《刑事审判参考》（2008年第2辑，总第61辑）

[第483号]马某1、陈某2等盗窃、隐瞒犯罪所得案-在盗窃实行犯不知情的情况下， 与销赃人事先约定、事后出资收购赃物的行为是否构成盗窃共犯

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二、主要问题

被告人陈某2的行为是构成盗窃罪还是隐瞒犯罪所得罪?

三、裁判理由

本案审理中，对于销赃犯王某5与马某1等人成立盗窃共犯没有异议，但对于亦属销赃犯的被告人陈某2的行为如何定性，公诉机关与法院的意见并不一致，公诉机关认为应定盗窃共犯，法院审理认为其系单纯的事后销赃行为，应以隐瞒犯罪所得罪定罪。我们认为，在刑法理论上，对于与盗窃实行犯事先进行通谋，事后予以销赃成立盗窃共犯的依据在于，一方面销赃犯与实行犯在主观上形成了共同犯罪的故意；另一方面在于销赃犯的行为对于实行犯决意、实施犯罪起到了鼓励、支持的帮助作用，因此，符合共同犯罪的构成要件，属于共同犯罪中的帮助犯，应当以共犯论处。对于本案中被告人陈某2向销赃犯王某5收购余某4等人的所盗赃物的行为， 是否构成盗窃共犯，应当从上述共同犯罪的构成要件角度来分析。

(一)在盗窃行为实施前，被告人陈某2没有与余某4等盗窃实行犯有共同盗窃的通谋。

共同犯罪要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，即共同犯罪人存在一定的意思联络，认识到其行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪。这种意思联络，必须发生在犯罪既遂前。在犯罪行为前的共同犯罪意思联络，通常称为“事前通谋”，即指各共同犯罪人在犯罪行为实施前，就犯意的提起或决定、犯罪行为实施的具体分工、犯罪所得的处理等部分或全部犯罪内容进行的意思沟通。最高人民法院曾在《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的电话答复》(1985 年 12 月 28 日) 中指出：“事前通谋，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，应当以共同犯罪处理。只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪， 未去报案，犯罪发生后又窝藏包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”该《答复》对事前通谋的认定与刑法总则关于共同犯罪主观要件的规定是一致的，因此，该《答复》的精神也可用于认定销赃犯与盗窃犯的“事前通谋”，即如果销赃行为人在盗窃之前，与盗窃实行犯进行谋划或者合谋，答应在盗窃以后予以窝藏、转移、收购、代为销售赃物或者以其他方式进行掩饰、隐瞒的行为是共同犯罪中的帮助行为，属于共同犯罪中的不同分工，应以盗窃罪的共犯论处。此外，如果有证据证明销赃行为人与盗窃实行犯已经形成长期、稳定、默契的“合作关系”，在盗得财物后按照事先约定或默契，为盗窃实行犯窝藏、转移、收购、代为销售赃物或者以其他方式进行掩饰、隐瞒的，也应当认定为双方事先存在通谋，以共犯论处。

在认定销赃行为人与盗窃实行犯是否有事前通谋时，需要特别注意以下三点：一是事前通谋的时点仅限于犯罪既遂之前，销赃行为人必须在盗窃犯罪未完成之前与盗窃实行犯存在意思联络，在盗窃犯罪既遂之后才进行意思联络的，不属事前通谋；二是销赃行为人仅知道盗窃实行犯可能要去实施盗窃，但在盗窃前未与盗窃实行犯形成意思联络，在盗窃完成后才与盗窃实行犯共谋实施销赃等行为的，不属于事前通谋；三是只要销赃行为人在盗窃前向盗窃实行犯承诺，盗窃完成后为实行犯收购、销售盗窃所得的赃物， 就可认定双方存在事前通谋，不要求销赃行为人对盗窃犯罪的时间、地点、方法、对象、目标等具体情节都参与共谋或全面了解。

