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(2018)鲁04民终2692号建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-07-21   阅读:

审理法院:枣庄市中级人民法院

案号:(2018)鲁04民终2692号

案件类型:民事

案由:建设工程施工合同纠纷

裁判日期:2019-03-12

审理经过

上诉人周连河因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建公司)、江苏旭日建设工程有限公司(以下简称旭日公司)、原审被告山东佳合实业集团有限公司(以下简称佳合公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初105号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周连河及委托诉讼代理人邵长锦、杜晓雯、南通三建公司的委托诉讼代理人潘都到庭参加诉讼,被上诉人旭日公司、原审被告佳合公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

周连河上诉请求:1.依法改判(2017)鲁0481民初105号民事判决书第一项,判令被上诉人旭日公司支付上诉人工程款351959.6元;2.依法改判(2017)鲁0481民初105号民事判决书第二项,判令被上诉人南通三建公司对第一项承担连带责任;3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.本案是建设工程分包而不是建设工程劳务分包。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议,劳务提供人向接受人提供劳务活动,接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案上诉人与被上诉人旭日公司签订的《室内腻子及涂料分包协议》,是由上诉人完成建设工程,采取承包方式包工包料、独立完成工程。无论从合同的名称上还是从合同的实质上,均属于建设工程单项工程的专业承包,而不是一审判决认定的工程劳务分包。劳务合同与建设工程承包合同的根本区别是:劳务合同的标的是提供劳务活动,得到的是劳动报酬;建设工程分包合同的标的是工程建设,是由承包人进行工程施工,发包人支付工程价款的合同。本案上诉人不仅只是提供了劳动,主要是投入了建设工程的原材物料、机器设备及工具,进行了工程施工,完全符合建设工程的特征,而不是一审认定的工程劳务分包。对工程劳务分包认定没有证据支持,也不符合本案的实际。至于本案合同是否有效是另一码事,不因合同效力而改变合同性质。工程室内腻子及涂料就是上诉人施工的,上诉人是实际施工人。一审判决认定了上诉人对室内腻子及涂料进行了施工,并支持了上诉人要求支付工程款的请求。一审判决事实认定表述为“支付工程款”,判决主文表述为“支付周连河劳务费”,自相矛盾。2.要求南通三建公司承担责任是法律规定对合同相对性的突破。合同法第一百二十一条确定了合同相对性原则,是合同关系不同于其他民事法律关系的特征之一。随着商品经济的发展和市场经济体制的建立和完善,相对性原则在许多交易领域变得力不从心,严重影响了社会交易的效率和安全。为此,世界许多国家都对该原则做出了很多例外规定,我国也不例外。特别是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利,都是对合同相对性原则的例外规定,都是对合同相对性原则的突破。本案实际完全符合突破合同相对性原则的情形。本案建设项目由若干实际施工人施工完毕并实际使用,发包人将工程款支付给南通三建公司,而南通三建公司又没有施工而获得了工程款。工程是由旭日公司分包给实际施工人,旭日公司又是个空壳公司,如不突破合同相对性,那就会造成实际施工人债务的实际悬空。因此上诉人有事实和法律依据突破合同相对性原则向南通公司主张支付欠付工程款。3.对南通三建公司与旭日公司关系认定错误。⑴合作关系。在一审开庭审理过程中,当审判长发问:南通三建公司与旭日公司是何种关系时,南通三建公司认可是“合作关系”,对此上诉人也予以认可。根据法律规定,被上诉人的自认可以作为认定案件事实的依据,二被上诉人的合作关系足以认定。合作关系即:个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的,彼此相互配合的一种联合行动方式,是多边法律责任关系,是一种利益共享风险共担的法律责任关系,不仅是内部承担双向法律责任,而且对外(第三方权利时)须承担共同责任。因此,二被上诉人应承担共同责任,而不是一审判决中:根据合同相对性原则二被上诉人承担还款责任无法律依据。⑵主体混同。本案建设工程项目是通过招投标形式由南通三建公司中标后,根据招标文件签订的工程承包合同和招标投标法的有关规定,招标项目不得转让或分包人再次转让,否则一律无效。佳合公司与南通三建公司签订的建设工程施工合同,项目经理为施协。