审理法院：东营经济技术开发区人民法院
案号：（2015）东开民初字第152号
案件类型：民事
案由：劳务合同纠纷
裁判日期：2015-12-30
审理经过
原告侯永珍诉被告厦门炫丽装饰工程有限公司（以下简称“厦门炫丽公司”）、山东大地乳业有限公司（以下简称“山东大地公司”）劳务合同纠纷一案，原告于2015年2月5日诉来本院。本院受理后，依法由代理审判员康树梅独任审判，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告侯永珍及其委托代理人张玲玲，厦门炫丽公司委托代理人危冠元、山东大地公司委托代理人张向华到庭参加诉讼，但张向华中途退庭；第二次庭审时，原告侯永珍及其委托代理人张玲玲，山东大地公司张向华到庭参加了诉讼。被告厦门炫丽公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
原告诉称
原告诉称，2013年4月12日，原告与被告厦门炫丽公司签订名为《内部责任协议书》的劳务承包合同一份，约定厦门炫丽公司将其承包的位于东营市东城曹州路的山东大地乳业会所装修项目中的乳胶漆等项目承包给原告，合同并对质量要求、合同价款、工期要求、付款方式等均进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工，但厦门炫丽公司并未按双方约定付款。现该工程早已竣工且验收合格，原告向厦门炫丽公司多次催要劳务费，但厦门炫丽公司均以种种理由予以推脱，现仍欠107521.6元未付。该工程发包方为山东大地公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，山东大地公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。综上所述，厦门炫丽公司的行为已构成违约，现请求判令厦门炫丽公司立即支付原告劳务费107521.6元，并支付自2013年7月5日起至付清日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，至2015年1月31日为10398.96元；山东大地公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
被告辩称
被告厦门炫丽公司辩称，本案不是劳务合同纠纷，属于工程的分项分包纠纷；原告主张的劳务费没有事实依据，厦门炫丽公司已经向原告支付了15.1万元，按照合同约定付清了应付的全部工程款，山东大地公司尚欠厦门炫丽公司工程款300多万元未付。
被告山东大地公司辩称，1、其已经将涉案工程整体发包给厦门炫丽公司，对原告所主张的施工行为不知情，厦门炫丽公司系资质齐全的设计与施工法人单位，山东大地公司在工程发包过程中无任何过错，所以不存在承担支付原告劳务费的情形。2、原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，要求山东大地公司承担责任系适用法律错误。本案系劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，其适用关于建设工程施工合同纠纷的规定错误，原告的劳务费只能由劳务发包人承担，与山东大地公司无关。3、两被告建设工程施工合同纠纷2015年4月16日第一次开庭，庭审中厦门炫丽公司陈述整个工程不涉及转包和分包，均由厦门炫丽公司完成。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，内部责任协议书、工程质量竣工验收记录、工程竣工报告各一份，拟证明原告与厦门炫丽公司存在劳务承包关系，工程名称为山东大地乳业办公及会所装修工程，原告系实际施工人，山东大地公司系该工程的发包人，应在欠付工程款的范围内与厦门炫丽公司承担连带清偿责任；该工程于2013年6月20日完工并经厦门炫丽公司验收合格，厦门炫丽公司应按合同约定支付全部劳务费。
被告厦门炫丽公司对内部责任协议书真实性无异议，对证明内容部分有异议，第三条约定包工包料，不是纯提供劳务的协议，是一个内部包工包料的协议，第六条约定工程数量以实际验收合格数量计价，第八条第二款约定被告提交竣工报告业主签回之日起三内日支付工程款的95%，竣工报告山东大地公司至今没有签回，涉案工程被告山东大地公司已投入使用，未组织正式的验收；对工程质量竣工验收记录、工程竣工报告真实性无异议，系厦门炫丽公司向山东大地公司提交，但山东大地公司没有签回，该组证据不能证明原告证明目的。