本案的盗窃实行犯是余某4、马某1等人，王某5只是在盗窃前与余共谋，答应事后收购余等人所盗的赃物，其未参与盗窃作案， 因此，王某5只是构成共同盗窃的帮助犯，并非盗窃的实行犯。陈某2在余某4等人盗窃以前，没有就收购赃物一事与余等人有过直接事前联系；而王某5让陈某2购买赃物一事，系王某5个人决定， 余某4等人在盗窃前、盗窃中均不知道陈某2将向王某5收购所盗赃物，因此，就王、陈事先商定收购赃物的行为，不能认定为陈某2与余某4等盗窃实行犯的事前通谋；同时本案也没有证据证明陈某2就收购赃物一事，与余某4等人形成长期、稳定、默契的“合作关系”。因此可以认定，被告人陈某2在余某4等人盗窃实施前以及实施中，均没有与余某4等盗窃实行犯有过共同盗窃的意思联络，因此，陈某2不具备成立共同盗窃中帮助犯的主观要件。

(二)被告人陈某2收购赃物的行为对余某4等人的盗窃没有起到鼓励、支持作用。

要成立共同犯罪中的帮助犯，必须具备两个客观要件，一是实施了帮助行为，这是成立帮助犯的实质要求；二是必须在实行犯犯罪前或犯罪时提供了帮助，这是成立帮助犯的时限要求。所谓帮助行为，是指对实行犯的犯罪行为予以物质或精神支持，使实行犯的犯罪行为或犯罪目的更容易实现的行为。帮助行为有两种：一是心理帮助，又称精神帮助，主要指对实行犯的行为进行激励、助言、约定事后帮助逃跑等，使实行犯的犯罪决意得到强化或使实行犯在作案过程中的心理安全感增强等；二是物理帮助，主要指为实行犯提供犯罪工具、创造犯罪条件等。需要注意的是，帮助行为的时期必须是实行犯犯罪前或犯罪中实施。如果实行犯的犯罪已经实施完毕，危害结果已经发生，则不存在帮助问题。

本案的盗窃实行犯系余某4等到盗窃现场实施盗窃的行为人， 被告人王某5、陈某2均未到盗窃现场着手实施盗窃行为，故王、陈均不是本案的实行犯。对于被告人陈某2而言，其在王某5与其联系时，已明确得知其即将收购的赃物是余某4一伙将要盗窃的工艺玻璃珠。因此，陈在收购赃物前，已经认识到余某4等人将要实施盗窃行为。但是，陈某2收购赃物之前，余等人盗窃的犯罪决意在此之前早已形成，陈的行为对此决意并不产生强化作用(即心理帮助)；余某4等在盗窃前以及盗窃中，也均不知道陈某2即将购买赃物一事，陈的行为也没有使余等实行犯在行窃过程中产生一定心理上的鼓励。因此，可以认定，陈某2在本案中没有对余等实行犯实施心理帮助行为。

在余等实行犯盗窃过程中，陈某2并没有到盗窃现场，也没有为陈等实行犯提供作案工具或创造犯罪条件，陈携带现金到交易现场向王某5收购赃物时，余等人的盗窃犯罪已经既遂，其携带现金向王某5收购赃物的行为，发生在余某4等实行犯盗窃已得手并将赃物转移后，故该行为不属于对余等盗窃实行犯的帮助行为。因此， 可以认定，陈某2在本案中也没有对余等实行犯实施客观帮助(即物理帮助)。

综上，被告人陈某2没有与余某4等盗窃实行犯事前通谋；在余等人盗窃过程中，陈的主观上也没有帮助余等实行犯盗窃的犯罪故意；客观上对余等实行犯实施的盗窃行为既没有实施心理帮助行为，也没有实施物理帮助行为；其收购赃物的行为也不是对余等实行犯实施盗窃的帮助行为，而是单纯的事后销赃行为，故其行为不属于共同盗窃的帮助行为，不构成盗窃共犯。

虽然被告人陈某2的行为不构成盗窃罪，但是其明知是余某4等人盗窃所得的赃物而予以收购，其行为已触犯刑法第三百一十二条之规定。由于该行为发生在 2006 年 12 月，2006 年 6 月 29 日生效的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十九条将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(三)》对上述罪状确定的罪名，应当认定陈某2的行为构成隐瞒犯罪所得罪，法院据此作出的判决是正确的。

(执笔：最高人民法院刑一庭 冉 容

供稿：广东省潮安县人民法院 哈少朋 李英才审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰)