年5月，环宇公司在付给开发区白石岭小区征地拆迁指挥部（简称“白石小区指挥部”）的400万元（后退回40万元）的收据上标注作为对湖南维德公司的出资。不久，合资双方产生矛盾，湖南维德公司仅登记未进行任何经营活动，没有聘用任何工作人员。环宇公司不仅没有将作为出资款在琵琶立交桥东南角取得的160多亩土地和西南角取得的80多亩土地权益纳入湖南维德公司名下，反而将香港维德集团投入的港币147万余元挪用，一直未归还。香港维德集团从来没有委托或者授权任何人或者单位对这笔款项进行再投资或作其他的处置。

（三）1993年之前，岳阳市政府规划建琵琶王立交桥、通海路等市政重点工程，成立了城陵矶经济技术开发区白石岭小区征地拆迁指挥部（以下简称“白石小区指挥部”），负责土地征拆和工程建设，其资金来源于开发区。当时，开发区建设局拨款260万元，周某1（时任开发区建设局局长）1993年5月从环宇公司调拨用地征拆费360万元，由白石小区指挥部统一用于支付洛王工区、枫树村、铁炉村等单位及个人的土地征收、拆迁、补偿款等。其中，1993年2月25日、7月16日、12月30日，白石小区指挥部付洛王工区土地征收和青苗补偿费44万元。之后不久，琵琶王立交桥工程停建。1994年9月白石小区指挥部向开发区建设局交账，明确支付给洛王工区的44万元是从开发区建设局的拨款中支付。时任开发区副主任兼建设局局长的周某1在相关的《资金平衡表》上签字认可。

1996年，岳阳市政府决定重建琵琶王立交桥，资金由市财政市政工程建设拨款，明确不承担1993年投入的琵琶王立交桥工程建设的费用。周某1接受立交桥指挥部指挥长和副指挥长的聘请担任立交桥指挥部顾问，协助管理立交桥指挥部的各项工作，履行拆迁协调、征地协调、资金支付等职责，行使征地拆迁的资金审批权。为了方便用钱，周某1与立交桥指挥部工作人员黄某甲一起找赵某商议，由立交桥指挥部借用赵某以湖南维德公司名义私自开设的账户，代付征地拆迁费等费用。当年10月正式成立立交桥指挥部。

1996年重建的琵琶王立交桥的规模要大于1993年建设的立交桥，需在原规划基础上扩征土地。1996年下半年，立交桥指挥部与洛王工区签订了征地协议，确定了征地拆迁补偿额。此时，周某1想起开发区建设局在93年曾向洛王工区支付过征地拆迁费，想将该笔费用采取重复支出的方式搞到手，投入到其和赵某等人持有股份的湘联公司的土地开发中去。周某1将其想法告诉了赵某，并要赵某到洛王工区去对账，确定当时支付的数额。赵某按照周某1的安排，找到洛王工区出纳周某甲对账，确认白石小区指挥部付征地、拆迁、青苗补偿费44万元。赵某将对账结果告诉了周某1。周某1一面向立交桥指挥部工作人员黄某甲、张某、严某及洛王工区出纳周某甲等人作“白石小区支付给洛王工区的44万元钱是环宇公司出的，环宇公司又欠湖南维德公司的钱”的虚假宣传，要求立交桥指挥部和洛王工区同意从立交桥指挥部支付洛王工区的占地补偿款中将原开发区建设局已支付给洛王工区的44万元征地拆迁款以还给湖南维德公司的名义扣回；一面指使赵某去洛王工区复印白石小区指挥部支付洛王工区44万元的收据，填制内容为“湖南维德公司代立交桥指挥部支付洛王工区99万元征地拆迁款”的琵琶王立交桥账务往来统计表，在表中将93年开发区建设局支付给洛王工区的44万元以湖南维德公司代付的形式虚列。该表通过洛王工区的财务人员加盖洛王工区公章确认后，由赵某到立交桥指挥部报账。立交桥指挥部将99万元付至借用的湖南维德公司的账户上，赵某将其中55万元付给了洛王工区，将其中44万元直接扣留。

