审理法院：河北省高级人民法院
案号：（2018）冀民终13号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-02-27
审理经过
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设集团）因与被上诉人秦皇岛市贵合房地产开发有限公司（以下简称贵合房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人歌山建设集团的委托诉讼代理人张秀宏，贵合房地产公司的委托诉讼代理人贾春林、李建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
歌山建设集团提出上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判贵合房地产公司给付歌山建设集团工程款29944175.68元及利息（利息自2015年4月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、撤销原审判决第二项，改判歌山建设集团在工程款29944175.68元及利息范围内对本案已完工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、撤销原审判决第三项，改判贵合房地产公司给付歌山建设集团相关人员工资损失3312000元，并具有优先受偿权；四、一审、二审诉讼费用全部由贵合房地产公司负担。事实和理由：一、一审认定土方的开挖运工程造价为3043979元错误。依据《基础土方挖运工程协议》中约定的40元立方米只是直接费单价，不含槽内二次倒运费646367元、取费1927484.2元、土方消纳费1489800元，三项合计4063651.2元，补充鉴定意见中没有鉴定该部分费用，开庭质证时歌山建设集团提出异议，鉴定机构没有采信。除此之外，贵合房地产公司还应该给付歌山建设集团1.5%的风险费。二、原审判令给付降水造价1060159元错误。该数额是根据降水截止到2015年12月31日计算得出的，但工程洽商记录028号证明歌山建设集团与贵合房地产公司双方确认降水持续至2016年8月31日，又增加降水费用262016.48元，共计应给付降水造价1322175.48元。三、关于贵合房地产公司已给付的835万元认定为工程款错误。1、2009年11月12日双方签订《工程保证金合同》，约定贵合房地产公司以工程保证金名义向歌山建设集团借款600万元，甲方收到借款后到期未还，2012年7月9日双方签订《工程保证金补充协议》，约定因贵合房地产公司借歌山建设集团600万元未还，赔偿歌山建设集团400万元，共计返还1000万元，每月2%利息至全部返还为止，2015年5月20日双方签订的《工程保证金补充协议二》约定至2014年12月底贵合房地产公司应向歌山建设集团返还保证金和损失1350万元，已返还1200万元，尚欠150万元（至今未还），并约定歌山建设集团给贵合房地产公司开具的收据虽然写的是工程款，实际是工程保证金，因此歌山建设集团收到的835万元并不是涉案工程的工程款。2、2017年4月16日《协议书》上虽然没有双方单位公章，但是张韬是贵合房地产公司的法定代表人，周永明是盛泽豪庭商住工程项目经理，双方签字均为职务行为，该协议具有真实性、关联性、合法性，本案起诉后签订的该协议，应予采信。认定835万元是保证金转化而来的借款的还款，不是工程款。四、原判未支持歌山建设集团主张的塔吊租赁损失48万元和架子管、扣件损失100万元是错误的。歌山建设集团承认该部分损失确实没有充分证据予以证实，但损失发生是客观存在的，希望二审法院对损失数额予以酌定。五、认定歌山建设集团相关人员工资损失为72000元错误。原判酌定3人看护场地，与事实不符，应认定五人看护场地，按浙江省建筑工人工资标准每人每月6000元计算。另外，关于诉讼费用，原审分配不合理，歌山建设集团不应负担345933元，歌山建设集团不应负担鉴定费用。
被上诉人辩称
贵合房地产公司答辩称，根据双方2009年11月12日订立《建设工程施工合同》，歌山建设集团以7000万元包工包料的方式承建贵合房地产公司“盛泽豪庭”项目的32层商住两用楼，该合同未能正常履行。2013年6月15日，双方又单独签订了一份《基础土方挖运工程协议》，双方在该协议中约定，歌山建设集团以102万元承包涉案项目基础土方工程，后调整到155万元。现歌山建设集团承建的工程仅完成了地下1-2层基础的大部分施工，却向贵合房地产公司索要近4800万元的天价工程款。歌山建设集团已完工程的工程造价应以法院委托鉴定机构的鉴定结果为准。一审认定的24138508元工程款已经对歌山建设集团非常有利了，歌山建设集团上诉均不成立，应驳回其上诉。一审判决认定的工程造价24138508元基本公平，请二审法院予以维持。
歌山建设集团向一审法院提出诉讼请求：一、判令贵合房地产公司给付歌山建设集团工程款39997190元，歌山建设集团对应付工程款享有优先受偿权；二、判决贵合房地产公司赔偿歌山建设集团经济损失2640000元，支付违约金5348000元；三、判令由贵合房地产公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年11月12日，贵合房地产公司作为发包人（甲方）与歌山建设集团作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：盛泽豪庭商住工程。工程地点：秦皇岛市迎宾路110号。工程内容：土建和安装，……。承包方式：包工包料。资金来源：自筹。二、工程承包范围。1、本工程采用总承包方式，乙方负责总承包施工管理，并对施工总承包以外的甲方专业发包项目和乙方分包的项目进行总协调、配合和管理，即乙方对项目的工期、安全、文明施工、成品保护及所承揽工程的质量向甲方负责，乙方对参与项目施工的所有分包单位有管理权。（一）以下工程范围属于乙方施工总承包范围。1、…具体内容为根据甲方批准并确认采纳之施工图纸范围内之下列工程，包括但不限于：1、土方、降水、打桩、护坡工程。2、基础工程、结构工程。3、设备订货、安装工程，所有机电工程的结构预埋、预留工程、设备基础、机电订货、安装工程（通风、空调工程、给排水工程；强电工程；采暖工程）、消防及弱电工程。4、层面工程、防水工程。5、二次结构、围护结构工程。6、初装修、外装修工程、精装修工程。7、屋顶机房、消防楼梯间装修工程、空调系统工程。8、配电室内电气安装工程及弱电工程（乙方负责按施工图预留预埋）。9、园林分包、室外照明工程。（二）以下工程范围属于乙方总承包管理范围，但属于甲方直接采购的设备和甲方直接发包的专业工程范围：1、门窗工程。2、底商装饰门窗。3、电梯订货及电梯安装工程。有关约定：1、乙方配合甲方的专业发包工作…。2、…3、在承包人承包范围内，发包人认质认价、指定厂家或甲供材料，发包人给予承包人认质认价材料费17%的补偿费用。三、合同工期。开工日期：暂定2010年3月28日（具体开工日期以施工许可证日期为准）。竣工日期：2012年4月28日（因甲方原因开工日期滞后或中途停工，竣工时间顺延）。合同工期总日历天数暂估730天，24个月（精装修除外的建安工程的所有内容）。四、质量标准：合格。五、合同价款。约柒仟万人民币￥70000000元（以实际结算为准）。六、…。十、合同生效。合同订立时间：2009年11月12日。合同订立地点：浙江省杭州市。本合同双方约定签字盖章后生效。…第三部分专用条款。…六、合同价款与支付。23、合同价款及调整。23.2本合同价款采用固定价格方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程结算方式为：以会审后的施工图纸、工程设计变更、施工方案、现场联系单签证及工程量增减为依据，按实结算，最终结算按下述方法计算。a、依据设计图纸执行2008年《河北省建设工程计价依据》计取全部费用及相关的建经政策，费率按2008年《河北省建筑、安装、市政、装修工程费率》土建工程、安装工程执行相应的工程取费标准，其中定额人工费按60元工日并按定额计取相关费用，材料价格执行当地工程造价管理部门发布的市场信息指导价编制合同价。对市场波动较大的钢材、电线、电缆，价格执行中国钢材价格网当月13日至17日（遇周末计算天数顺延）的钢材市场采购价的平均价格为本月钢材的基础价格，在此基础上发包方再给予运费120元吨作为本月钢材认价（钢材也可由发包方供应，若由发包方供应，价格由发包方实际供应价为准）。所有模板工程均采用竹胶板，信息价中没有的材料以暂估市场价计入承包价，按施工期实际发生的发包人签认价计入结算。b、风险费用的计算方法：按总工程款的1.5%记取（除合同已约定外的所有风险）。…。
2012年7月9日，贵合房地产公司作为发包人（甲方）与歌山建设集团作为承包人（乙方）签订《盛泽豪庭商住工程补充协议》一份，主要内容为：遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方于2009年1月12日签订的盛泽豪庭商住工程《建设工程总承包合同》（以下简称原合同）基础上，经双方协商一致，订立本补充协议。第三部分专用条款。六、合同价款与支付。23.2（2）a依据设计图纸执行…。修改为：23.2（2）a依据设计图纸执行2008年《河北省建设工程计价依据》计取全部费用及相关的建经政策，费率按2008年《河北省建筑、安装、市政、装修工程费率》土建工程、安装工程执行相应的工程取费标准，其中定额人工费按75元工日并按定额计取相关费用，材料价格执行当地工程造价管理部门发布的市场信息指导价编制合同价。