根据《建设工程项目管理试行办法》规定和合同约定,施协的法律地位是建设工程施工合同的具体实施者,施协进行的与工程施工有关的活动应由南通三建公司承担。在从事活动中以谁的名义并不重要,对于相对人产生的影响是:该工程是南通三建公司中标的项目,施协是该项目的项目经理,与其签订合同就是与南通三建公司发生关系。法律规定的表见代理对被代理人都产生法律约束力,何况显名代理。施协法律地位的特殊性,他不仅是该项目的经理,还是被上诉人旭日公司的法定代表人,受益人。由于施协对工程项目和被上诉人旭日公司的实际掌控,形成了事实的主体混同。主体混同的客观方面还表现在以下“合作关系”上,已在前面阐述。财物的混同上,从原审被告佳合公司和滕州市国税局拨入的工程款来看,上亿元的资金大部分是被上诉人南通三建公司出具的收据,有部分是二被上诉人共同出具,少部分是被上诉人旭日公司出具。以上资金基本上是被上诉人南通三建公司的财务人员沈卫权签字领取支票,沈卫权恰恰还是被上诉人旭日公司的股东,监事。以上事实证明了二被上诉人形成了财物的混同。诉讼中表现的混同上,从滕州市人民法院(2017)鲁0481民初6338号民事调解书确认的事实,原告许金瑞与旭日公司签订外墙涂料分包协议,欠工程款,原告许金瑞撇开旭日公司直接起诉南通三建公司,在法院的主持下达成协议,由南通三建公司支付工程款。虽然措词上表述为“代”,如果没有共同的权利义务关系,不会“代”与自己不相干的企业支付工程款。从以上种种现象表明,二被上诉人形成了主体的混同。⑶连带责任。本案建设工程项目根据法律规定是必须进行招投标的项目,投标人必须具备法律规定的建筑业企业资质。本案只有被上诉人南通三建公司具有建筑企业资质,无论是被上诉人南通三建公司非法转包,还是被上诉人旭日公司违法分包,都是使用被上诉人南通三建公司的资质进行的建设工程施工活动,形成了借用资质进行建设工程施工的事实,借用人与具有建筑资质的企业形成了挂靠关系。根据法律规定,借用资质的挂靠或不借用资质的挂靠,被挂靠人都应当承担挂靠人合同相下连带责任。综上,二被上诉人无论是合作关系、主体混同还是连带责任,均应当承担支付工程款的义务。二、同一法院应对相同事实的案件作出同一裁判。下面列举一审法院审理的与本案基本相同的案件作为类推的材料。1.(2015)滕民初字第4380号民事判决书。滕州市建邦装饰有限公司与佳合公司、南通三建公司、旭日公司建设工程施工合同纠纷一案,该案建邦公司与旭日公司签订的承包本案同一工程16个单元的铝合金窗工程施工合同,法院判决建邦公司为实际施工人,南通三建公司对旭日公司未支付的工程款及利息承担连带责任。该案判决后各方当事人都没有上诉并从南通三建公司账户中执行全部案款。2.(2016)鲁0481民初4670号民事判决。潍坊宏源防水工程有限公司与南通三建公司、旭日公司建设工程施工合同纠纷一案,该案宏源公司与旭日公司签订的本案同一工程和其他工程的防水工程合同,法院判决南通三建公司对工程款承担连带责任。南通三建公司不服上诉,二审法院主持达成调解,南通三建公司支付工程款,旭日公司承担连带责任。二审调解书生效并已履行完毕。3.(2016)鲁0481民初799号民事调解书。王学林与南通三建公司、旭日公司、佳合公司建设工程施工合同纠纷一案,该案王学林以潍坊市一公司的名义与旭日公司签订了本案同一工程铝合金窗的工程合同,通过审理达成调解,南通三建公司与旭日公司共同承担给付工程款的责任。调解书生效,南通三建公司直接从其账户转给滕州市人民法院,本案执行完毕。4.(2017)鲁0481民初6338号民事调解书。许金瑞与旭日公司签订外墙涂料分包协议,欠付工程款,许金瑞撇开旭日公司直接起诉南通三建公司,在法院的主持下达成协议,由南通公司支付工程款,该案已经执行完毕。5.(2015)滕商初字第1262号民事调解书。山东连云山混凝土有限公司与旭日公司签订混凝土买卖合同,欠付货款,诉讼中南通三建公司称与原告没有合同关系,与旭日公司没有关系。旭日公司称与南通三建公司也没有关系。该案在法院调解下达成调解协议,由南通三建公司支付货款,直接从南通三建公司账户扣划至法院,案件已执行完毕。通过以上案例可以看出,施工的主体,工程项目不尽相同,案件的处理结果的方式略有不同,但相同的一点是南通三建公司都承担了支付工程款的责任。案件在事实的认定上,都是原告与旭日公司签订工程承包合同,在裁判结果上南通三建公司都承担了旭日公司合同项下的民事责任。同一法院应对相同事实的案件作出同一裁判,这是最浅显的道理。三、一审判决程序违法。1.本案从立案到判决历时19个月,超出了法律规定的审理期限。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,这是人民法院应当行使释明权的法律规定。上诉人诉讼请求的法律关系是建设工程分包合同关系,是属于《合同法》、《建筑法》及国务院有关行政法规调整的对象;一审判决的是劳务合同关系,是属于《民法通则》等法律调整的对象。一审法院作出与上诉人请求的法律关系不一致的判决,没有依法向上诉人进行释明,程序违法,应当予以纠正。综上,请求二审法院查明事实,作出改判,依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