1997年初，周某1向开发区国土局工作人员提出自己想开发立交桥东南角土地的想法，并与该局负责人就征地作了初步协商。周某1又与赵某和湘联公司股东黄东汉商量说，琵琶王立交桥扩建肯定要占用环宇公司已付征地拆迁费并享有土地使用权的枫树村土地，会得到补偿；而环宇公司又欠香港维德集团的钱，要借还香港维德集团的钱为名，把环宇公司的这块土地的权属转到湖南维德公司名下，这样既可以搞开发，也可以把补偿得下来投入到土地开发中。为此，周某1利用在立交桥指挥部工作的职务之便，组织策划于1997年4月17日召开了一次开发区的工作会议，由赵某以所谓（香港）维德（集团）代表的名义参加了会议并作记录。周某1以要处理环宇公司的遗留问题、偿还香港维德公司集团的债务、赵某是（香港）维德（集团）的代表等等虚假事实，蒙骗与会人员，使其提出的方案在会上得以通过，并形成了一份《会议纪要》，将环宇公司已付款中的120万元土地划给湖南维德公司。同年7月，周某1以湖南维德公司名义，凭《会议纪要》到市规划局办理了97081号规划许可证和红线图。之后，周某1又以“琵琶王立交桥要占用的东南角土地属湖南维德公司”为由，要求立交桥指挥部向湖南维德公司支付占地补偿款，并在立交桥指挥部工作协调会上和其他场合督促、指令立交桥指挥部和国土局工作人员与湖南维德公司签订补偿协议。尽管立交桥指挥部和开发区国土局工作人员因赵某无法提供湖南维德公司国有土地使用权证而犹豫多时，还是于1998年10月12日与赵某以湖南维德公司名义签订了85.136万元的占地补偿协议。至2004年9月，立交桥指挥部从市建委财务单列的重点工程建设资金账户中陆续付清了协议约定的占地补偿款到湖南维德公司和湘联公司的账上。

周某1和赵某自1998年5月20日至2000年8月22日以现金或转账将上述共计129.136万元中90.33万元转至湘联公司，并以湖南维德公司往来款列于账上（往来款余额为88.63365万元）；85.136万元中的最后一笔款19300元于2004年9月被直接付至湘联公司；其余款额被周某1和赵某开支或用于湘联公司土地开发等事务。

一审法院查明

一审判决认定上述事实有经当庭举证、质证并确认的下列证据：

1、书证。

（1）岳阳市人民政府岳政干（1992）16号、（1993）16号、（1994）16号文件，证明上诉人周某1的任职情况；岳阳市建设局计财审计科2005年7月4日出具的证明，证明上诉人周某11996年10月至1999年12月间每月在立交桥指挥部领取施工补助。

（2）开发区核算中心账目、环宇公司付360万元给白石小区指挥部的凭证及相关凭证，证明1993年开发区建设局拨款并从环宇公司拨付360万元给白石小区指挥部作为通海路、立交桥建设费用的事实，其中付洛王工区44万元列支于开发区建设局。环宇公司1993年向白石小区指挥部支付360万元记账情况，证明该360万元已由应收款转为开发成本。环宇公司1993年5月16日在付400万元给白石小区指挥部的收据上标注为对湖南维德公司出资。

（3）白石小区指挥部制作的《通海路、立交桥征拆财务报表资金平衡表》及附表，证明两工程共占用资金1525.362117万元，其中立交桥在建工程占用资金483.911035万元，立交桥占用资金来源于开发区建设局拨款中的123.911035万元、环宇公司调拨360万元；环宇公司具体承担了枫树村征拆费140万元、铁炉村征拆费100万元、枫树村宅基地费5万元、铁炉村宅基地费50万元、大水大电费20万元，开发区建设局具体承担了洛王工区征拆费41万元、洛王工区宅基地费3万元、知青场征拆费60万元和其他费用。

（4）白石小区指挥部与洛王工区1993年12月30日签订的《征地协议书》，立交桥指挥部与洛王工区1996年9月10日签订《征地协议书》、1998年7月10日签订的《协议书》、1999年1月26日签订的《协议书》、2000年9月30日签订的《补充协议书》，证明琵琶王立交桥征用洛王工区土地及补偿协议情况；立交桥指挥部付洛王工区账目明细和记账凭证，证明洛王工区应收琵琶王立交桥征地拆迁补偿款共317万元，至2001年7月已收到269.353995万元，其中包括1993年白石小区指挥部支付给洛王工区的44万元和1996年至1997年市建设局利用上诉人赵某私自开设的“湖南维德公司”账号代付的55万元。

（5）2001年4月12日的《关于琵琶王立交桥征地拆迁还建结算情况审计调查报告》及洛王工区收款收据和银行进账单，证明1993年2月25日、7月16日、12月30日开发区以白石小区指挥部名义拨付洛王工区共计44万元。

（6）1997年9月2日上诉人赵某制作的《琵琶王立交桥账务往来统计表》，该表将开发区白石小区指挥部1993年2月25日、7月16日、12月30日3次共付洛王工区征地拆迁款44万元与1996年10月28日、1997年2月28日代付洛王工区征地拆迁款55万元均列为“湖南维德公司”付洛王工区青苗、土地、征拆款，共计99万元。

（7）白石小区指挥部1993年支付给铁炉村的150万元的协议和支付凭证，其利益归于环宇公司。

（8）1993年3月19日岳阳市人民政府发给环宇公司的岳市国用（93）字第035号国有土地使用证，证明琵琶王立交桥东南角总面积112364.9平方米（约169亩）土地属环宇公司，上诉人周某1代表环宇公司在《国有土地使用权出让合同》上签字。

（9）1997年4月17日开发区《关于琵琶王东南角拆迁工作会议纪要》，其中上诉人赵某以“维德公司”代表签名，正式纪要文件上明确赵某为“湖南维德公司”的代表。开发区2005年8月1日出具的证明，证实1997年4月17日《会议纪要》未入档。