对市场波动较大的钢材、电线、电缆，价格执行中国钢材价格网当月13日至17日（遇周末计算天数顺延）的钢材市场采购价的平均价格为本月钢材的基础价格，在此基础上发包方再给予运费120元吨作为本月钢材认价（钢材也可由发包方供应，若由发包方供应，价格由发包方实际供应价为准）。所有模板工程均采用竹胶板，信息价中没有的材料以暂估市场价计入承包价，按施工期实际发生的发包人签认价计入结算。本补充协议与“原合同”具有同等法律效力，不同之处，以本补充协议为准。其他有关事项执行原合同有关条款。本补充协议壹式捌份，双方各执肆份，自双方签字盖章之日起生效。
另查明，贵合房地产公司作为发包人（甲方）与歌山建设集团作为承包人（乙方）签订《基础土方挖运工程协议》一份，主要内容为：甲方将“盛泽豪庭”商住项目基础土方挖运工程发包给乙方，为明确责、权、利，本着公平自愿的原则，经双方协商达成如下条款：一、工程名称：“盛泽豪庭”商住项目基础土方挖运工程。二、工程地址：秦皇岛市海港区迎宾路110号。三、工程内容：土方开挖外运、基坑清理至设计标高。四、工程承包的总工程量：土方挖运约4万m3，运距15公里。五、承包方式：大包。六、承包单价及总承包款：承包单价按40元立方米结算，总承包款按实际结算为准（乙方可得总承包款不少于155万元）。七、工期：自2013年6月15日至2013年9月15日。八、付款结算方式：本合同签订之日起2日内预付定金10万元，其余承包款项待基坑清理达标之日起3天内甲乙双方结算完成，结算完成之日起7天内甲方向乙方付清全部承包款。九、双方责任：甲方：1、按时支付工程预付款和结算并按时付清全部承包款。2、负责协调施工扰民问题。3、因违章产生的政府罚款支付。乙方：按时完成土方挖运及基坑清理。…。十、违约责任。（该协议落款处由双方单位盖章，代理人签字。没有注明日期）。
2013年12月25日，经贵合房地产公司项目开发部盖章、张韬签名，实诚监理公司盖章确认，出具《“盛泽豪庭”深基坑护壁桩施工实际完成量》一份，主要内容为：根据甲方及监理方在施工过程中的实际测量，计得“盛泽豪庭”深基坑护壁桩实际完成量如下：1、护壁桩顶部减去砖砌挡水墙（37cm）。2、两侧大门处减去第二排护壁桩11根砼护壁桩及压顶梁。3、锚杆施工完成：15m长的单杆156根，10m长的单杆12根，15m长的双杆176根，19m长的双杆34根，共计378根。4、腰梁用的槽钢：9m长22b的新工字钢23根，其余采用的是3-4.5米长18b的旧工字钢利用。5、旋喷桩施工最短4米左右，最长12米，还有相当一部分为6米左右，统一按6米长计算。
相关合同签订后，歌山建设集团陆续施工至2014年1月9日，歌山建设集团施工至正负零时，因该项目施工手续不全等原因停止施工。
另查明，本案在审理过程中，歌山建设集团向一审法院提出申请，请求对涉案的盛泽豪庭项目工程造价进行司法鉴定，一审法院于2015年11月19日依法委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司对涉案的盛泽豪庭项目进行工程造价鉴定。2017年1月5日出具[秦至博评审字（2016）第136号]《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）已完工程造价鉴定报告》。鉴定结果：已完工程结算鉴定价34648993元。其中包括资料齐全甲方确认部分11854945元，资料不确定部分22405863元，按照合同约定风险记取造价388185元（其中资料齐全部分记取风险79886元，资料不齐全部分记取风险308298元）。…五、其他需要说明事项。…4、盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含方案中的基坑支护、止水帷幕、降水、机械安拆及运输、土方的开挖。5、盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含马凳筋、因为图纸设计筏板钢筋、板钢筋为双网双向，没有明确马凳筋的规格，施工必须发生，按规范要求考虑筏板马凳筋三级12，板马凳筋三级8、10及筏板封边筋12、14。6、盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含临建项目（道路和活动板房），原因：施工单位设临建是为了整体工程完成使用，鉴定已完工程只是部分造价。而施工单位一次性投入，必须考虑后续工程的摊销费用。7、盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含冬季施工费，原因：建设单位批示按实际发生额执行，施工单位没有提供相关资料。…9、本工程没有考虑扣除水电费。10、本工程没有考虑场地清理费用。
庭审中鉴定机构明确《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）已完工程造价鉴定报告》中，盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目工程造价22405863元，包含以下项目：基坑支护工程造价是4212561元，止水帷幕工程造价是2648464元，降水工程造价1060159元，土方的开挖运工程造价是13413976元，马凳筋部分造价是134918元，临建项目是663460元，冬季施工费是259507元，大型机械进出场费是12818元。
另查明，一审法院根据贵合房地产公司提交的关于涉案工程的《基础土方挖运工程协议》和《“盛泽豪庭”深基坑护壁桩施工实际完成量》两份证据，依法委托鉴定机构根据贵合房地产公司新提供的上述证据对涉案的盛泽豪庭项目工程造价进行补充司法鉴定。2017年9月11日秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司出具[秦至博评审字（2017）第103号]《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书》。2017年9月27日秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司出具《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书调整事项说明》一份。
庭审中鉴定机构明确相应补充意见鉴定书中第四项鉴定意见中调整后工程鉴定价10672841.80元，变更为10443257元。（10672841.8元减去1986404.8元加上1756820元等于10443257元），差额12041319.20元变更为12270904元。其中包括：（1）、（2）、（3）项没有变化，（4）项土方开挖运工程造价是13413976元。调整后造价3273563.8元变更为3043979元（石方挖运及回填土等项目造价1287159元，土方挖运1986404.80元变更为1756820元），差额10140412.20元变更为10369997元。其他没有变更。
故，《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书》中的鉴定意见为：“盛泽豪庭商住工程盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目22714161元（含风险费308298元），调整后工程鉴定价10443257元，差额12270904元。其中包括：
（1）盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含方案中的基坑支护工程造价是4212561元。调整后造价2506512元，差额1706049元，调整依据根据深基坑护壁桩施工实际完成量确认单。
（2）盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含方案中的止水帷幕工程造价是2648464元。调整后造价2648464元，差额0元。
（3）盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含方案中的降水工程造价是1060159元。调整后造价1060159元，差额0元。
（4）盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含方案中的土方的开挖运工程造价是13413976元。调整后造价3043979元（石方挖运及回填土等项目造价1287159元，土方挖运1756820元），差额10369997元，调整依据根据土方挖运工程协议。
（5）盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含马凳筋，因为图纸设计筏板钢筋、板钢筋为双网双向，没有明确马凳筋的规格，施工必须发生，按规范要求考虑筏板马凳筋三级12，板马凳筋三级8、10及筏板封边筋12、14。此项工程造价134918元。调整后造价134918元，差额0元。
（6）、盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含临建项目（道路和活动板房），原因：施工单位设临建是为了整体工程完成使用，鉴定的已完工程只是部分造价。而施工单位一次性投入，必须考虑后续工程的摊销费用。此项工程造价663460元。调整后造价663460元，差额0元。