南通三建公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,南通三建公司与旭日公司是分包关系,旭日公司又将案涉的腻子劳务分包给上诉人周连河施工,周连河是劳务分包,不属于法律意义上的实际施工人,旭日公司与南通三建公司是两个不同的独立法人单位,上诉人周连河要求南通三建公司承担连带责任无事实及法律依据,请求二审法院予以驳回。

旭日公司未出庭、未答辩。

佳合公司书面陈述称,2011年7月1日,佳合公司与南通三建公司签订建设工程施工合同,滕州市建合办备字[2011第62号]。工程名称:滕州市水善园小区,建筑总面积约9.2万平方米;包工包料;施工图纸范围内的土建及安装工程(不含电梯安装、消防通风工程)。工程质量标准:枣庄市“榴花杯”;合同价款金额(人民币)约1.5亿元。南通三建公司委托代理人施协签订该合同,施协是旭日公司的法定代表人,旭日公司与南通三建公司从事滕州市水善园小区项目的投标和建筑施工,其工程款佳合公司与南通三建公司结算完毕,已全部结清,故佳合公司不承担任何责任。

周连河向一审法院起诉请求:1.请求依法判令被告给付工程款351959.6元;2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实:2011年7月1日,被告佳合公司与被告南通三建公司签订建设工程施工合同一份,约定将被告佳合公司开发的滕州市水善园小区工程发包给被告南通三建公司施工,被告南通三建公司将该项目的部分工程分包给被告旭日公司施工。2013年6月24日,被告旭日公司与原告签订“室内腻子涂料分包协议一份”,协议约定将水善园小区C排、E排、A2号楼、地下车库的室内腻子及涂料工程承包给原告施工。包工包料,承包价格按主楼实际腻子面积7.8元/平方米包干,实际涂料施工面积12元/平方米。合同第四条约定:承包价格及计算方式:主楼户内墙面腻子二道,按实际腻子施工面积7.8元/平方米包干;主楼公共空间内墙面腻子二道,涂料二道,按实际涂料施工面积12元/平方米包干;主楼户内顶面白水泥加108胶一遍,成品腻子一遍,按实际腻子施工面积7.8元/平方米包干;主楼公共空间顶面腻子批平,白色涂料二遍,按实际涂料施工面积12元/平方米包干;地下车库内墙面与顶面白水泥加108胶一遍,成品防水型腻子一遍,按实际腻子施工面积12元/平方米包干;主楼外墙二遍腻子,白色外墙涂料二遍,按实际涂料施工面积38元/平方米包干。

合同签订后,原告依约进行了施工,自2013年9月起至2015年1月止,被告旭日公司陆续支付工程款825000元。原告施工完毕后,被告旭日公司未给原告予以结算。诉讼中依据原告的申请,该院依法调取山东正衡工程造价咨询有限公司对《水善园小区各栋号内墙腻子及内墙乳胶漆工程量明细表》、《水善园小区各栋号室内回填土工程量明细表》,二份明细表明晰的记载了原告具体施工的工程量,被告佳合公司亦对外委托山东正衡工程造价咨询有限公司对水善园小区工程进行审计的事实予以认可,其对涉案工程的质量亦无异议,根据山东正衡工程造价咨询有限公司出具的《水善园小区各栋号内墙腻子及内墙乳胶漆工程量明细表》、《水善园小区各栋号室内回填土工程量明细表》,原告的施工工程款总价款为1176959.6元。原告诉至该院,要求被告支付欠付工程款。

一审法院认为,被告南通三建公司主张涉案工程于2014年施工完毕,原告的起诉已超过诉讼时效,因该案工程施工完毕后,被告旭日公司并未与原告予以结算。原告的起诉并未超过诉讼时效,对被告南通三建公司辩解原告的起诉已超过诉讼时效,对该辩解意见该院不予采信。原告承包的工程系腻子及乳胶漆施工,其性质属于劳务工程分包,并非实际施工人的法律地位。根据合同相对性原则,其要求被告南通三建公司、被告佳合公司承担还款责任,无法律依据,应驳回原告对上述二被告的诉讼请求。因被告旭日公司未到庭应诉,应视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。该院依原告申请调取的山东正衡工程审计咨询有限公司对《水善园工程内墙腻子及内墙乳胶漆审核的工程量明细表》、《水善园小区各栋号室内回填土工程量明细表》,二份明细表明晰记载了原告施工的楼号及具体的施工面积。对二份明细表的真实性该院予以确认。依合同约定的价格,参照该明细表记载的施工面积计算,应为原告施工的总价款。原告与被告旭日公司签订的分包合同,因原告无劳务施工资质,违反法律强制性规定,应为无效合同,但被告旭日公司应依据合同约定支付工程款。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、被告江苏旭日建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告周连河劳务费351959.6元;二、驳回原告周连河对被告江苏南通三建公司集团股份有限公司、山东佳合实业集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元,诉讼保全费2620元,由被告江苏旭日建设工程有限公司负担。