（10）1998年10月12日上诉人赵某代表“湖南维德公司”与立交桥指挥部、开发区国土局签订的《琵琶王土地补偿协议》，该协议将环宇公司委托白石小区指挥部于1993年初办理征用手续并预约受让的土地划归“湖南维德公司”，并确定琵琶王立交桥占用其中土地25.83亩，由立交桥指挥部补偿给“湖南维德公司”85.136万元。

（11）1997年“湖南维德公司”的《关于分期开发琵琶王立交桥东南角部分土地的报告》，1999年9月“湖南维德公司”、湘联公司向市规划局、开发局国土出让处的《报告》、以“湖南维德公司”名义办理的建设用地规划许可证、湘联公司用地申请表及红线图，证明没有进行任何经营活动的湖南维德公司1997年虚假报告外方到位资金近300万元付给了枫树村作为土地预付款，以开发被迫停顿而枫树村无法退款之由，以《会议纪要》为依据，获取琵琶王立交桥东南角属环宇公司的土地53333.6平方米（约80亩），之后1999年将其中约30亩办证置于湘联公司名下。

（12）1997年5月28日湘联公司与开发区国土管理处签订的《拆迁腾地工作协议书》，证明湘联公司将权属原归环宇公司的琵琶王立交桥东南角的土地进行拆迁腾地。

（13）岳阳市建设局提供的岳阳市政重点工程账户付款至“湖南维德公司”和湘联公司账户的财务资料，证明市建设局以沿湖大道指挥部名义于1996年10月7日至1999年10月29日25次转账，3次支付现金或报账付给“湖南维德公司”共计201.5万元（已减1997年4月2日退回的73万元），2004年9月29日转账付给湘联公司19300元，合计付款203.43万元，其中包括支付给洛王工区的99万元和“湖南维德公司”的土地补偿款85.136万元。

（14）湖南维德公司工商登记、年检资料，证明湖南维德公司由环宇公司和香港维禄公司合资成立并获准于1992年12月19日取得营业执照，1993年、1994年、1995年年度年检报告为“筹建”，即未进行生产经营活动；环宇公司“委派书”、湖南维德公司董事会预订人员名单和主要负责人登记表，证明环宇公司仅委派周某1、唐正求、刘演煌为湖南维德公司董事，周某1为副董事长；香港维德集团1993年1月出资港币147.419591万元的财务账目，证明香港维德集团出资的港币147.026万元被环宇公司挪用后作为应付债务；1998年12月19日湖南维德公司被吊销的资料。

（15）湘联公司工商登记资料，证明湘联公司为个人出资的有限责任公司；湘联公司与“湖南维德公司”资金往来凭证，证明自1998年5月20日至2000年8月22日以现金或转账付至湘联公司90.33365万元。

（16）赵某以“湖南维德公司”名义开设的账户及使用情况凭证资料，证明“湖南维德公司”财务主管的印鉴为“周某1”，并证实立交桥指挥部汇到“湖南维德公司”账上的代付款去向。

（17）环宇公司申请湖南维德公司营业执照延期的报告，不仅证明环宇公司申请湖南维德公司营业执照延期的事实，而且也证明湖南维德公司一直处于“筹建阶段”。

2、证人证言。证人樊某、黄某甲、张某、严某、曹某、谢某、王某甲、李某甲、李某乙、欧阳某、贾某、周某甲、黄某乙、李某丙、湛某、罗某、王某乙、刘某、周某乙、何某甲、李某丁、何某乙、吴某、田某、易某、庄某、龚一华某的相关部分提供了证言，相互吻合，证实上述事实成立。

（1）证人樊某（原岳阳市建委主任、立交桥指挥部副指挥长）的证言，证实周某1在1996年成立的立交桥指挥部任顾问，协助其管理立交桥指挥部的各项工作，周某1在立交桥指挥部的主要责任是“拆迁协调、征地协调、资金支付把关等职责”；并证实其在1996年9、10月份立交桥指挥部工作人员会议上强调“指挥部的其他人员要尊重周某1，并服从他的管理，支持他的工作”；还证实1996年重建琵琶王立交桥时不负责之前开发区建立立交桥时投入的资金。

（2）证人黄某甲（曾在立交桥指挥部协助上诉人周某1工作）的证言，证实周某1自1996年9月在立交桥指挥部任顾问，代表市建委主任樊某负责征地拆迁工作，有资金支付审批权；证实立交桥指挥部不承担1993年开发区投入的立交桥建设费用；还证实周某1与赵某以代付洛王工区土地征拆款的名义扣留44万元，以占用“湖南维德公司”土地为由获取补偿85.136万元，其事实和经过与上述认定吻合。证人张某（立交桥指挥部办公室主任）、严某（立交桥指挥部工作人员）的证言与证人黄某甲证实的有关事实吻合。