（7）盛泽豪庭商住工程—方案及不确定项目包含冬季施工费，原因：建设单位批示按实际发生额执行，施工单位没有提供相关资料。此项工程造价259507元。调整后造价259507元。差额0元。
（8）大型机械进出场费，此项工程造价12818元。调整后造价12818元，差额0元。
（9）施工方案部分记取风险费308298元，调整后造价113440元，差额194858元。
又查明，截止到2014年9月30日贵合房地产公司共给付歌山建设集团工程款835万元。
还查明，2017年4月16日，贵合房地产公司作为甲方与歌山建设集团作为乙方，签订《协议书》一份，主要内容为：甲乙双方就双方资金往来做如下认定：1、甲方从2011年7月13日至2014年10月1日止，共计捌佰叁拾伍万元整，此款项为甲方偿还乙方借款，不是工程款。2、甲乙双方的工程款以法院判决为准。该协议落款为贵合房地产公司、歌山建设集团，公司均未盖章，甲方张韬签名，乙方周永明签名。
再查明，歌山建设集团共预交鉴定费人民币230000元（第一次鉴定费200000元+补充鉴定费30000元）元整。
一审法院认为，贵合房地产公司与歌山建设集团于2009年11月12日签订的《建设工程施工合同》和2012年7月9日签订的《盛泽豪庭商住工程补充协议》，因合同所涉工程项目没有规划许可证、施工许可证等相关审批手续，违反法律、行政法规的强制性规定应当认定为无效合同。贵合房地产公司的盛泽豪庭项目已完工程由歌山建设集团施工，歌山建设集团关于贵合房地产公司应当给付相应工程款的请求，应予支持。
一、关于歌山建设集团已完成工程的工程造价问题。
（一）资料齐全甲方确认部分工程造价的认定问题。一审法院依法委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司对涉案的盛泽豪庭项目进行工程造价鉴定。该鉴定机构出具了[至博评审字（2016）第136号]《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）已完工程造价鉴定报告》。对于该报告，歌山建设集团虽然认为鉴定报告中的人工费、商品混凝土价格录入、风险费计算等有误，但鉴定机构对此已经做出答复，且歌山建设集团的诉讼请求及庭审主张对鉴定结果均予以认可，故对歌山建设集团关于鉴定报告的异议不予采信。对于鉴定报告中资料齐全贵合房地产公司确认部分11854945元，歌山建设集团亦无异议，一审对双方认可的11854945元予以认定。
（二）对于不确定部分项目工程造价的认定问题。一审依法委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司根据贵合房地产公司提供的《基础土方挖运工程协议》和《“盛泽豪庭”深基坑护壁桩施工实际完成量》两份证据对涉案的盛泽豪庭项目工程造价进行补充司法鉴定。鉴定机构出具[秦至博评审字（2017）第103号]《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书》及《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书调整事项说明》。结合鉴定机构出具的[至博评审字（2016）第136号]《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）已完工程造价鉴定报告》及其他证据和本案实际情况综合认定如下：
1、关于基坑支护工程造价、止水帷幕工程造价、降水工程造价的认定问题。鉴定机构出具的《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）已完工程造价鉴定报告》的鉴定依据系施工方案，贵合房地产公司对该施工方案没有提出反对意见。贵合房地产公司提交的《“盛泽豪庭”深基坑护壁桩施工实际完成量》上只有贵合房地产公司项目开发部和实诚监理公司的盖章确认，没有歌山建设集团的签章确认，除此之外贵合房地产公司没有提供对该部分施工内容存在相应的洽商变更等其他充分证据佐证，一审对该证据不予采信。故，因贵合房地产公司未提供充分证据证明歌山建设集团对于相关工程未按施工方案施工，故对基坑支护工程造价4212561元、止水帷幕工程造价2648464元、降水工程造价1060159元予以认定。
