刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）

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[第1480号]于某等合同诈骗案--组织网络水军批量人工点击广告的，属于对广告推广合作合同的虚假履行，构成合同诈骗罪

二、主要问题

1.组织网络水军人工点击广告，能否认为实际上已经履行了广告推广合同?依此收取平台的广告费分成，是否属于合同诈骗?

2.本案受害人是广告推广平台还是广告主?

三、裁判理由

(一)行为人组织网络水军批量人工点击广告，本质上属于带有欺骗性的无效恶意点击，不是对广告推广合作合同的正常履行，因此从平台处收取广告费的，构成合同诈骗罪

当前，广告的网络数字营销基本模式是:广告主向广告推广平台投放广告需求一平台自主或联合加盟商共同推广一一加盟商生产优质内容吸引用户浏览一一用户在上述推广渠道中点击浏览广告。在这种模式下，处在最后两个环节的参与者，出于谋求优秀业绩甚至谋取不法利益的动机，有可能实施流量作弊，雇佣“黑灰产”进行批量恶意点击是最常见的作弊手段。近年来，制造恶意点击流量的方式大体上经历了两个阶段:前一阶段是通过控制机器人账号、频繁变更 IP 地址等技术手段进行批量恶意点击;后一阶段是利用通讯群组等社交工具组织网络水军进行批量人工点击，本案就属于后一种情况。对控制机器批量点击行为的法律性质，司法实践中认识比较一致，认为该种行为只是客观上生成了点击量数据，并没有实际用户浏览广告内容，因此不可能产生广告推广发行的市场效果，属于欺骗广告主和广告推广平台的行为，构成刑法意义上的诈骗。而对于后来出现的组织网络水军进行人工点击行为的法律性质，司法实践中存在认识分歧。有观点认为，广告的网络推广目的是获得尽可能多用户的点击浏览，只要是真实的网民点击并浏览了内容即已达到推广目的，网民对广告的关注度及消费意愿的强弱并不影响广告推广行为的有效性，受雇佣的水军对广告的点击浏览与普通网民的点击浏览并无本质区别。为赚取广告费，组织网络水军批量点击被推广的广告。虽然目的不太正当，但实际上产生了广告推广的商业效果，说明行为人履行了合同义务，获得平台的广告分成是基于自身付出的劳务，不属于不劳而获，不具有“非法占有目的”，因此不构成诈骗类犯罪。我们认为，这种观点是错误的。网络广告通过吸引点击进行推广营销的正常状态，通常是用户在自然、随机状态下偶然发现广告信息，出于进一步了解广告内容的动机点击浏览广告。其商业逻辑的核心是用户愿意主动了解广告内容，有意识地将自身潜在消费需求与广告作精准对接，因此商业变现的转化率较高，这种点击才是符合广告推广规律的也是广告主及广告推广平台希望获得的有效流量。为赚取广告分成，人为组织网络水军进行恶意批量点击，虽然形式上也是真实用户点击并效览了广告内容、但水军用户系出于牟利目的机械完成批量点击浏览任务完全不具有获取广告信息的主动性，因此基本不可能实现商业转化。从广告的商业逻辑看，这种流量无疑是虚假的、无效的，而从法律角度看就是为获取不法利益制造的欺骗性表象，是对广告推广合作合同的虚信履行，根本无法实现合同目的，广告推广平台和广告主必然遭受直接经济损失，具有严重的社会危害性，因此构成合同诈骗罪。

(二) 广告推广平台与被告人构成合同关系，是合同诈骗罪的受害人

本案审理过程中有意见认为，受骗的被害人应是广告主而不是作为广告推广平台的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受损失，相反还可能从中获益，没有资格作为被害人主张诉讼权利。这一问题关系到百度公司能否以被害人身份参与刑事诉讼程序，能否要求被告人退赔骗取的款项，对刑事诉讼程序的起点(报案)和终点(退赔) 都有重要影响。百度公司作为网络广告的推广发行主体，实际上起中介平台作用方面承接广告主的推广需求，并按约定的推广效果向广告主收取费用另一方面延伸串联起加盟的网站共同推广广告，并按约定的推广效果向加盟者支付费用。因此，持这种观点的人认为百度公司基于被告人制造的虚假流量先行向广告主收取了广告费，再依据合作协议向被告人支付相应的广告费分成，百度公司支付的广告费来源于广告主，自己只是中间商，实际上为虚假流量买单的是广告主，百度公司并没有受到实际经济损失。

我们认为，百度公司作为广告推广平台，是本案的受害人。从民事法律关系看，不存在广告主、百度平台、加盟推广人 (于某等被告人)三方合作关系，而是广告主与百度平台之间、百度平台与加盟推广人之间的两组相互独立的合作关系。在两组合作中，百度公司分别对广告主和加盟推广人承担合同义务，广告主和加盟推广人之间没有直接的合同关系，互不承担权利义务。因此，广告主是否正常履行合同义务不影响百度公司向加盟推广人按约履行合同。同理，加盟推广人也只对百度公司负责，其实施的欺骗行为直接侵害百度公司的经济利益。如果该欺骗行为间接导致广告主与平台之间的合同履行出现问题，需要由平台与广告主根据实际情况处理。总之，平台是与推广加盟商签约的合作方，也是向其支付广告费分成的主体，因推广加盟商提供虚假点击数据被骗而支付相关费用后，即成为合同诈骗案件的被害人。

综上，原审法院认定被告人于某、汤某伟等人通过组织网络水军批量人工点击广告，进而收取推广平台广告分成的行为构成合同诈骗罪并判决向百度公司发还各被告人退缴的违法所得是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 姚龙兵

审编:最高人民法院刑四庭 王军强)