（3）证人李某乙（曾在白石小区指挥部工作过）的证言、证人欧阳某（1992年6月至1999年任开发区建设局会计）的证言，均证实时任开发区建设局局长兼环宇公司董事长的周某1，从环宇公司调了360万元资金以建设局拨款的形式付到了白石小区指挥部，用于征地拆迁工作；1994年8月立交桥停建，白石小区指挥部向开发区建设局交账时，将资金以及用途进行划分，明确付给洛王工区的44万元由开发区建设局承担，环宇公司的360万元用于枫树村、铁炉村和大水大电，周某1对此签字并入了账。

（4）证人周某甲（原洛王工区出纳）的证言，证实1996年周某1在洛王工区征地时要其对1993年已付款认账，并声明开发区已付了就再不付了，周某甲当时表示“只要洛王收了就认账”；还证实周某1说以前开发区付给洛王工区的钱是“湖南维德公司”代付的，并要赵某去对了账，赵某于1997年9、10月份拿了1张“湖南维德公司”代付99万元的明细账务往来统计表到洛王工区盖了章。证人黄某乙（原洛王工区会计）也证实赵某对账和盖章的事实。

（5）证人李某丙（原市人大常委会副主任）的证言，证实湖南维德公司成立和没有进行经营运作情况，香港维德集团投资港币140多万元被环宇公司挪用及后来去深圳与香港维德集团代表协商归还未果的事实，周某1以还香港维德集团的钱为由找其并要求开个会的事实以及1997年4月17日开会的情况。证人湛某（原开发区副主任）也证实召开1997年4月17日会议的情况和会议的主要内容。

（6）证人王某乙（原环宇公司董事长兼总经理）的证言，证实环宇公司投资开发和湖南维德公司成立及活动情况，湖南维德公司成立后没有任何经营活动并很快就终止了合作；证实赵某在环宇公司的工作情况，但没有委托过赵某办理湖南维德公司执照延期及更换印章，赵某不能代表湖南维德公司；还证实自己在1997年4月17日的《会议纪要》上签名；还确认香港维德集团与环宇公司147万余元港币的债权债务关系存在。

（7）证人周某乙（曾任开发区国土管理处副处长）的证言，证实1997年2、3月份时上诉人周某1找其说琵琶王立交桥东南角原环宇公司征的地有开发价值，周某1想与人合作开发，还说已找开发区准备就环宇公司遗留问题处理开个会，要大家担点担子，要国土局帮忙搞拆迁，并就拆迁费用与其进行了商谈；还证实在审批该土地的出让手续时发现周某1是以“湖南维德公司”的名义从环宇公司取得土地使用权，并委托湘联公司进行开发的。证人何某甲（曾任开发区国土管理处副处长）的证言，也证实周某1对其讲琵琶王立交桥东南角的土地由湘联公司出钱拆迁腾地，并根据周某乙的要求于1997年5月28日与湘联公司的赵某签订了拆迁腾地协议；还证实听很多人讲湘联公司是周某1的公司。

（8）证人李某戊（曾任开发区国土管理处建设用地科副科长）的证言，证实周某1是立交桥指挥部征地拆迁方面的实际负责人，周某1对征地拆迁工作做出的决定都要执行；还证实1998年9月份周某1在立交桥指挥部工作协调会上要求抓紧落实、签订立交桥周边的征地补偿协议，特别提到立交桥占用“湖南维德公司”土地的补偿协议要尽快签订，会后周某1单独找他要求他代表国土部门与赵某联系尽快签订补偿协议；还证实当赵某不能提供“湖南维德公司”国有土地使用权证而不能签订协议时，周某1又找他讲立交桥占“湖南维德公司”土地的补偿款已经由立交桥指挥部支付给“湖南维德公司”了，现在指挥部工作要完成，要尽快将补偿协议签掉，因此到了1998年10月份他才签订该协议。证人何某乙（在市规划局用地科工作）、吴某（曾任市规划局用地科科长）的证言，证实周某1办理湖南维德公司土地规划红线图情况。

（9）证人庄某（香港维德集团董事会主席）的证言，证实香港维德集团作为投资入股汇到环宇公司的147万余元港币被环宇公司挪用，至今没有偿还；香港方从来没有委托或者授权任何人或者单位对这笔款项进行再投资或作其他的处置，合作中止至今，任何单位或者个人以香港维德集团和湖南维德公司名义开展的一切活动，香港方概不知情；香港方投资的147万余元港币是投到湖南维德公司的股本金，要求岳阳方偿还投资及投资所产生的收益。

