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(2019)鲁民终2713号建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书 ​
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-08-01   阅读:

审理法院:山东省高级人民法院

案号:(2019)鲁民终2713号

案件类型:民事

案由:建设工程分包合同纠纷

裁判日期:2019-12-20

审理经过

上诉人彭飞因与被上诉人中国二十冶集团有限公司(以下简称二十冶公司)、中国二十冶集团有限公司工程技术分公司(以下简称二十冶工程技术分公司)、上海博力建筑工程劳务有限公司(以下简称上海博力公司)、原审被告潍坊九龙建设开发有限公司(以下简称潍坊九龙公司)建设工程分包合同纠纷一案,不服山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民初958号之四民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人诉称

彭飞上诉请求:撤销山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民初958号之四民事裁定书,指令山东省潍坊市中级人民法院审理彭飞与潍坊九龙公司、二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司建设工程施工合同纠纷一案。事实和理由:1.依照民诉法解释第332条的规定,彭飞的上诉理由成立,二审法院应当依法撤销一审裁定,指令一审法院按建设工程施工合同纠纷审理本案。首先,一审法院确定本案案由错误。彭飞在提起诉讼并通过一审法院网上立案程序上传民事起诉状中明确了本案系因建设工程施工合同引起的纠纷,故一审法院应当确定本案案由为建设工程施工合同纠纷,而非建设工程分包合同纠纷。且彭飞在收到一审法院的立案通知书次日即以书面形式向其提出申请要求将本案案由调整为建设工程施工合同纠纷,但一审法院至今未做处理而导致作出错误裁定,也给对方当事人产生错觉,误认为本案系建设工程分包合同纠纷,而提出管辖权异议。因此,二审法院应当对此问题先行予以纠正,以便作出准确的处理。其次,在提交答辩状期间,潍坊九龙公司未提出管辖异议,二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司提出了管辖异议,我国法律规定对管辖权异议案件一般由立案庭负责审查,审查模式为程序性审查,不涉及实体审查。民诉法解释第332条规定亦明确了审查范围,因此衡量一审法院是否确有错误,应当以民事诉讼法第119条、第124条的规定为依据。鉴于彭飞在起诉状中明确了基于潍坊九龙公司与二十冶公司签订的建设工程施工合同为基础权利,而该合同明确约定因合同及合同有关事项发生争议的“向工程所在地人民法院”起诉,而涉案工程所在地为山东省潍坊市坊子区潍县南路以东凤凰街以北。另,依照民事诉讼法第33条规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;且民诉法解释第28条亦规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。彭飞应当向专属管辖山东省潍坊市坊子区人民法院起诉,但由于诉讼标的为8599.3240万元,不属于山东省潍坊市坊子区人民法院专属管辖受理民事诉讼的范围和受诉管辖,而是属于级别管辖山东省潍坊市中级人民法院受理民事诉讼的范围和受诉管辖。因此,彭飞起诉至一审法院,符合民事诉讼法第119条的规定,不违反级别管辖的规定;且不属于民事诉讼法第124条第2项、第4项规定的情形。依据民诉法解释第208条第1款的规定,一审法院于2019年8月6日受理(2019)鲁07民初958号彭飞与潍坊九龙公司、二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司建设工程施工合同纠纷一案是正确的,其作出的(2019)鲁07民初958号之四民事裁定书裁定驳回彭飞起诉的理由没有上述法律依据,裁定结果是错误的,二审法院应当依法撤销该错误裁定。2.一审法院未“以事实为根据,以法律为准绳”对异议人提出的管辖权异议进行正确的处理,二审法院应当依法予以纠正。首先,对管辖权异议只是程序审查,不涉及实体审理中适用法律错误、认定事实错误的评价表述。但一审法院在未进入实体审理即先行认定《潍坊坊子区棚户区改造项目合作协议》(以下简称《合作协议》)、《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段土建工程劳务分包合同》(以下简称《劳务分包合同》)、《坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段模板及脚手架工程项目施工专业分包合同》(以下简称《专业分包合同》)中双方当事人约定的仲裁管辖对没有仲裁协议的第三方即彭飞具有法律约束力是错误的。事实上,《合作协议》、《劳务分包合同》、《专业分包合同》在实体审理中都是无效的。其次,民事诉讼法第127条规定明确了管辖权异议是指人民法院受理案件以后,当事人以该院对本案没有管辖权为由,提出将该案送有管辖权的人民法院审理的请求,且提出管辖权的主体必须是本案当事人,即属于横向的法律关系。如果上海博力公司的异议成立,一审法院也应当按照民事诉讼法第127条第1款规定,裁定将本案移送至有管辖权的上海市第二中级人民法院审理,而不是驳回彭飞的起诉,封死彭飞的救济途径,等于变相地剥夺当事人应当享有的诉权。另,仲裁法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”该条明确了凡属于纵向法律关系的当事人之间的纠纷绝不能通过仲裁解决,这类争议就应由法院来处理,而本案即属于上述情形。二十冶公司、二十冶工程技术分公司在管辖异议中亦称:事实上,《合作协议》中约定的仲裁管辖的当事人为二十冶工程技术分公司和江苏新晟公司;《劳务分包合同》、《专业分包合同》中约定的仲裁管辖的当事人为二十冶公司和上海博力公司。由此可见,彭飞并非上述合同仲裁协议的当事人,而属于没有仲裁协议的第三方。因此,并不受《合作协议》《劳务分包合同》《专业分包合同》关于仲裁条款的约束,上海仲裁委员会无权对本案建设工程施工合同纠纷进行审理并作出仲裁裁决,仲裁庭没有行使管辖权的基础。一审法院依照民事诉讼法第124条第2项规定进行处理,作出驳回彭飞起诉的裁定,没有法律依据,是错误的。综上,因二十冶公司、二十冶工程技术分公司与上海博力公司是分别对管辖权提出的异议,一审法院应当作出两个裁定,而其只作出一个裁定错误,二审法院应当对此环节予以纠正后并分别作出裁定。3.根据仲裁法第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十八条规定:“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。”所谓仲裁条款,是指双方当事人在合同中订立的,将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款,且仲裁协议是仲裁委员会受理案件的前提条件。而彭飞请求权的基础是基于发包人潍坊九龙公司与承包人二十冶公司之间签订的建设工程施工合同项下实际施工人向一审法院起诉的,该合同明确约定因合同及合同有关事项发生争议的“向工程所在地人民法院”起诉,即属于法院管辖,该合同并没有约定仲裁条款,潍坊九龙公司与二十冶公司之间亦没有达成仲裁协议。因此根据仲裁法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”因彭飞与潍坊九龙公司、二十冶公司之间属于该条的没有仲裁协议的第三方,上海仲裁委员会既不会受理,亦无权裁决彭飞与潍坊九龙公司、二十冶公司、工程技术分公司、上海博力公司建设工程施工合同纠纷一案,因此本案必须由一审法院审理。综上,请求二审法院依照《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见(试行)》第11条规定:“审查管辖权异议上诉,应当尽量减少审查时间,最长在第二审立案后三十日内作出终审裁定。”及前述法律规定,支持彭飞的上诉请求,作出公正裁决。

