《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）

[第577号]谭某合同诈骗案-业务员冒用公司名义与他人签订合同违规收取货款的行为如何定性

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二、主要问题

被告人谭某冒用所在煤气公司名义私自与纸箱厂签订合同，出具盖有失效的公司印章或者盖有未经授权的公司印章收据，收取货款的行为应如何定性?

三、裁判理由

被告人谭某冒用所在煤气公司名义私自与纸箱厂签订合同，非法占有货款的行为构成合同诈骗罪。

对于本案被告人谭某的行为如何定性，在审理中曾有三种不同意见：

第一种意见认为谭某的行为构成合同诈骗罪。理由是：谭某冒用公司名义与客户签订预收货款的买卖合同，煤气公司得知此事也不予追认，其行为应当视为个人行为。谭某擅自使用失效公章与客户签订购销合同，明知无法完全履行合同，仍以部分履行合同以及不断拉大煤气正常定价与合同买卖价之间距离的方法，诱骗交易相对方继续签订、履行合同，从而骗取对方的货款，数额特别巨大， 完全符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为谭某的行为构成职务侵占罪。理由是：谭某利用其职务便利，擅自代表煤气公司在外与客户签订合同的行为，系表见代理行为，煤气公司应当承担民事责任，谭某收取的纸箱厂货款，应当属于煤气公司的货款，谭某收到客户货款后却隐瞒不交，数额巨大， 其行为已经构成职务侵占罪。而纸箱厂通过签订合同不但没有经济损失，反而获得巨额利益，不是本案的被害人，故本案不应定性为合同诈骗罪。

第三种意见认为谭某的行为构成挪用资金罪。理由是：谭某的行为系表见代理行为，本案证明谭某主观上具有非法占有故意的证据只有其在侦查阶段的供述，而无其他证据印证。因此，不能认定谭某在主观上具有非法占有的故意,不能认定其行为构成职务侵占罪。谭某作为公司工作人员，利用职务上便利，挪用客户交来的货款归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。

我们同意上述第一种意见，被告人谭某的行为构成合同诈骗罪， 具体理由如下：

(一)被告人谭某非法占有的款项属于纸箱厂的货款，因此其行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪。

界定被告人谭某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质，如果谭某占有的该款项应属其所在单位即煤气公司所有，则谭某的行为可能构成职务侵占罪或挪用资金罪；如果该款项的性质仍属于纸箱厂支付给谭某个人的货款，则谭某的行为属于合同诈骗性质。

(1) 谭某的行为不能成立表见代理，谭某收取的纸箱厂的预付款不属于煤气公司所有。

表见代理，又称表示代理或表现代理，是指行为人虽无代理权或超越代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理的构成要件有以下几方面：首先，代理人须以被代理人的名义与第三人缔结民事关系；其次，代理人与相对人所实施的民事行为本身不存在依法应当属于无效或应当撤销的内容；再次，代理人具有被授权的表象，能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；最后，第三人主观上须为善意且无过失，即第三人不是明知，也不是由于自己疏忽大意，而是有正当理由相信行为人有代理权。

根据本案案情，被告人谭某的行为不能成立表见代理。

首先，被告人谭某为了使纸箱厂与其签订合同，消除其关于定价过低的疑惑，故意欺骗纸箱厂，称其公司卖出的液化气来源系走私， 故低于市场价格。而纸箱厂信服了谭某解释的理由，即与其签订了买卖协议。由于纸箱厂在签订此合同时，系在基于对方告知所卖产品系走私而故意购买，其主观上存在谋取不正当利益、损害国家利益的恶意，不属于善意相对人。

其次，液化石油气的零售价格由国家制定，批发价由企业自己制定，但是不能超过国家规定的最高限价，纸箱厂长期使用液化石油气， 该厂应当了解液化石油气的正常价格，而该厂购买液化石油气的价格在后期已经远远低于国家规定的市场零售价，显然不正常，对此纸箱厂没有对此原因进行认真核实而出于谋取不正当利益的动机就简单轻信，因此纸箱厂在签订合同过程中主观上具有重大过失。

最后，谭某虽然是煤气公司的业务员，但是纸箱厂并未认真审核谭某是否具有代表煤气公司签订合同的代理权，纸箱厂负责人的证言也证实其与谭某签订的合同上没有加盖煤气公司的公章，在合同成立要件上谭某也缺乏表见代理的形式要求。

