《刑事审判参考》（2008年第2辑，总第61辑）
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[第484号]虞某某职务侵占案-利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的， 应定职务侵占罪还是合同诈骗罪
二、主要问题
利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪?
本案在二审中，对于一审判决将被告人虞某某从本单位领取50000 元款项的行为定性为职务侵占罪的定性，二审法院审理认为
因该 50000 元系虞某某借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞，故认定虞某某将 50000 元货款占为己有证据不足，因此予以纠正，对此没有争议；而对于被告人虞某某侵吞444310 元货款的行为是定合同诈骗罪还是定职务侵占罪，则存在两种不同意见：
第一种意见认为，虞某某出于非法占有的目的，通过履行经济合同手段，骗取合同相对人锦纶厂的 35 吨货物，数额巨大，其行为应定合同诈骗罪。
第二种意见认为，虞某某以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理，在合同有效成立且相对人(锦纶厂) 已依约转移38吨货物予金维公司之后，虞某某采用收货不入帐的隐蔽手段，擅自处置其中35吨货物，并将所得 44万余元货款占为已有的行为，构成职务侵占罪。
三、裁判理由
我们同意第二种观点，被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中， 采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便， 采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显区别：一是行为手段不同，合同诈骗罪是在签订、履行合同中利用各种典型欺骗方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，合同诈骗罪的犯罪对象是合同对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。就本案被告人虞某某侵吞 444310 元货款的行为而言，在定性上，关键考察两个方面：一是虞某某非法占有的是合同相对人(锦纶厂) 的财物，还是本单位(金维公司)的财物?二是虞某某非法占有财物是否利用了职务上的便利?
考察上述两个问题，可以以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》) 为立论的基本依据。该规定第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果， 依法应当承担民事责任。”根据该解释，可以说明两点：一是单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后将取得的财物占为己有的，如果构成犯罪，应追究其刑事责任；二是单位直接负责的主管人员以单位的名义对外签订经济合同造成的后果，单位依法应当承担相应的民事责任。据此，对本案的性质作如下分析：
(一)被告人虞某某侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。
本案中，被告人虞某某是本单位金维公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。案发前(2004 年) 虞某某作为金维公司直接负责的主管人员已多次代表金维公司向锦纶厂采购原材料己内酰胺，最多的时候订货量也达三四十吨。其简便的口头订货方式(即不签订书面合同，只需虞某某电话通知， 锦纶厂即可发货，从未需要出具公司授权委托书)及赊购的结算方式，足以反映虞某某在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映合同相对人锦纶厂对于虞某某的职权已予以充分认可。在此情形下，虞某某于 2005 年 1 月再次以公司名义从巨化锦纶厂订购 38 吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理， 依民法通则及合同法之规定，被告人虞某某在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的(口头)合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。
有观点认为，虞某某明知金维公司当时只需 3 吨己内酰胺，但出于个人目的，却订购了 38 吨，应认定为个人行为。我们认为， 在此情形下，虽然虞某某夹带有个人目的，但基于虞某某特殊的身份，只要是以公司名义对外进行，即具有职务性。至于其出于个人目的，利用职务超需订购，应认定为滥用职权行为而非无职权行为。根据上述《规定》，这种滥用职权，对于合同相对人来说，不产生否定合同效力的影响。
在合同有效成立的情况下，依《民法通则》第七十二条关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移(法律另有规定或当事人另有约定的除外)”及《合同法》第一百三十三条关于“(买卖合同)标的物所有权自标的物交付起转移”的规定，38 吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金维公司所有。因而，后来为虞某某所支配并擅自处置的35 吨己内酰胺及最后变现的 702000 元人民币，均是金维公司依法所有的财物，虞某某利用职务便利侵占其中 444310 元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。也就是说，虞某某与锦纶厂签订的是有效合同，通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，已经成为金维公司的财产，而不再是锦纶厂的财产。锦纶厂对已交付的货物依合同享有要求金维公司支付对价的权利，金维公司也应当承担由此引起的合同义务，因而虞某某擅自支配 35 吨货物并占有其变现后的部分金钱侵害的是其所在单位金维公司的利益。
(二)被告人虞某某擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。
从本案事实考察，被告人虞某某非法占有财物目的的实现是以其所担任的公司职务为保障的。在与合同相对方锦纶厂(口头合同) 签订、履行合同环节，虞某某能轻易地以公司名义取得 38 吨货物， 归于其作为负责原材料采购业务的副总经理职务之便。具体说来， 表现在：一是根据金维公司一贯允许的惯例做法，虞某某作为公司副总经理有权决定将所订购的货物不通过本公司而直接转手卖给他人，其主要目的是减少征税环节，逃避税收，事实上案发前金维公司已有多批外购货物(包括从锦纶厂所购的己内酰胺)采取该形式销给劲大公司及陈劲宏等。二是虞某某有权直接代表金维公司向劲大公司等买主收取货款，然后再交付公司，这是虞某某能轻易获得 702000 元货款现金支配权的最重要之便利条件。
(三)被告人虞某某在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。
本案被告人虞某某凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过电话即以公司名义从合同相对人处购得了 38 吨己内酰胺。在口头合同签订及履行过程中，因其有职权之便，根本不需要行骗，故其没有实施刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种“虚构事实，隐瞒真相”行为。就锦纶厂而言，其交付 38 吨货物，并非由于受到虞某某的欺骗而交货，而是基于对虞某某职务行为的肯定及对金维公司所具履行能力的信任，其交付货物行为并非基于被骗，而是出于真正的自愿，其交付货物也不符合诈骗罪中被害人的心理表现形式，而且，锦纶厂有向金维公司依法索要支付合同货款的权利，其财产权利并未受到侵害。如果说本案中存在被骗方，也只是虞某某的行为欺骗了其所在单位金维公司，与合同相对方锦纶厂无关。
综上，本案被告人虞某某利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖从而侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪，二审法院据此予以改判是正确的。
(执笔：浙江省衢州市中级人民法院 杨日洪审编：最高人民法院刑四庭 党建军)