被上诉人辩称

二十冶公司、二十冶工程技术分公司共同辩称,一审裁定事实清楚,法律适用正确,请求驳回彭飞上诉,维持一审裁定。理由:1.本案是一个合同纠纷,而在彭飞的一审起诉状中涉及到5份合同,分别是二十冶公司与潍坊九龙公司签订的建设工程施工总包合同、工程技术分公司跟案外人江苏新晟建设集团有限公司签订的合作协议、二十冶公司与上海博力公司之间签订的2份分包合同、彭飞与上海博力公司签订的挂靠协议。所以我们认为确定管辖的前提条件首先就是要确定彭飞在做诉讼请求计算时所依据的是哪份合同,彭飞依据的是哪份合同,哪份合同就应作为主合同,管辖也应按照主合同确定。根据一审彭飞在起诉状后面所附的情况说明,彭飞所主张的5000万元是依据二十冶工程技术分公司和江苏新晟建设集团有限公司签订的合作协议的价款,而不是其上诉状中讲的总包合同的价款。另外,该情况说明第3点关于599万元金额的来源,彭飞在一审时也明确了是基于二十冶工程技术分公司与江苏新晟建设集团有限公司签订的合作协议所涉价款。因此合作协议就是主合同,应依据该主合同确定本案是仲裁还是由法院管辖。2.合作协议当中明确约定了当事人发生争议时,由上海仲裁委员会进行审理,所以本案应由上海仲裁委员会进行主管。3.本案主要的争议是基于合作协议的争议,彭飞本人虽不是合作协议的当事人,但他全程参加了合作协议的签订过程,其本人认可合作协议的内容,如果越过仲裁进行诉讼,有悖于诚信原则。而且应由江苏新晟建设集团有限公司主张权利,彭飞无权越过江苏新晟建设集团有限公司主张权利。4.彭飞有很多途径主张权利,比如其可以要求江苏新晟建设集团有限公司仲裁,也可以要求江苏新晟建设集团有限公司将权利转让给他,也可以加入到仲裁中。5.关于彭飞二审中提出的其主合同是依据总包合同,彭飞直接起诉业主,属于原告、被告及诉讼请求计算、管辖全部错误。即使实际施工人主张权利,也应由江苏新晟建设集团有限公司主张,江苏新晟建设集团有限公司没有表态,彭飞作为原告提起诉讼错误。根据建设工程司法解释(二),实际施工人起诉发包人,总包单位应作为第三人,不能作为被告,彭飞起诉的被告错误。彭飞诉讼请求的计算更是错误,如果彭飞以实际施工人的身份起诉业主,他的诉请是找到业主方欠付总包单位的欠付金额,而不能解决总包单位与实际施工人之间的价款问题。

上海博力公司辩称,一审裁定对于事实认定和法律适用完全正确,应当维持,彭飞的上诉请求应当予以驳回。理由:1.上海博力公司和彭飞之间只是挂靠关系,不存在工程款纠纷,彭飞起诉上海博力公司,应当根据上海博力公司与彭飞之间签订的挂靠协议中的管辖条款起诉,即彭飞起诉上海博力公司应当由上海市宝山区人民法院管辖。至于彭飞与二十冶公司之间的工程款争议,与上海博力公司无关。彭飞现起诉二十冶公司,认为其与二十冶公司之间有工程款纠纷,应当按照彭飞借用上海博力公司名义,与二十冶公司签订的分包合同的约定,去上海市仲裁委员会仲裁,彭飞本人实际上才是上海博力公司与二十冶公司签订的两份分包合同的当事人和履行人。2.一审法院已经就上海博力公司的管辖权异议在裁定中做出了明确的答复,无需另做裁定。3.本案是彭飞在山东法院电子诉讼平台网上立案时,自行填写立案信息,其中案由是原告在网上立案时必须填写的选项,因此,建设工程分包合同纠纷的案由是彭飞在立案当时自己选择的,彭飞上诉状中称“建设工程分包合同纠纷”的案由是由一审法院确定不是事实。