 综上，纸箱厂与谭某以煤气公司名义签订合同的行为不具备成立表见代理的基本条件，因此，谭某冒用其所在公司名义与纸箱厂签订的液化气买卖协议不成立表见代理，且事后煤气公司也没有对该协议效力进行追认，故谭某与纸箱厂所签协议的效力不及于煤气公司，其收取的纸箱厂的合同货款不属于煤气公司所有。

(2) 煤气公司从未实际掌控纸箱厂的全部货款。

现有证据证实，纸箱厂以现金或者转账支票的方式支付货款，现金直接交付给谭某，转账支票的收款账户空白，由谭某自己填写收款账户，因此纸箱厂所付款项并未直接汇人煤气公司的账户，而是全部由谭某个人收取。谭某收取纸箱厂的货款后，再向煤气公司以正常价格购买液化石油气交付给纸箱厂。煤气公司收到的是谭某支付的货款，而并非纸箱厂直接支付的货款。纸箱厂购买液化石油气的货款， 全部由谭某个人控制和掌握，煤气公司从未实际掌控过纸箱厂的货款。

综上，被告人谭某行为占有的款项在案发时既非其所在单位所有，也未受其单位实际控制，该款项系其个人非法占有的纸箱厂所按合同交付的货款，因此，谭某侵占该款项的行为没有侵害到其所在单位煤气公司的利益，而侵害的是纸箱厂的财产利益，故其行为不能构成职务侵占罪或挪用资金罪。

(二)被告人谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。

审理中，有人认为本案证明谭某在主观上具有非法占有目的的证据，只有其在侦查阶段的供述，没有其他证据印证，不能认定谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，因此，不能认定其行为构成合同诈骗罪。

我们认为，依据本案现有证据可以认定谭某具有非法占有的目的，理由在于：谭某冒用公司名义以低于市场价格与纸箱厂签订瓶装液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款后，向纸箱厂出具收据，而后将货款截留自用。在纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭某才向其所在公司以正常价格购买后送至纸箱厂，以此方式谭某先后 11次与纸箱厂达成共计 358 吨的液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款 1 556 400 元，案发时仅向纸箱厂交货 164．1041 吨，向煤气公司支付购买液化石油气款 1 077 790．71 元，将余款 478 609．29 元非法占为己有。可见，谭某以市场价格购人石油气，转手以明显低于市场价格卖出的行为，不但不能获取交易收入反而自己要赔钱，其在明知自己这种行为难以为继终将导致无法完全履行合同的情况下，仍然以先履行部分合同的方法，诱骗纸箱厂继续签订和履行瓶装液化石油气买卖协议，收取预付款，显然具有非法占有货款的目的。

虽然被告人谭某在侦查阶段曾供述其犯罪动机是为了赌博和偿还做生意亏损的货款。但经公安机关向相关赌博同伙、生意伙伴调查， 无人能够证明谭某在客观上实施了赌博或者做其他生意亏损的情况。同时，也没有证据证明谭某主观上有以后归还纸箱厂货款的意图，客观上有努力归还货款的表现或行为。另一方面，从谭某自己的收入及其家庭经济条件等情况分析，谭某缺乏能够偿还其占有纸箱厂货款的能力或条件。尤其到了犯罪中后期，由于液化石油气价格不断大幅攀升，谭某所签合同的价格与送货时的市场价格之间的差价越来越大， 其手中所掌握的预付款在用来与煤气公司实时结账后，剩余数量越来越少。此时，谭某已经明知自己没有能力填补预收货款与履行合同成本之间的巨额差价，反而继续以更低的价格为诱饵，诱使纸箱厂多次签订合同，扩大预收货款金额。据此，完全可以认定谭某主观上具有非法占有纸箱厂货款的目的。

综上所述，谭某明知自己没有履行合同的能力，以非法占有为目的，以先部分履行合同的方法欺骗纸箱厂，制造自己有能力履行合同的假象，不断诱骗纸箱厂继续签订合同支付预付款，收取纸箱厂预付款 155 万余元，最终给纸箱厂造成 47 万余元损失，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。

(撰稿：最高人民法院刑一庭 华伟广东省佛山市禅城区人民法院 凌蔚审编：最高人民法院刑一庭薛淑兰)