《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】

[第1166号]王某1受贿案-对存在部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力，以及如何把握疲劳讯问的认定标准

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一、主要问题

1. 对仅存部分讯问录音录像的案件，如如何结合讯问录音录像审査判断讯问笔录的证据能力？

2. 如何把握疲劳讯问的认定标准？

二、裁判理由

（一）对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力

在职务犯罪案件中，被告人供述通常是关键的定案证据，为确保被告人供述的合法性和真实性，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（2014 年修订） 第二条规定：“讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。” 有的案件，办案单位仅提交部分讯问录音录像，此种情况下，如何结合讯问录音录像审査判断讯问笔录的证据能力，值得深入研究。

实践中，审查讯问笔录的证据能力，首先应当关注讯问笔录自身。讯问笔录应当符合法律规定的形式要求，体现讯问程序的合法性。对讯问笔录自身的审查，应当注意以下内容：讯问是否在刑事立案之后进行；讯问笔录是否明确载明讯问时间地点；讯问是否违反规定较长时间持续进行（是否存在疲劳讯问）；讯问过程中是否保证犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间； 讯问场所是否符合法律规定；讯问人员是否符合法律规定；讯问时是否告知如实陈述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定；讯问笔录是否交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读；讯问笔录是否由犯罪嫌疑人签名捺指印；讯问过程是否进行录音录像，等等。如果讯问笔录的形式不符合法律规定的要求，反映出可能存在非法讯问情形，或者讯问笔录的真实性存疑，就需要结合讯问录音录像审查讯问笔录的合法性和真实性。

本案中，侦查机关所作的讯问笔录存在以下三类问题：

第一，侦查机关在立案之前对上诉人王某1所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用。

第二，侦查机关在立案后对上诉人王某1的讯问笔录，其中没有同步录音录像的 2011 年 4 月21 日 1 份、4 月 22 日 1 份、4 月 28 日 1 份、4 月 29 日 9 时 30 分至 11 时 55 分 1 份、5 月4 日 1 份，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定，在王某1对此提出质疑的情况下，无法确保讯问笔录的合法性，亦无法确保讯问笔录内容的真实性，故不得作为定案的根据。需要指出的是，王某1并未辩称遭到刑讯逼供， 如其辩称遭到刑讯逼供，并提供相关线索或者材料，办案单位不能提供证据证明取证合法性， 又不能提供讯问录音录像的，由于相关供述不能排除以非法方法收集的情形，应当作为非法证据予以排除。此外，基于重复性供述排除规则，除了要依法排除未对讯问录音录像的供述外，后续的重复性供述可能要予以排除。①对此，2017 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事橐件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定：“采用刑讯遇供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑识遇供行为影响而作出的与该供迟相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根掲控告、举报或者自已发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯间时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查違捕、审査起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

第三，对本案中有同步录音录像像的 2011 年 4 月 20 日 15 时 08 分至 17 时 13 分、4 月 29日 14 时 50 分至 16 时 49 分的讯问笔录，虽然讯问笔录与讯问录音录像内容存在部分不一致， 但讯问录音录像内容证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分由于不影响该讯问笔录的真实性，两者并不存在重大实质性差异，故对有关讯问笔录可以采纳。有关讯问笔录与讯问录音录像内容相一致部分，能与其他证据相互印证，可以作为定案的根据。但如果讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的， 该讯问笔录相关内容则不得作为证据使用。

（二）如何把握疲劳讯问的认定标准

上诉人王某1辩称，2011 年 4 月 22 日 9 时 55 分至 16 时 30 分侦查机关进行的讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的通供行为。尽管二审法院以该次讯问没有同步录音录像为由，已对该次讯问笔录予以排除，但如何界定疲劳讯问，值得进一步研究。

关于讯问时间，刑事诉讼法未作专门规定，但刑事诉讼法第一百一十七条第二款规定，传唤、拘传持续的时间不得超过 12 小时，特殊情况不得超过 24 小时。一般认为，长时间、连续不断的疲劳讯问是一种变相肉刑的恶劣取证手段，实践中对疲劳讯问构成非法取证方法这一点已经基本达成共识。2013 年最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条将疲劳讯问明确规定为非法取证方法。但是难点在于如何认定疲劳讯问， 即讯问持续多长时间才能认定为疲劳讯问？实务部门普遍反映，有必要明确疲劳讯问的时间界限。

根据法律规定，讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。尽管法律没有对讯问问持续的时间作出明确规定，但如果长时间连续讯问超出合理的限度，没有为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的休息间，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，就应当认定为疲劳讯问，并依法排除有关供述。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤浙江省高级人民法院院 冯喜恒

审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）