刑事审判参考（2022年第2辑，总第132辑）

[第1479号]李某刚集资诈骗案--按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式向同案犯转达司法机关投案通知不构成立功

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二、主要问题

被告人打电话向同案人转达公安机关让其配合调查的通知，同案人之后投案的，是否构成立功?

三、裁判理由

(一) 协助抓捕型立功的内与外延

根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，构成立功。立功制度是我国惩办和宽大相结合的宽严相济刑事政策的具体化制度化其具有正义性与功利性的双重立法价值，一方面，激励犯罪分子认罪悔罪的主观态度和将功抵罪的客观行动，实现刑法惩治犯罪、预防犯罪的正义功能:另一方面，有利于发现、侦破其他犯罪案件，实现刑法打击犯罪、保护社会的功能。

协助抓捕型立功是立功的一种类型，可以概括为协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的情形，协助抓获的对象既可以是与其无关的犯罪分子也可以是同案犯。协助抓捕型立功同样可以有效地协助司法机关及时破案，节约司法资源，同时也给予犯罪人悔过自新、弃恶从善的机会，应予以从宽处罚的政策兑现。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条对刑法第六十八条加以细化规定，采用列举+兜底的形式，明确了五种情形应当认定为有立功表现:(1)犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;(2) 提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，(3)阻止他人犯罪活动;(4) 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);(5)具有其他有利于国家和初会的突出表现。为进一步统一法律适用，解决司法实务中的分歧，《最高人民法院关于处理自首和立功若于具体问题的意见》(以下简称《意见》)对《解释》规定的协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人进一步作了具体规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条第四项规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:(1) 按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人 (包括同案犯)约至指定地点的;(2) 按照司法机关的安排当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人 (包括同案犯)的;(3) 带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人 包括同案犯)的，(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。司法解释在对协助抓捕型立功的细化过程中，对其内涵与外延有限缩的倾向，即要求协助行为对抓捕起到实质作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中也规定“据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用”。因此，不是所有对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起到协助作用的行为都构成立功。我们认为，判断协助抓捕行为是否对司法机关抓获其他犯罪嫌疑人起到实际作用，应当进行形式和实质两方面的判断。

(二) 形式要件——以是否创造直接抓捕条件为判断标准Z

1.对其他协助抓捕行为的认定应和司法解释列明的协助抓捕行为具有同质性

《意见》第五条明确了四种协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为模式，同时用“等等”作为兜底条款。司法实践中，个案纷繁复杂，情况各有不同，司法解释不可能对所有的协助行为进行列举，“等等”所兜底的其他协助行为应当与明确列举的行为具有同质性。而无论是按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点或当场辨认、指认同案犯或带领侦查人员抓获同案犯，还是提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地点，这些列举的协助抓捕行为对司法机关抓获犯罪嫌疑人创造了直接条件，起到了不可替代的作用。因此，对司法解释未列明的其他协助抓捕行为应当通过体系解释的方式，按照所列举的具体行为内容、性质进行判断，仅仅是提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式隐匿地址的行为，尚达不到直接协助抓捕同案犯的程度，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。

1. 协助抓捕行为的指向必须具有明确性

在协助抓捕同案犯的场合，由于司法机关已经抓获了部分犯罪嫌疑人，已经掌握了一定程度的案件事实和证据。司法机关成功实施抓捕行为的前提条件是具有确定的犯罪对象，明确的犯罪地点，确定的抓捕时间，无论是打电话、发短信息将同案犯约至指定地点，当场指认、辨认同案犯还是带领抓获同案犯，都明确指向了具体的人、具体的地点、具体的时间，无须司法机关进行进一步的摸查或者辨认，而是目标明确直接实施抓捕。只有当协助抓捕行为达到明确具体的程度，才构成司法机关实施抓捕行为的前提，也能最大限度地节约司法资源。

3.协助抓捕行为具有不可替代性

立功制度兼具刑法正义与司法效率，其立法价值要求协助抓捕行为对司法机关抓获同案犯应当具有不可替代的作用，成为司法机关成功抓获同案犯的关键一环。如果行为人的协助抓捕行为可有可无或者由谁实施都一样时，则需要严格把握，对此进行实质判断。

本案中，被告人李某刚按照公安机关的要求，以打电话、发短信息等方式向同案犯李某妮转告司法机关投案通告(通知)，但并没有劝说李某妮投案等行为，其行为只是起到中间传话的作用，并没有明确的指向，也不会对同案犯的投案意志具有强制力，不能为实施抓捕创造条件。李某妮主观上已明确知晓公安机关通知其投案并对其投案行为可能的法律后果有足够的认识，最终基于自由意志的选择投案。换言之，李某刚打电话、发信息的行为对李某妮投案并没有实质性的作用，也非不可替代，不属于《意见》规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯) 约至指定地点”，不构成立功。

(三) 实质要件——达到其他犯罪嫌疑人被抓获的效果

根据司法解释，协助抓捕行为对于抓获其他犯罪嫌疑人(包括同犯)要有实际作用，从提高办案效率的角度，抓获其他犯罪嫌疑人的结果，是协助抓捕行为最实际的作用，要求协助抓捕行为与抓获结果具有直接因果关系。《意见》规定的前三种协助抓捕同案犯的行为，均要求当场产生其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)被抓获的实际结果。如果行为人到案后按照司法机关的安排给同案犯打电话约至指定地点，同案犯并未赴约，后脱逃，经过公安人员进一步的摸排和蹲守，才将同案犯抓获行为人的协助抓捕行为与同案犯被实际抓获没有因果关系，不构成立功。

综上，被告人协助抓捕同案犯构成立功的行为必须对同案犯当场被抓获具有实际作用，要求协助抓捕行为具有实质性和不可替代性。被告人按照司法机关的安排，仅以打电话、发信息等方式向同案犯转达司法机关投案通告(通知)，没有劝说等其他行为，同案犯基于自由意志的选择投案的，被告人的行为不构成协助抓捕型立功。一、二审法院依法认定被告人李某刚不构成立功，是正确的。

(撰稿:北京市朝阳区人民法院 付想兵 刘杰

审编:最高人民法院刑二庭 赵卫东)