3、原审被告人周某1、赵某的多次供述与辩解（包括个人自书交代材料）：

（1）周某1供述：湖南维德公司是环宇公司与香港维德集团合资注册成立的，但在1993年上半年该公司就停止了运作；他清楚上诉人赵某以“湖南维德公司”名义设立了银行账户，后来立交桥指挥部利用这个账户由赵某经办代付了部分征地拆迁房，因建琵琶王立交桥而有土地开发，由他召集于1996年底注册成立湘联公司，是私营性质，注册股东为赵某、黄东汉、朱耀光，商定的实际股东是周某1、赵某、黄东汉、朱耀光各占20%股份，周小波、肖高明合占20%股份。1996年9、10月间，他接受立交桥指挥部指挥长、副指挥长的口头聘请担任顾问，并在立交桥指挥部工作会议上宣布聘请他担任顾问，明确由他出面负责指挥部的工作，主要责任有前期工程资金支付的审批、拆迁协调、质量和进度管理等。1993年建琵琶王立交桥时，开发区建设局支付了洛王工区一笔征地拆迁费，当时他是开发区建设局局长。1996年，他到立交桥指挥部担任顾问后，又在洛王工区征了地，他想在支付洛王工区征地款中将先前支付的这笔费用予以重复支出，而将钱搞到手。他将他想重复支出搞钱出来的想法告诉了他的表侄赵某，并安排赵某去洛王工区对账，把数字搞准确。赵某去对账后告诉了他是44万元，他安排赵某从立交桥指挥部支付“湖南维德公司”的代付征地款中将这笔钱扣出来。尔后，经他审批，立交桥指挥部将先前开发区建设局已支付的这笔钱又作了一次支出，并由赵某从立交桥指挥部支付“湖南维德公司”的代付款中扣了44万元，并将这笔钱转到湘联公司，用于湘联公司的土地开发。为了让湘联公司获得立交桥东南角土地开发权，他找李某丙、湛某等商量于1997年4月17日召集相关部门召开了一个会议并形成了《会议纪要》，并以此由赵某以“湖南维德公司”名义办理土地权证并签订补偿协议，获得85万余元补偿款，将补偿款投到湘联公司的土地开发中去，将土地以“湖南维德公司”名义委托授权湘联公司开发。周某1当庭认可“不论有权无权，我做了的事我承担责任”。

（2）赵某供述：1996年下半年，为了自己与周小波做钢材生意方便，他到工商部门更换了“湖南维德公司”的印鉴，并以此和他保管的湖南维德公司的执照私自开设了账户，并将这一情况告知了上诉人周某1；周某1到立交桥指挥部当顾问后，借用他开的这一账户代付征地拆迁费等。周某1告知他将1993年开发区付到洛王工区的这笔钱搞出来，并安排他到洛王工区查账，要他在替立交桥指挥部代付洛王工区征地拆迁款时把这笔钱扣出来，作为环宇公司还“湖南维德公司”的钱为由到立交桥指挥部冲账，把这个钱搞出来后作为他们搞生意的启动资金。由周某1发起召开了1997年4月17日会议，形成了，《会议纪要》，以此把环宇公司投入的对立交桥东南角土地拥有的200多万元股权，以环宇公司欠香港维德集团和市石油公司的钱为由，转到“湖南维德公司”和市石油公司名下，并办理了红线图。以“湖南维德公司”授权委托的名义，让湘联公司获得这块土地的开发权并进行开发；并向立交桥指挥部要求占地补偿，获取了85万余元的补偿款。湘联公司是私营性质，注册股东为赵某、黄汉东、朱耀光，商定的实际股东是周某1、赵某、黄汉东、朱耀光各占20%股份、周小波、肖高明合占20%股份。

二审法院认为

岳阳市岳阳楼区人民法院重审认为，周某1退休后接受国家机关领导人聘请，在国家机关从事公务活动，全面负责工作，行使国家公权力，具有国家工作人员身份。在从事公务期间，周某1以非法占有为目的，利用职权，指使赵某，假借收回代付款之名，明知国家对某一项目进行了支付而予以重复列支，套取国家建设拆迁资金44万元，用于个人支付的费用和转让其私人企业予以非法占有，其行为均已构成贪污罪。周某1利用职权，指使赵某借还债之名，以合法形式作掩盖，将国家建设拆迁资金85.136万元挪用于其私人企业进行营利活动，且没有退还，其行为均已构成挪用公款罪。在共同贪污和挪用公款犯罪过程中，周某1利用职务之便，策划、指挥并具体实施其中重要行为，在全案过程中起了决定性作用，是主犯；赵某按照周某1的授意，假冒湖南维德员工，协助、配合周某1实施犯罪活动，起了次要作用，是从犯，对其行为可减轻处罚。周某1出于非法占用之意，明知开发区建设局于1993年向洛王工区支付了44万元征地拆迁款，96年立交桥指挥部不再承担该费用，而授意赵某采取重复列支的手段于1996年从国家重点建设资金中套出，用于个人开支或转至其私人公司，实施了非法占有的行为；周某1虽在湖南维德成立之际确定为该公司副董事长，但不是湖南维德公司的法定代表人，又没有得到董事长的授权，不能代表湖南维德公司，而以赵某冒用“湖南维德”名义挪用国有资金，非法取得土地使用权并获取补偿款，转至其私人公司使用，均构成犯罪。赵某按照周某1的授意，利用周某1职务上的便利侵吞、挪用国有资金，与周某1有共同的犯意，实施了共同的犯罪行为，是周某1贪污和挪用公款的共犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人周某1犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，没收财产人民币5万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月。决定执行有期徒刑十二年，没收财产人民币5万元。二、原审被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，没收财产人民币3万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，没收财产人民币3万元。三、原审被告人周某1、赵某贪污所得人民币44万元和挪用公款85.136万元予以追缴，上缴国库。