2、关于土方的开挖运工程造价的认定问题。贵合房地产公司提交的《基础土方挖运工程协议》上有贵合房地产公司和歌山建设集团双方盖章及签字确认，双方对该证据的真实性无异议，一审法院对该证据予以认定。鉴定机构出具的《歌山建设集团有限公司诉秦皇岛市贵合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（盛泽豪庭商住工程）补充意见鉴定书》对该部分的鉴定意见为：“盛泽豪庭商住工程--方案及不确定项目包含方案中的土方的开挖运工程造价是13413976元。调整后造价3043979元（石方挖运及回填土等项目造价1287159元，土方挖运1756820元），差额10369997元，调整依据根据土方挖运工程协议”。对于贵合房地产公司提出上述涉及的石方挖运及回填造价不存在，土方回填由贵合房地产公司发包给第三方完成，基坑挖运过程中没有遇到石层等，因贵合房地产公司未提交的充分证据证明其主张，故对贵合房地产公司的该项抗辩不予采信。
对于歌山建设集团对该项鉴定提出的数额异议，鉴定机构已经给予当庭答复；对于其主张根据协议第十条约定贵合房地产公司应当给付其违约金问题，因歌山建设集团并未提供其何时完工及贵合房地产公司已经给付的款项不包括该部分款项的证据，一审对歌山建设集团的主张不予支持。
综上，一审认定土方的开挖运工程造价为3043979元。
3、关于马凳筋部分造价的认定问题。因为图纸设计没有明确马凳筋的规格，施工必须发生，鉴定机构按规范要求进行造价并无不妥，故对马凳筋部分造价134918元予以确认。
4、关于临建项目费用的认定问题。虽然施工单位设临建是为了整体工程完成使用，鉴定已完工程只是部分造价。但施工单位已经实际投入，后续工程未能进行的原因又不能归责于歌山建设集团，故对临建项目663460元予以确认。
5、关于冬季施工费的认定问题。虽然建设单位批示按实际发生额执行，施工单位没有提供相关资料，但鉴定机构按定额进行造价，比较客观，故对冬季施工费259507元予以确认。
6、关于大型机械进出场费的认定问题。鉴定机构按相关规定进行摊销计算比较合理，故对大型机械进出场费12818元予以确认。
综上，对于不确定部分项目工程造价22405863元，依据鉴定结论和现有证据认定12035866元（4212561元+2648464元+1060159元+3043979元+134918元+663460元+259507元+12818元）。
（三）关于风险费用的问题，虽然双方签订的建设施工合同无效，但施工中存在风险并不会因合同无效而产生根本改变，歌山建设集团已经实际进行施工完成了部分工程，对已经完成工程记取相应的风险费比较合理。一审对鉴定报告中资料齐全部分记取风险79886元予以认定；对资料不齐全部分，根据鉴定结论及工程造价数额，认定风险费167811元。一审认定风险费合计247697元。
综上，本案所涉盛泽豪庭项目已完工程工程造价合计24138508元（11854945元+12035866元+247697元）
二、关于歌山建设集团主张的工程款利息损失。因双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，整体工程没有完成，歌山建设集团主张自2014年1月9日至2017年3月1日的利息没有依据。结合本案实际，贵合房地产公司应当自歌山建设集团起诉之日即自2015年4月30日起，按同期同类贷款利率标准支付相应工程款的利息。
三、关于歌山建设集团主张的工人工资问题。工程造价中已经包含人工费用，歌山建设集团主张工程施工期间的20个人误工一年，未提供相关证据证明，对此部分的工人工资不予支持。因本案中歌山建设集团与贵合房地产公司签订相关施工合同后，只进行了部分工程施工，工程停工后，看护场地支出的工人工资系歌山建设集团实际支出的费用，其中合理的支出应当属于因合同无效给歌山建设集团造成的损失。对于该部分的损失数额，歌山建设集团主张10人看护场地，但未提供证据证明，对此不予采信。一审法院酌定按3人看护，每人每月2500元计算一年共计90000元。对于该部分损失的承担问题，因双方所签工程施工合同无效后，对该损失的造成双方应当根据过错承担相应的责任，综合本案情况，由贵合房地产公司承担80%为宜。故，对于该部分损失，贵合房地产公司应当承担72000元。
四、歌山建设集团诉请的租赁塔吊费用48万元和架子管、扣件损失100万元，因其没有证据证明，不予支持。
五、关于歌山建设集团主张依据民诉法第253条规定，贵合房地产公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍支付延迟履行债务利息的诉讼请求，因至目前为止并没有生效判决判令贵合房地产公司给付歌山建设集团相应款项，故对此不予支持。
六、关于贵合房地产公司已经给付的工程款问题。因歌山建设集团对贵合房地产公司已经给付款项的数额8350000元没有异议，只是称这8350000元并不是工程款，系偿还歌山建设集团的借款。但歌山建设集团提交的2017年4月16日的《协议书》上只有张韬和周永明的个人签字，没有双方单位盖章，且签订日期为歌山建设集团本案起诉之后，贵合房地产公司对此证据不予认可，歌山建设集团亦无其他相关借款合同、款项交付等证据佐证，故对此证据不予采信，应认定该8350000元系贵合房地产公司已经给付歌山建设集团的工程款。故，一审法院认定贵合房地产公司已经给付歌山建设集团工程款8350000元。