本院二审中,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据质证。

周连河提交了以下证据:(2015)滕商初字第1262号调解书、(2015)滕民初字第4380号判决书、(2016)鲁0481民初4670号判决书(二审调解结案)、(2016)鲁0481民初799号调解书、(2017)鲁0481民初6338号调解书。证实南通三建公司承包的水善园小区工程,由旭日公司产生纠纷的案件,都是由南通三建公司承担实体责任,周连河要求南通三建公司承担连带责任不仅有事实和法律依据,还有生效的法律文书参照。

南通三建公司质证意见为:对五份调解书、判决书的真实性没有异议,这五个案件中大部分为调解书,案由大部分是专业分包,混凝土、外墙保温、防水等,调解书是当事人自愿达成,并不能作为法院裁判的依据,因此,上诉人提交的五份裁判文书与本案性质不同,不能作为本案的参照。

南通三建公司提交建设工程扩大劳务分包合同一份,南通三建公司与旭日公司签订,证明南通三建公司将案涉劳务工程,包含劳务项分包给旭日公司。

周连河质证意见为:一审经多次开庭,一审中南通三建公司主张与旭日公司之间是合作关系,并非劳务分包关系。一审法院责令南通三建公司提交书面合同,其未提交,二审南通三建公司提交的这份分包合同无论真假均不能作为二审认定事实的依据,或改判的依据,且这份证据先于本案诉讼前,应在一审中提交,不属于二审新证据,这份合同不是原件,是在复印件上盖的章。旭日公司的法定代表人施协是南通三建公司和佳合公司签订合同的项目经理,周连河有理由怀疑这份合同是虚假的。

本院查明

本院二审查明的事实与一审一致,二审予以确认。

本院认为

本院认为,一审业已查明,旭日公司(发包人、甲方)与周连河(承包人、乙方)于2013年6月24日签订“室内腻子及涂料分包协议”,约定将滕州市水善园小区C排、E排、A2#楼、地下车库的室内腻子及涂料工程全部承包给周连河施工。该协议第三条载明:“工程承包范围及形式包干形式,包工、包料、包质量、包安全,所有机械、工具由承包人自备,甲方只提供施工电梯及井架(由乙方人员操作)。图纸设计的所有范围。”协议签订后,周连河依约进行了施工。本案事实是周连河自备原材物料及工具设备,对滕州市水善园小区C排、E排、A2#楼、地下车库等房屋建筑进行墙体内部腻子和涂料施工。周连河是根据协议的约定、按照发包方的要求进行施工而交付的技术性工作成果,并非单纯的付出劳动或者劳务,属于建设工程施工合同范畴。周连河无施工资质,其与旭日公司签订的“室内腻子及涂料分包协议”无效。周连河作为无效施工合同的承包人,投入了资金、材料与劳动力,其并非从事建筑业劳务作业的农民工或自然人,属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条所规定的实际施工人。一审判决认定周连河在本案的施工行为属于劳务,否定其建设工程施工合同属性及实际施工人的法律地位,定性不当。本案中,佳合公司作为业主与南通三建公司(××)于2011年7月1日签订了建设工程施工合同,一审庭审中,南通三建公司自认其公司承包后将部分工程分包给旭日公司,实系违法分包,南通三建公司应当对旭日公司所负的民事义务承担连带责任。一审判决驳回周连河对南通三建公司的诉讼请求,裁判有误,本院二审予以纠正。

综上所述,一审判决对于周连河施工性质及法律地位认定不当,判决有误,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初105号民事判决主文第一项内容;

二、撤销山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初105号民事判决主文第二项内容;

三、被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司对上述第一项给付内容承担连带支付责任;

四、驳回上诉人周连河对原审被告山东佳合实业集团有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6580元,诉讼保全费2620元,由被上诉人江苏旭日建设工程有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司共同负担;二审案件受理费6580元,由被上诉人江苏旭日建设工程有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王峰

审判员李政远

审判员邵明伟

裁判日期

二〇一九年三月十二日

书记员

书记员吴凡


 
 
 
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