本院查明

潍坊九龙公司述称,一审法院认定事实清楚,证据确实充分,一审裁定完全正确,请求二审法院驳回彭飞的上诉。理由:1.彭飞上诉主张一审法院确定案由错误,完全没有事实和法律依据。案由的确定系由受理法院根据案件法律关系审查结果确定,与当事人自认为的案由完全无关,当事人无权要求法院更改案由。更何况彭飞起诉所据的是相关工程的劳务分包关系,一审法院经过审查,正确的界定了其法律关系并作出裁定,并无不当。2.彭飞以《合作协议》作为权利基础,以涉案工程位于坊子区为由,主张适用工程所在地人民法院管辖。该主张与其诉讼请求所依据的法律关系毫无关联,根本不能成立。因为该合作协议系由江苏新晟建设集团有限公司与潍坊九龙公司签订,与彭飞无关,彭飞不是该合作协议的当事人,其所提出的诉讼请求也与合作协议没有关系,因此彭飞根据合作协议向一审法院提起诉讼,毫无事实依据。且合作协议中争议纠纷解决方式为提交仲裁解决,因此,无论彭飞所据如何,一审法院皆对本案没有管辖权。3.彭飞以其并非《劳务分包合同》和《专业分包合同》的当事人为由,主张上述两份合同中的仲裁约定对其无效,但实际彭飞无论从主体资格还是从合同约定上,均不能向一审法院提起诉讼。(1)主体方面,本案一审法院查明:“彭飞作为上海博力公司的委托代理人身份在上述两份合同落款处签名。”因为彭飞是以上海博力公司的代理人身份与二十冶公司签订《劳务分包合同》和《专业分包合同》,上述两份合同的当事人应为二十冶公司和上海博力公司,彭飞并非该协议当事人,其无权以本人身份提起诉讼,即彭飞以其个人身份提起诉讼主体并不适格。另,彭飞一方面主张挂靠关系成立,并以此为由向潍坊九龙公司主张涉案项目工程款的权利,另一方面又在上诉状中称不是涉案工程合同当事人,进而否认《劳务分包合同》、《专业分包合同》关于争议应当提请仲裁解决的约定,自相矛盾,毫无依据。彭飞提出其与上海博力公司的《挂靠协议》,认为其有权向潍坊九龙公司主张涉案工程款,另一方面又在《劳务分包合同》、《专业分包合同》上签字,充分说明彭飞对该两个合同的主要内容以及争议解决方式是非常清楚的,实际上已经认可了仲裁条款,不存在未约定仲裁的事实。(2)合同约定方面,一审法院已经查明:“《劳务分包合同》、《专业分包合同》系由二十冶公司与上海博力公司签订,彭飞作为上海博力公司代理人在上述两份合同落款处签名。上述两份分包合同约定发生争议向上海仲裁委员会申请仲裁。”且一审法院亦明确:“彭飞提交的其与上海博力公司之间的《挂靠协议》第九条中约定发生纠纷‘协商不成,可向甲方所在地人民法院起诉。’而该挂靠协议的甲方为上海博力公司,其住所地为上××宝山区。”由此可见,《劳务分包合同》、《专业分包合同》对争议解决提请仲裁的约定非常明确,对彭飞挂靠关系的争议解决地点及方式也是明确的。即便不考虑彭飞的主体是否适格,彭飞代表上海博力公司签订上述两份合同,对争议解决是明知的,应当受到约束,即便对协议履行存在争议,也应当通过仲裁解决。无论哪一个协议,均没有约定在潍坊市中级人民法院解决,据此,一审法院没有管辖权,所作裁定完全正确。

彭飞向一审法院起诉请求:1.判令潍坊九龙公司、二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司向彭飞支付所欠工程款5000万元(以最终核算为准)并返还风险抵押金599.324万元及利息并赔偿因此给彭飞造成的一切经济损失;2.本案的相关诉讼费、保全费及彭飞实现债权费用(包括但不限于律师代理费等)由潍坊九龙公司、二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司承担。后彭飞请求将诉讼标的增加至85993240元。

一审法院认为,本案彭飞主张其与江苏新晟建设集团有限公司之间系挂靠关系,彭飞系挂靠江苏新晟建设集团有限公司的涉案工程的实际施工人。经查,二十冶工程技术分公司与江苏新晟建设集团有限公司签订有《潍坊坊子区棚户区改造项目合作协议》。该协议第九条第2项中约定发生争议“任何一方有权向上海仲裁委员会提请仲裁。”基于彭飞主张的其与江苏新晟建设集团有限公司之间的挂靠关系,彭飞起诉二十冶工程技术分公司应受该合同中仲裁条款的约束。彭飞还主张2018年4月28日二十冶公司以其独资的上海博力公司的名义与彭飞签订了挂靠协议,约定彭飞与上海博力公司之间系挂靠关系。二十冶公司以上海博力公司的名义与彭飞签订了《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段土建工程劳务分包合同》、《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段模板及脚手架工程施工专业分包合同》。经查,《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段土建工程劳务分包合同》、《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段模板及脚手架工程施工专业分包合同》系由二十冶公司与上海博力公司签订,彭飞作为上海博力公司的委托代理人在上述两份合同落款处签名。上述两份分包合同亦约定发生争议向上海仲裁委员会申请仲裁,彭飞起诉二十冶公司亦应受两份分包合同中仲裁条款的约束。此外,彭飞提交的其与上海博力公司之间的《挂靠协议》第九条中约定发生纠纷“协商不成,可向甲方所在地人民法院起诉。”而该挂靠协议的甲方为上海博力公司,其住所地为上××宝山区。据此,彭飞起诉上海博力公司应向上海博力公司所在地人民法院提起诉讼。综上,依据本案上述合同中的仲裁协议条款及管辖约定,一审法院对本案不享有主管及管辖权,二十冶公司、二十冶工程技术分公司、上海博力公司提出的管辖权异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项之规定,一审法院裁定:驳回彭飞的起诉。一审案件受理费471766元,退还彭飞。