七、歌山建设集团系盛泽豪庭项目已完工程的实际施工人，根据法律规定，歌山建设集团可以就相关工程折价或拍卖的价款优先受偿。故，歌山建设集团请求对由其施工的贵合房地产公司的盛泽豪庭项目已完工程折价或拍卖的价款优先受偿，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、之规定，判决：一、秦皇岛市贵合房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付歌山建设集团有限公司人民币15788508元（24138508元-8350000元）及利息（利息自2015年4月30日起至本判决确定的履行期限内实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、歌山建设集团有限公司在上述施工款15788508元及相应利息的范围内对其施工的秦皇岛贵合房地产开发有限公司的盛泽豪庭项目已完工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。三、秦皇岛市贵合房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付歌山建设集团有限公司相关人员工资损失72000元。四、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费281726元，鉴定费230000元，保全费5000元；共计516726元，由歌山建设集团有限公司负担345933元，由秦皇岛市贵合房地产开发有限公司负担170793元。
二审中，歌山建设集团围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人对新证据进行了证据交换和质证。歌山建设集团提交了以下新证据：1、2017年9月28日的《基础土方挖运工程协议》补充协议，证明应当以此份协议中约定土方挖运款加上鉴定报告中认定的土方挖运工程款综合认定土方工程款。2、2017年9月28日028号工程洽商记录，证明应在一审认定的降水费用基础上再增加262016.48元。证据3-9：2009年11月12日的《工程保证金合同》、2012年7月9日的《工程保证金补充协议》、2015年5月20的《工程保证金补充协议（二）》、2013年10月15日《钢筋原材料供应协议》、2017年4月16日《协议书》、2017年5月30贵合房地产公司出具的欠条一份、未载明具体时间的贵合房地产公司出具的说明一份。该组证据证明一审对835万元款项性质认定错误，该835万元实际为工程保证金转化为借款的还款。贵合房地产公司对上述证据均不予认可。贵合房地产公司认为2017年9月28日《基础土方挖运工程协议》补充协议、028号工程洽商记录、2015年5月20的《工程保证金补充协议（二）》、2017年4月16日《协议书》、2017年5月30贵合房地产公司出具的欠条、未载明具体时间的贵合房地产公司出具的说明等证据上加盖的印章均为虚假，该枚印章不是贵合房地产公司备案的公章，且该证据均产生于诉讼过程中，双方已经进入诉讼，还私下签订协议极为不合常理。即使协议上张韬签字是真实性，也不是贵合房地产公司的真实意思表示，张韬负债累累，贵合房地产公司也资不抵债，很多签字是张韬被迫无奈所为。证据3-9与本案亦无关联性，不能证明已经支付的835万元为工程保证金，835万元的性质应该依据歌山建设集团出具的收据上载明的款项性质予以认定。
本院查明
本院对双方争议的事实和证据认定如下：
1、关于土方工程造价。歌山建设集团提交的《基础土方挖运工程协议》补充协议载明：土方挖运单价按40元立方米结算，不含槽内二次倒运费、取费、消纳费。贵合房地产公司同意在《基础土方挖运工程协议》承包款之外另行支付歌山建设集团土方槽内二次倒运费646367元、土方单价按照40元立方米且参与建筑工程费用标准的所有取费（管理费、利润、规费、措施费、安全文明、税金等全部费用）1927484.2元、土方消纳费1489800元，三项合计4063651.2元。歌山建设集团据此要求增加土方费用4063651.2元。关于《基础土方挖运工程协议》补充协议应否予以认定，第一，《基础土方挖运工程协议》补充协议于2017年9月28日签订，虽加盖了贵合房地产公司的公章并经法定代表人张韬签字，但该枚印章既不是双方签订建设工程施工合同时的合同专用章，也不是施工过程中贵合房地产公司一直使用的公章。经比对，在诉讼前双方形成的协议上贵合房地产公司加盖的公章与贵合房地产公司在诉讼中使用的公章一致，现在仍在使用。但该份补充协议上的印章与上述印章明显不同。第二，该份协议产生于一审诉讼期间，如贵合房地产公司同意增加土方费用，可以在法庭上直接予以认可，没有必要签订补充协议，补充协议的形成明显不合常理。3、鉴定人员出庭答复，《基础土方挖运工程协议》中约定的工程承包单价40元立方米，从协议的内容看应该是包含了二次倒运费、取费及消纳费的。且40元立方米的土方挖运单价相比市场价是合理的。故对于歌山建设集团提交的《基础土方挖运工程协议》补充协议本院不予采信。一审认定土方工程造价数额无误。