再审请求情况

原审被告人周某1上诉称，（一）本案主客体，主客观方面均不符合贪污罪和挪用公款罪的构成要件：1、上诉人不具有贪污罪和挪用公款罪的主体资格。其非指挥部成员，没有审核拨付资金的权力，没有签字审批。2、没有实施犯罪的主观故意。上诉人的一系列行为是为了维护湖南维德公司的利益，并非为了个人，其虽然不是维德公司的法定代表人，但系副董事长，是企业主要负责人，其依职权处理维德公司事务，经过了维德公司的认可。3、本案所涉款项不是“国家建设拆迁资金”，而是维德公司注册资本金，客体和客观方面均不符合贪污罪和挪用公款罪的构成要件。重审认定44万元“用于个人支付的费用和转让其私人企业予以非法占有”以及涉案的85.136万元系挪用且未退还均系错误认定。关于44万元，重审认定“开发区建设局于93年向洛王工区支付了44万元征地拆迁款，立交桥指挥部不应再承担费用”与事实不符，该笔44万元是93年用环宇公司拨付的款项支付的，而环宇公司的钱是用于对湖南维德公司出资的，故该笔44万元应算作湖南维德公司东南角开发用地征地预付费用。96年扩大征地范围后，占用了44万元对应的洛王工区该块土地，因此该土地的征地费用只能由指挥部承担。湖南维德公司并没有向指挥部要求补偿，只是与洛王工区协商，以清算往来的方式收回93年已经支付的44万元。该笔44万元不属于重复支付。至于另外85.136万元，是征用了维德公司享有权益的土地而应给予湖南维德公司的补偿款。综上，以上两笔共计129.136万元均应属于湖南维德公司，没有任何个人非法占有和挪用。（二）将湖南维德公司与有关单位、公司之间的合法的民商事行为错判为上诉人个人的犯罪行为，属适用法律错误。（三）重审判决对辩方提供的无罪证据避而不提，全盘照搬二审书证、证人证言进行有罪推定。（四）涉案的129.136万元，用于了维德公司的支出，以该公司的名义进行了投资，并形成了投资权益，维德公司及外方股东均明确主张这些资产权益。如按判决结果，势必将涉案资金追缴国库，导致维德公司的财产被剥夺。

原审被告人赵某上诉称，本案无犯罪事实发生。1、未发生44万元公款被侵吞的事实；2、1997年12月10日，湖南维德公司与湘联公司签订《合作协议书》，共同投资开发立交桥东南角80亩土地。1998年5月20日至2000年8月22日，湘联公司按约接收的90.33365万元至今仍为维德公司所有，未被任何人挪用。

岳阳市人民检察院认为，上诉人周某1虽于1996年3月退休，但之后受琵琶王立交桥指挥部指挥长（副市长兼）和副指挥长的委托，负责协调工程拆迁工作，利用职务之便，借用赵某以湖南维德公司名义私设的账户，与赵某商量，虚构事实，重报开发区建设局已支付给洛王工区的44万元征地拆迁款，并制作往来表虚列账目进行冲账。周某1还与赵某冒用维德公司收回投资债权的名义，非法取得应属环宇公司的土地使用权，获取土地补偿款85.136万元。上诉人周某1和赵某将上述129.136万元部分用于日常开支费用，其余90余万元转至二人占有股份的湘联公司。上诉人周某1和赵某的行为构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，所采用的证据均是经过了法庭举证质证，量刑适当，适用法律正确，应予维持。

本院查明

本院二审查明，在一审重审时，周某1提供了以下新证据：1、1997年3月12日岳政办函（1997）18号《关于成立岳阳市琵琶王立交桥工程建设指挥部的通知》：证实在成立的琵琶王立交桥指挥部中，没有周某1的名字，其没有任何职务，不具备贪污罪和挪用公款罪的犯罪主体身份。2、香港维禄公司2009年11月17日《关于对（2009）岳中破字第2-5-60号﹤通知书﹥的复函》，认为4.17会议纪要真实合法有效，该公司对湖南维德公司的股权投资应当从维德公司在琵琶王立交桥东南角开发用地的投资收益中收回。3、岳阳市岳阳楼区人民检察院扣押物品、文件清单，拟证明涉案的资金权益归于湖南维德公司，由湖南维德公司支配和使用，没有个人占有和挪用。

检察机关质证称：对证据1不持异议，但认为该份证据不能达到其证明目的，本案中有充分证据可以证明周某1符合犯贪污罪和挪用公款罪的主体身份。对证据2的真实性、合法性不持异议，对关联性有异议。认为香港维禄公司出具复函是为了维护自己的利益，不能证实当时周某1行为的合法性，只能说明湖南维德公司欠香港维禄公司的钱。对证据3不持异议，但认为湘联公司是周某1持股的民营企业，钱转到湘联公司是周某1、赵某操作的，该证据更能说明周某1、赵某犯贪污罪和挪用公款罪的意图。