被告山东大地公司主张从未见过该内部责任协议书，无法确认其真实性，对原告主张的依据该协议书施工的内容不知情；该协议双方约定费用包干，指标考核，奖罚对等，第九条双方责任可以看出原告在整个施工过程当中受厦门炫丽公司的管理，双方存在着管理被管理的关系，结合两被告之间的案件审理，厦门炫丽公司陈述该工程从未进行分包、转包，可以确定原告及厦门炫丽公司之间系内部经营承包管理关系，该纠纷与山东大地公司无关；原告主张其为实际施工人不能成立，要求山东大地公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任无法律根据。山东大地公司未收到工程竣工报告、工程质量竣工验收记录，真实性无法确定，不能达到原告证明目的，从记载的内容来看，无法体现与原告所主张的施工项目具有关联性。
证据二：工程施工项目清单一份并申请证人赵某出庭作证，拟证明原告实际施工数量总价为250141.6元，除合同约定的乳胶漆项目，原告还施工大量的内外墙零工等计16396元。
被告厦门炫丽公司认为项目清单是原告单方制作的，没有被告确认，真实性无法确定；证人陈述在工程的从业时间为2013年7月15日到2013年8月6号，原告提交的工程竣工报告、工程质量竣工验收记录载明工程完工时间为2013年6月20号；证人陈述与吴某某约定每天200元，但由侯永珍支付不符合逻辑；证人主张与原告是雇佣关系，存在利害关系，不能作为证人出庭作证；证明中载明证人的工作内容是木工、门锁安装、修补漏水，这些工作内容和原告合同约定的内容没有关联性，因此证人的陈述前后矛盾，不能证明原告所施工的工程量。
被告山东大地公司认为通过证人所陈述的施工内容，可以证明原告不具有实际施工人的身份，其他质证意见同厦门炫丽公司质证意见。
原告认为，该证据能够证明原告在施工过程中为厦门炫丽公司提供了大量的零工劳动，被告应支付相应的劳务费。
证据三，司法鉴定费票据一份，拟证明厦门炫丽公司未按合同约定对工程进行结算，原告支出鉴定费5000元，该费用应由被告承担。
被告山东大地公司对该证据无异议，但认为该费用与其无关。
被告厦门炫丽公司未发表质证意见。
被告厦门炫丽公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了借款单、借据共十一份，拟证明其已向原告付清工程款共计15.1万元。
原告对十张借款单的真实性无异议，对证明目的有异议。借款单证明厦门炫丽公司未依合同约定按时付款，且该部分款项是部分劳务费，根据厦门炫丽公司陈述及双方合同第8条约定，厦门炫丽公司不可能在借款单最后一笔支付时间2013年9月25日已将劳务费全部付清，厦门炫丽公司主张全部付清劳务费，无事实根据和法律依据；2013年8月29日收款人为张某某的借款单，为电梯外墙窗户堵墙粉刷人工费2000元，不包括在工程造价鉴定报告总造价中，且原告仅是经手人，该部分属于零工费用，不应从总款中扣除。对借据的真实性、证明目的均不认可，涉及大额的劳务费厦门炫丽公司均通过银行转账方式向原告支付，借据载明的是借款，属于民间借贷纠纷，实际是厦门炫丽公司无理由强行扣除的原告的劳务费，原告并未收到该20000元，不应在本案中扣除，对该借据下方的签名不予认可。
山东大地公司主张对原告所主张的施工项目不知情，对厦门炫丽公司是否付款以及金额均不清楚，但借款单记载的内容可以证明原告不具有实际施工人身份。
在本案审理过程中，本院依据原告申请，委托山东中明工程咨询有限公司对原告施工的工程造价进行了鉴定。2015年11月18日，山东中明工程咨询有限公司作出鲁中明造字（2015）3259号工程造价鉴定报告。原告对该证据真实性无异议，认为可以证明原告与厦门炫丽公司合同项下的室内墙面、顶面乳胶漆、墙纸基底及外墙乳胶漆总造价为232112.4元，减去被告已经支付的12.9万元，余款应予支付；被告厦门炫丽公司对该证据的关联性有异议，认为合同中约定原告应当适用“立邦”牌乳胶漆，但该鉴定报告并没有对诉争工程是否实际使用“立邦”牌乳胶漆进行鉴定或确认，而直接按“立邦”牌乳胶漆的单价计算总价，缺乏依据；被告山东大地公司对该证据的真实性和记载的内容无异议，但其对厦门炫丽公司将该工程承包给原告不知情，对鉴定报告当中所注明的工程量是否是原告所做亦不清楚，无法确认。
被告山东大地公司未提交证据。
本院认为