2、关于降水工程费用。歌山建设集团提交的028号工程洽商记录签订的时间、形式与上述《基础土方挖运工程协议》补充协议相同，分析同上。且双方在2016年签订过一份工程洽商记录，记载双方降水费用计算到2015年12月31日，并没有说明后续继续计算降水费用。故本院对028号工程洽商记录亦不予采信。
3、关于835万元的性质。贵合房地产公司从2011年7月14日到2014年9月30日共计向歌山建设集团付款20次，总金额835万元。在歌山建设集团向贵合房地产公司出具的收据上均载明收取工程款。双方签订的《工程保证金合同》约定工程保证金600万元，于12个月或工程施工至正负零时返还（以先到者为准）。以歌山建设集团向贵合房地产公司实际发放之日起计算。2012年7月9日双方签订的《工程保证金补充协议》载明：歌山建设集团交付贵合房地产公司保证金期满12个月后未能按期返还，贵合房地产公司同意赔偿歌山建设集团实际损失人民币肆佰万元整，将赔偿款转为歌山建设集团交付贵合房地产公司保证金，于2012年8月31日贵合房地产公司全部返还乙方保证金人民币壹仟万元整。2015年5月20日双方签订的《工程保证金补充协议二》载明：歌山建设集团向贵合房地产公司交纳保证金人民币壹仟万元整，因贵合房地产公司2012年8月31日未能返还，至2014年12月底，贵合房地产公司应支付乙方保证金和损失共计壹仟叁佰五十万元整，经双方协商，确定2014年12月31日前贵合房地产公司支付给歌山建设集团的全部是保证金和损失，歌山建设集团给贵合房地产公司开具的收据虽然写工程款，实际不是工程款。该《工程保证金补充协议二》加盖的公章亦非贵合房地产公司在诉讼中使用的公章，真实性无法确认。即使该份证据为真实的，协议内容恰能够反映出截止到2014年12月底，贵合房地产公司并未向歌山建设集团支付过保证金，故才产生了1350万元的保证金和损失之和。
4、关于歌山建设集团主张的各项损失，二审中亦未提供新证据予以证实。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为
本院认为，关于涉案工程的工程造价。歌山建设集团在二审中提供的《基础土方挖运工程协议》补充协议和028号工程洽商记录，本院均不予采信，故歌山建设集团主张增加土方费用和降水费用依据不足。本院对一审认定的工程造价数额予以确认。关于已付款835万元的性质。该835万元款项的性质应该以支付款项时双方当事人的真实意思表示作为判断的依据。该835万元自2011年到2014年分20笔陆续支付，付款的金额大小不等，更符合支付工程款的特点，歌山建设集团亦在收据上记载为收到工程款，说明付款当时双方对该笔款项的性质均认为是工程款。一审将该835万元认定为工程已付款依据充分，二审中歌山建设集团提供的新证据均不能推翻该835万元为工程款的事实，即使贵合房地产公司和歌山建设集团事后达成协议，将该835万元工程款确认为保证金及损失，但由于该协议会扩大歌山建设集团行使建设工程优先受偿权的范围，进而对贵合房地产公司的其他债权人利益产生影响，故该835万元付款的性质不能通过协议来进行协商确定。本院对歌山建设集团的该主张亦不予支持。关于歌山建设集团主张的各项损失，歌山建设集团对损失数额负有举证证明责任，歌山建设集团未能提供充分证据予以证实，对此本院不予支持。关于人工工资损失数额，歌山建设集团主张将一审法院酌定的三人看护变更为五人看护，亦无充分证据证实。二审法院不宜对一审法院酌定的看护人数进行变更。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费281726元，保全费5000元，由歌山建设集团有限公司负担151726元，由秦皇岛市贵合房地产开发有限公司负担135000元。鉴定费230000元，由秦皇岛市贵合房地产开发有限公司负担。二审案件受理费88633元，由歌山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长马艳辉
审判员吴晓慧
审判员吴悦
裁判日期
二〇一八年二月二十七日
书记员
书记员张婷