本院二审过程中，对岳阳市原市长罗碧升（1997年时任岳阳市副市长兼琵琶王立交桥建设指挥部指挥长）进行了调查，罗碧升称不记得在什么场合说过周某1在以前负责建小立交桥方案时，经手过拆迁补偿事宜，熟悉情况，提出可以找他了解一下前后拆迁补偿方案，理顺一下，但未委托或聘任其担任指挥部顾问。

对该份证据，上诉人周某1、赵某及检察机关均不持异议。周某1认为该份证据证实了时任琵琶王立交桥指挥部指挥长没有要他当顾问，检察机关认为该份证据不能证明周某1不具有国家工作人员身份。

综合以上举证质证情况，本院对周某1在一审重审提供的上述三份新证据及二审对岳阳市原市长罗碧升的调查笔录予以采信。

综上，本院二审除以下事实外，其他事实与一审认定的基本一致。

1、琵琶王立交桥指挥部正式成立的时间应为1997年3月而非一审认定的1996年10月。

2、1996年，周某1系受岳阳市建委领导（后为琵琶王立交桥指挥部副指挥长）的口头委托，担任琵琶王立交桥临时指挥部顾问。

二审另补充查明以下事实：（一）香港维禄公司在本院受理的环宇公司破产清算一案中，曾于2009年11月专门来函，称该公司对湖南维德公司的股权投资依法应当从湖南维德公司在琵琶王立交桥东南角开发用地的投资收益中收回，不应参加环宇公司的破产清算活动。（二）湖南维德公司被扣押账目涉及票据1273张，金额总共330697.6元，其中赵某、王志光工资金额合计106800元，车辆通行费、的士费7045.70元，年检手续费、办公费20483.90元，住宿费13996元，餐费、招待费182372元。

本院认为

本院认为：（一）关于周某1是否符合贪污罪主体身份的问题。根据我国刑法第三百八十二条第二款的规定，贪污罪的主体包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这里所指的委托，可以是长期的或短期、临时性的，可以是书面或口头的。本案中，周某1退休后受岳阳市建委负责人（后为琵琶王立交桥副指挥长）口头委托担任顾问，协助其管理立交桥建设的各项工作，履行拆迁协调、征地协调、资金支付等职责，并在立交桥临时指挥部的工作人员会议上公开作了宣布。实际上，周某1也行使了受托的相关职权。因此，可以认定周某1是受国家机关委托，履行了管理经营国家建设拆迁资金的职责。虽然周某1自1997年3月立交桥指挥部正式成立之后已没有资金审批权，但其至1999年12月仍在立交桥指挥部领取补助，表明其仍是立交桥指挥部的工作人员。而根据周某1、赵某的供述及有关证人证言，可以证实在赵某按照周某1的安排于1997年9、10月份制作《琵琶王立交桥账务往来统计表》虚列44万元账目到立交桥指挥部冲账之前，周某1即利用其顾问身份的影响向立交桥指挥部及洛王工区有关人员打了招呼，虚构了1993年白石小区指挥部支付给洛王工区的44万元是用环宇公司的拨款支付的事实，从而使赵某能够顺利完成虚报并冒领44万元款项。综上，周某1在本案中符合贪污罪和挪用公款罪的主体资格。周某1关于其非琵琶王立交桥指挥部成员，没有审核拨付资金的权力，没有签字审批，因而不具有贪污罪主体资格的上诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于周某1是否有贪污的主观故意的问题。根据周某1的供述，其召集注册成立湘联公司是在1996年底，而其到琵琶王立交桥临时指挥部任顾问正是在当年9、10月间，说明周某1已有利用职务便利在琵琶王立交桥建设过程中进行土地开发并谋取利益的意图。周某1任顾问后，琵琶王立交桥指挥部在洛王工区扩征土地，周某1想在支付洛王工区征地款中将93年白石小区指挥部已支付的征拆费重复支出，从而将钱搞到手，用于自己和亲戚朋友开办公司搞开发。之后周某1安排赵某到洛王工区对账，并做好相关冲账手续，到立交桥指挥部虚报冒领44万元。后将部分款项用于开支，部分付至湘联公司账上。以上事实，表明周某1犯贪污罪的主观意图是明显的。故周某1提出的其没有实施犯罪主观故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（三）关于涉案两笔款项是否公款、该两笔款项转入湖南维德公司的过程中，周某1是否利用其在立交桥临时指挥部工作的职务便利的问题。其一，关于44万元的问题。根据开发区核算中心账目及相关凭证、环宇公司1993年5月向白石小区指挥部支付360万元计账情况、白石小区指挥部制作的《通海路、立交桥征拆财务报表资金平衡表》及附表、洛王工区收款收据和银行进账单、岳阳市建设局于2001年4月12日作出的“关于琵琶王立交桥征地拆迁还建结算情况审计调查报告”、证人李某乙、欧阳某的证言以及周某1本人供述等证据，足以认定1993年洛王工区44万元征拆款是从开发区建设局所拨款项中支付的，应认定为公款。1996年重建琵琶王立交桥时，已明确不负责1993年开发区建桥时投入的资金。该笔款项后来被虚报冒领，是周某11996年到琵琶王立交桥临时指挥部后安排赵某具体操作的。在此过程中，周某1利用其顾问身份的影响，用虚构的事实骗取了指挥部其他工作人员和洛王工区的同意，并指使赵某伪造了相关账目用来冲账。因此44万元最终被冒领并转出，是周某1利用了其在指挥部工作的职务便利。其二，关于85.136万元的问题。针对控辩双方提供的一系列证据，关键证据是1997年4月17日的《会议纪要》。本院认为，关于该份《会议纪要》，与会人员除赵某身份存疑外，其他人员身份清楚，周某1当时并无任何实际职务，根据其当时身份，并不能操纵会议，现亦无证据证明其他与会人员表态时是受到了周某1的指使。而从会议纪要的内容看，与环宇公司于1993年5月以代付立交桥周围用地拆迁费360万元的形式出资，并将该笔资金作为湖南维德公司的注册资本金这一事实是相符的。此后，湖南维德公司也实际取得了对琵琶王立交桥东南角80亩土地进行开发的建设规划手续，并通过与立交桥指挥部、开发区国土局签订土地补偿协议，获得了85.136万元的土地补偿款，这些事实及其后果，不能认定是周某1捏造并一手操作造成的，这一结果后来亦得到了香港维禄公司的认可。因此，综合对以上证据的分析，尚没有充分证据证明湖南维德公司系非法获得琵琶王立交桥东南角80亩土地的开发权和85.136万元的土地补偿，认定该笔85.136万元为公款的证据不足。周某1虽在其中起了积极作用，但亦无证据证明其是利用职务之便套取公款。

