《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）

[第576号]刘某销售假冒注册商标的商品案-销售假冒注册商标的商品未遂的应依何标准进行处罚

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二、主要问题

1. 如何正确区分销售金额和货值金额?

2. 销售假冒注册商标的商品罪处罚未遂的，在何种情况下可以进行定罪处罚?

三、裁判理由

(一)假冒注册商标的商品尚未销售的，只能认定货值金额，不能认定销售金额。

根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而销售，销售数额较大的行为。由于销售金额能从量上直观反映行为人实施销售假冒注册商标商品行为的社会危害性和主观恶性，因此刑法将销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪的唯一定罪处罚标准。根据 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九条的规定，销售假冒注册商标的商品罪的销售金额是指“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。这里的“所得违法收入”通常是指行为人在销售假冒注册商标的商品后，已经从买方实际得到的收入；而“应得违法收入” 是指行为人由于某种原因虽没有实际取得收入，但根据合同或事先的约定，买方应该支付给行为人的产品价款，即虽已售出但未实际收回货款的情形。由于其属于确定的可期待收益，故亦应将其纳入销售金额一并计算。

对于销售数额的性质，即其究竟是属于犯罪构成要件还是属于犯罪既遂要件，理论界与实务界存在较大的争议。如持犯罪构成要件论者认为，销售金额是本罪的成立要件之一，只有达到 5 万元以上才构成犯罪，如果销售金额不足 5 万元，不构成犯罪，属于一般违法行为；

持犯罪既遂论者则认为，销售金额是犯罪既遂的条件，没有达到 5 万元销售金额就是未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。这一规定既不同于犯罪构成要件论，也不同于犯罪既遂要件论，而是在犯罪既遂要件论的基础上，从提高构罪金额的角度对未遂的处罚范围加以限定。按照刑法理论上的通说，我国刑法分则条文中具体犯罪的犯罪构成是按犯罪既遂模式进行设计的。刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。一个人的行为，如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的既遂。因此，应将销售金额定位为犯罪既遂要件之一，同时基于防止打击面过宽的考虑，应严格把握处罚未遂的范围。虽然根据刑法总则规定，犯罪未遂的应当给予刑罚处罚，但实际上，为了保证刑罚处罚范围的合理，在实务立场上，结合具体犯罪社会危害程度的不同，对于许多非严重犯罪未遂犯的处罚均进行了处罚条件的限制。如 1996 年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和 1998 年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中都明确，诈骗、盗窃未遂，只有情节严重才定罪处罚。从上述《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定可以看出，该规定也继续秉承了对于非严重犯罪只处罚情节严重未遂的立场。

 本案中，由于被扣押的 25 辆“陆嘉”牌摩托车均尚未销售，没有实际的销售金额，又由于它既不属于被告人刘某销售后实际所得的收入，也不属于刘某应得的可期待收益，而只是这 25 辆摩托车的价值，因此应将刘某尚未销售就被公安机关扣押的 25 辆“陆嘉”牌摩托车的价值金额 70 650 元认定为“货值金额”。

(二)销售假冒注册商标的商品罪处罚未遂的基本数额标准应当是货值金额达到销售数额的 3 倍以上，即 15 万元以上。

对于查获的尚未销售的假冒注册商标的商品，由于假冒的注册商标商品尚未销售，因此不存在销售金额，那么是否应对这种行为进行处罚?如果要进行处罚，那么处罚的标准是什么呢?这是本案涉及的第二个问题。

对此，我们认为，应当有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。理由是：在司法实践中，从抓获的侵犯知识产权犯罪情况看，大多数案件很难查明实际销售金额，而查获的侵权产品大多还处于待销状态，如果对这种情况均不予处罚， 显然不利于惩治此类犯罪，有违刑法设置本罪的初衷；而且，所查获的尚未销售的侵权产品的数量、货值金额，也能直接反映行为人实施侵犯他人知识产权行为的危害程度，对于其中数量较多或者货值金额较大的，其社会危害不小于那些达到法定销售金额标准的情况，以侵犯知识产权犯罪定罪处罚具有实质合理性。但是，需要指出的是，对于尚未销售的商品而言，由于其毕竟尚未销售，因此只有当这类行为的社会危害性已达到与既遂相当的程度，才具有处罚的合理性，才能作为犯罪进行处理。

那么，销售假冒注册商标的商品未遂的在何种情况下可以进行定罪处罚呢?对此，虽然最高人民法院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有作出明确的规定。但是，最高人民法院的相关司法解释为我们解决这一问题提供了相关的参考。例如，2001 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额 3 倍以上的(即 15 万元以上)，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。又如，2003 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出：伪劣烟草制品的销售金额不满 5 万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到 15 万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。可见，上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到实际销售数额 3 倍以上。由于销售假冒注册商标的商品罪与上述犯罪在社会危害性上具有共同性质，且在行为特征上也具有一定相似性，因此按照“同类案件应当按照同一的处理原则处理”的规则，此标准可以成为司法实践中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。

之所以司法解释规定犯罪未遂的货值金额要达到犯罪既遂的销售金额 3 倍以上，一是考虑到毕竟系犯罪未遂，假冒注册商标的商品尚未销售出去，在这一点上社会危害要小于既遂，以往司法解释中犯罪未遂的定罪起点也高于既遂，如盗窃罪以窃取公私财物数额较大为起刑点，而盗窃未遂的则以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的才构成犯罪；二是考虑到有关金额计算的平衡问题。因为假冒注册商标的商品的成本低，其售价也一般较低，按货值计算的金额一般都高于按销售价计算的金额。

在本案中，由于被告人刘某已经销售出的假冒“陆嘉”注册商标的摩托车得款人民币 5600 元，按照《解释》第二条规定的标准，尚未达到 5 万元定罪起点；尚未销售的摩托车的货值金额仅为 70 650 元，亦未达到此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即达到销售数额 3 倍(15 万元)以上，因此虽然刘某实施了销售假冒注册商标的商品的行为，但由于其在本案中的犯罪数额尚未达到定罪处罚的标准，故不能对其以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。鉴于检察院在诉讼过程中要求撤回起诉，法院经审查后作出准许撤诉的裁定是正确的。

(撰稿：广东省潮州市中级人民法院 江瑾 郭旭平审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)