本院二审期间,彭飞提交江苏新晟建设集团有限公司于2019年9月27日给彭飞出具的证明1份,证明潍坊九龙公司将涉案潍坊市坊子区棚户改造项目承包给了二十冶公司,二十冶公司以二十冶工程技术分公司名义将工程整体转包给了江苏新晟建设集团有限公司,后江苏新建设集团有限公司又把该工程整体转包给了彭飞。

二十冶公司及二十冶工程技术分公司认为:1.该证明形成的时间是在一审立案之后,性质属于证言,而不是书证,证明人就应当派人到法庭接受当事人质证。因江苏新晟建设集团有限公司没有派人到法庭接受质证,对该证言不予认可。2.证明内容不是事实。二十冶公司与江苏新晟建设集团有限公司只签订过一份合作协议,该合作协议并未得到履行,涉案项目是二十冶公司的正常履约行为,不存在将该项目转包给江苏新晟建设集团有限公司,更不存在江苏新晟建设集团有限公司将该项目转包给彭飞。如果彭飞认为本案是层层转包,应提交江苏新晟建设集团有限公司与彭飞的转包协议。3.如果是层层转包,应当提供证据证实项目主材的采购人及项目资金的来源,实际上涉案项目的垫付资金、主材采购等都是二十冶公司完成的,因此不存在层层转包的说法。

上海博力公司同意二十冶公司对该证明的意见。

潍坊九龙认为:1.该证据来源不明,对其真实性不予认可。2.该证据并没有详细指出所谓转包工程的具体信息,对该证据的关联性亦有异议。3.涉案棚户区改造项目是由潍坊九龙公司发包给二十冶公司,而该份证明明确写明是以二十冶公司工程技术分公司转包给江苏新晟建设集团有限公司的。而二十冶工程技术分公司并非涉案棚户区履行项目的当事人,无权进行所谓转包,因此该份证据与本案毫无关系。4.该份证据的出具时间为2019年9月27日,也即一审法院立案以后,按照证据规则应当在立案时一并提交,而彭飞却晚于立案以后才提交了该份证明,显然是已经知晓管辖权对其不利,虚构的该份证据,不能作为本案证据使用。5.潍坊九龙公司与二十冶公司签订的总承包合同通用合同条款3.5分包及专用合同条款3.5分包的约定,涉案项目不允许转包,特别是对于主体结构关联性工作及国家明令禁止的分包项目。该证明中陈述将整个工程转包给江苏新晟建设集团有限公司,明显与合同约定及事实不符,该证据证明的事实不能作为本案依据。6.彭飞主张接受转包,但是却没有相应的转包合同,明显不合常理。综上,彭飞的主张不能成立。

该证据符合书证的基本要件,本院对该证据予以采信。

本院二审查明,二十冶公司及二十冶工程技术分公司对彭飞就涉案工程进行了部分施工的事实予以认可;彭飞通过上海博力公司收到了部分工程款。

本院认为

本院认为,首先,彭飞二审提交的江苏新晟建设集团有限公司出具的证明以及二十冶公司及二十冶工程技术分公司认可彭飞就涉案工程进行了部分施工、彭飞通过上海博力公司收到了部分工程款的事实,能够确定彭飞系涉案工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”彭飞作为实际施工人,有权就涉案工程款提起诉讼。其次,涉案工程相关协议:《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)棚户区改造项目施工总承包合同》、《潍坊坊子区棚户区改造项目合作协议》、《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段土建工程劳务分包合同》、《潍坊市坊子区沟西片区(北沟西村)标段模板及脚手架工程施工专业分包合同》等,彭飞均不是合同的当事人,合同中关于纠纷解决条款对彭飞不具有约束力。第三,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;……”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”根据上述规定,本案应由涉案工程所在地人民法院管辖,彭飞向涉案工程所在地的潍坊市中级人民法院起诉,符合法律规定。因此,一审法院裁定驳回彭飞的起诉不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:

二审裁判结果

一、撤销山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民初958号之四民事裁定;

二、本案指令山东省潍坊市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长崔勇

审判员邱建坡

审判员丁国红

裁判日期

二〇一九年十二月二十日

书记员

书记员李倩

 
 
 
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