（四）关于涉案两笔款项去向的问题。根据湘联公司与维德公司于1997年12月签订的合作开发协议、湘联公司与湖南维德公司资金往来凭证、岳阳市岳阳楼区人民检察院扣押物品、文件清单以及周某1、赵某的供述等证据，证实赵某经周某1吩咐和同意，以现金或转账付款至湘联公司90.33365万元，其余款花费于为获取上述款项、湘联公司土地开发以及人员工资日常费用等事务。

（五）关于赵某与周某1是不是有共同意识和共同行为的问题。在贪污44万元的问题上，当周某1将其把44万元搞到手用于湘联公司开发的想法告知赵某时，赵某是认可的，且根据周某1的授意积极实施了一系列行为，并做好相关冲账手续，到立交桥指挥部虚报冒领了44万元，后部分用于开支，部分转到赵某持有股份的湘联公司账上。以上事实表明，赵某符合与周某1勾结，伙同贪污的情形，根据《刑法》第三百八十二条第二款的规定，应以共犯论处。

综上，周某1退休后接受国家机关有关负责人的委托，履行了管理经营国家建设拆迁资金的职权，符合我国刑法规定的贪污罪的主体身份。在此期间，周某1利用职权，指使赵某假借收回代付款之名，以虚假列支的手段，套取国家建设拆迁资金44万元，并擅自处置，致使该笔国有财产被私人企业使用和占有，周某1的行为，符合利用职务上的便利，侵吞国有财物的行为，已构成贪污罪。上诉人周某1利用职务之便，策划、指挥并具体实施其中重要行为，致其犯罪行为全面完成，在全案过程中起了决定性作用，是主犯；上诉人赵某按照上诉人周某1的授意，假冒湖南维德公司员工，协助、配合上诉人周某1实施犯罪活动，起了次要作用，是从犯，对其行为应减轻处罚。岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定涉案的85.136万元系公款，周某1、赵某构成挪用公款罪的证据不足，根据疑罪从无原则，周某1、赵某挪用公款罪不能成立。一审判决认定周某1、赵某犯贪污罪的事实清楚，定罪量刑正确，应予维持；认定周某1、赵某犯挪用公款罪证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼刑再初字第2号刑事判决第一项对原审被告人周某1犯贪污罪的定罪量刑部分，撤销该项判决对原审被告人周某1犯挪用公款罪的定罪量刑部分；

二、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼刑再初字第2号刑事判决第二项对原审被告人赵某犯贪污罪的定罪部分，撤销该项判决对原审被告人赵某犯贪污罪的量刑部分及犯挪用公款罪的定罪量刑部分；

三、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼刑再初字第2号刑事判决第三项对原审被告人周某1、赵某贪污所得四十四万元予以追缴部分，撤销该项判决对原审被告人周某1、赵某挪用公款八十五万一千三百六十元予以追缴部分；

四、上诉人周某1犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元；

五、上诉人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币三万元；

六、上诉人周某1、赵某贪污所得人民币四十四万元予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长杨辅

审判员李强斌

审判员胡中岳

裁判日期

二〇一四年五月六日

书记员

书记员肖芝乐