本院认为，原告提交的证据一，被告厦门炫丽公司对其真实性无异议，且认可吴某某系其公司职工，担任该工程项目负责人，能够证明原告与被告存在合同关系，本院予以采信；提交的证据二中的工程施工项目清单系原告单方制作，未提交其他证据佐证，本院不予采信；证据二中的证人陈述原告介绍其到厦门炫丽公司干活，工资与厦门炫丽公司吴某某商定并由厦门炫丽公司发放，侯永珍代领发放，后陈述和侯永珍是雇佣关系，前后矛盾，不能证明原告证明目的，本院不予采信；证据三，与工程造价鉴定报告相印证，本院予以采信。被告厦门炫丽公司提交的借款单，原告对其真实性无异议，本院予以采信；提交的借据，原告对其签名捺印予以否认，但未提交相应的证据证明，且不申请鉴定，本院对该证据予以采信。工程造价鉴定报告系本院委托有权机构作出，被告厦门炫丽公司对其异议未提交证据证实，异议不成立，本院予以采信。
根据采信的证据、当事人陈述及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2013年4月12日，原告与被告签订内部责任协议书一份，双方约定，山东大地乳业办公及会所装修工程实行内部责任制管理，将乳胶漆分项工程劳务项目交给原告进行施工管理，实行“费用包干、指标考核、奖罚对等”的方式，承包内容为该工程二次装修室内乳胶漆、墙纸基层及施工范围内外墙项目（包工包料，包括所有施工工具、……）；采用固定单价合同方式；协议同时对付款进度、工程质量、单价、双方责任等进行了约定。2013年5月20日至2014年4月14日，被告通过借款单的形式向原告支付的131000元，其中包含原告代借款人张某某收取的电梯外墙窗户堵墙粉刷人工费2000元。2013年8月14日，原告向被告厦门炫丽公司出具借据一份，载明向厦门炫丽公司暂借20000元，此款日后在工程款中扣除。2015年11月18日，山东中明工程咨询有限公司作出鲁中明造字（2015）3259号工程造价鉴定报告，鉴定结果为，该工程造价鉴定值为232112.4元：顶面、石膏板墙面乳胶漆及墙纸基底的工程造价为128053.2元；外墙乳胶漆的工程造价为104059.2元。
本院认为，原告与厦门炫丽公司签订的内部责任协议书，实际是劳务合同纠纷。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。涉案工程已经完工且交付使用。被告厦门炫丽公司主张已经支付151000元，因2013年8月29日借款单中载明2000是原告代张某某领取，该费用非被告向原告支付的劳务费用，应从151000元中扣减；原告抗辩借据中的20000元未实际支付，且属于民间借贷纠纷，不应在本案中扣除，因被告向原告付款均是通过借款的形式支付，且借据中载明该款项日后在工程款中扣除，据此本院认定原告抗辩理由不成立，该20000元在被告未支付款项中予以扣除。经鉴定，该工程造价为232112.4元，故原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，但数额为83112.4元（232112.4-149000）；被告厦门炫丽公司主张其他班组也施工涂料工程，但未提交证据证实，本院不予支持。原告主张其另施工内外墙零工计16396元，证据不足，本院不予支持。原告主张利息损失，因双方合同中对此没有约定，也无法律依据，对该诉讼请求本院不予支持；原告主张的鉴定费5000元，是原告为实现债权实际支出的合理费用，本院予以支持。原告以被告山东大地公司为发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求山东大地公司在欠付工程款范围内承担支付责任，因本案为劳务合同纠纷，不适用该规定，故对原告该诉讼请求不予支持。被告厦门炫丽公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的处分，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告厦门炫丽装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯永珍劳务费83112.4元、鉴定费5000元。
二、驳回原告侯永珍的其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2658元，减半收取1326元，保全费1120元，由原告侯永珍负担案件受理费336元，由被告厦门炫丽装饰工程有限公司负担案件受理费990元、保全费1120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判人员
代理审判员康树梅
裁判日期
二〇一五年十二月三十日
书记员
书记员付韩龙
