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(2018)豫09民终2387号建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2021-02-23   阅读:

审理法院:濮阳市中级人民法院

案号:(2018)豫09民终2387号

案件类型:民事

案由:合同纠纷

裁判日期:2018-11-05

审理经过

上诉人汪开龙、张国平因与被上诉人陕西华油建筑工程有限公司(以下陕西华油公司)、河南昶森电子科技有限公司(以下简称昶森公司)建设工程劳务分包合同纠纷一案,不服河南省濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初6977号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人汪开龙、张国平共同委托诉讼代理人孙野、被上诉人陕西华油公司委托诉讼代理人许强、被上诉人昶森公司法定代表人王秀堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

汪开龙、张国平上诉请求:1、撤销一审判决,改判支持一审诉请或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由陕西华油公司、昶森公司承担。事实及理由:一、一审判决事实不清、认定证据错误。1、分公司被撤销但未清算、营业执照被吊销但未被注销,这些行政行为并不导致双方施工过程中签订的“施工义务和支付工程款协议内容”的无效和消灭,故陕西华油公司应对其依法设立的分支机构被撤销的行为,依法承担工程款支付义务。一审中,汪开龙、张国平提交了陕西华油公司项目经理郑瑜参与陕西华油建筑工程有限公司郑州分公司(以下简称陕西华油郑州分公司)的设立和陕西华油公司、陕西华油郑州分公司共同参与诉讼承担权利义务的生效判决,充分证明陕西华油公司对陕西华油郑州分公司的成立及其在撤销前与汪开龙、张国平发生的民事行为知清,存在管理不善过错。2、一审判决主观、机械地划分工程款和劳务费,脱离实际和合同约定施工内容。涉案合同是《施工劳务承包合同》,人工费仅仅是其中的一小部分,材料费、大型机械租赁费等是该案的主要费用,故汪开龙、张国平主张的工程款不仅是劳务费,更大的部分是施工费,一审判决认定施工劳务工程款为劳务费定性错误。大型机械租赁费、钢管、扣件、脚手架等等租赁费都属于大清包工程的垫资部分,本案一审判决把“大清包”当做“清包”、把‘大清包施工工程款”当做“清包劳务费”是犯了偷换概念的主观错误。二、一审判决程序违法、适用法律错误。一审法院认为汪开龙、张国平提供的证据无法确定其实际完成的工程量,又没有告知当事人需要申请对工程量进行鉴定,就以不确定发包方是否欠付工程款为由,适用“欠付工程款条款”判决驳回汪开龙、张国平的诉讼请求,违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定,审判程序违法,适用法律错误。涉案工程虽然未经过竣工验收,但是发包方已实际占有使用,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定,涉案工程应视为竣工验收,对于汪开龙、张国平提交《建筑工程施工劳务承包合同》、《劳务施工结算单》、图纸等证据,应作为竣工验收凭据确定涉案工程量及工程款数额。

被上诉人辩称

陕西华油公司辩称,一审判决正确,认定的证据是合法证据,本案涉及他人假冒陕西华油公司非法设立陕西华油郑州分公司,这一事实已经由河南省住建厅文件确认,工商部门也做出了行政决定书,汪开龙、张国平在上诉中称陕西华油郑州分公司被撤销,但未清算,既是对法律的误解,也是对事实的歪曲。一审判决无论是程序上,还是法律适用上都是正确的,要求驳回上诉,维持原判。

昶森公司辩称,昶森公司与汪开龙、张国平没有任何法律上的关系,陕西华油郑州分公司在2013年7月25日已经被住建厅取缔,昶森公司已经支付陕西华油郑州分公司已完工的工程款1900多万元,工程款已经结清,剩余工程昶森公司在2014年2月份又重新招标,中标单位是河南郑州铭建建筑工程有限公司,目前工程没有完工,该工程与汪开龙、张国平、陕西华油公司无任何关系。综上,一审判决认定事实清楚,证据确凿,判决正确,要求驳回上诉,维持原判。

汪开龙、张国平向一审法院起诉请求:1、请求判令陕西华油公司、昶森公司支付劳务施工款项769.2845元及自2013年8月11日起至实际付款之日期间的欠付工程价款利息。2、本案诉讼费由陕西华油公司、昶森公司负担。

一审法院认定事实:2012年10月8日,“陕西华油郑州分公司”(甲方)与“汪开龙施工队”(乙方)签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份,主要约定以下内容:一、工程名称:河南昶森电子科技有限公司土建工程,工程地点:濮阳市高新路与化工二路交叉口,建筑面积约4万平方米;二、工程承包方式:劳务大清包;三、承包范围:人工费、机械工具费、周转材料及小型材料消耗费。人工费包括:(1)结构主体:基础垫层以上的设计施工图注,除发包方另行分包以外的所有内容。基础机械挖土方的人工配合,室内外回填土及所有垫层的混凝土烧筑。(2)砌体:建筑及其他设计变更中的砌块、砌砖、构造柱、圈梁、过梁、压顶、植筋及其他部分的人工费……机械工具包括混凝土栗车、砂浆搅拌机、混凝土搅拌机等。材料费包括:(1)周转材料:模板、方木、钢管、扣件等;(2)损耗材料:电焊条、铁丝、铁钉、钢锯条等。四、大清包工程不含的项目及材料:1、不包含以下项目:安装工程、门窗制作安装、防水工程、内外墙保温、涂料、栏杆及其他栏杆制作安装、柱基、机械土方、机械回填土人工配合等;2、承包内容不包含以下材料:钢筋、商品混凝土、砖、砌块、水泥、大砂、白灰、面砖、地板砖、花、地板砖心板等。五、承包单价:按建筑面积每平方米350元,主体施工、砌体施工、毛墙毛地内外粉刷施工包含在内,承包价格中包括:(1)承包方工程内容中所有进场材料机械设备的装、卸车及倒运;(2)定位轴线的放线工作及轴线定位时的人员配合工作;(3)场内属承包方的机械及用具调试、保养、维修及甲方所进材料保护和管理工作;(4)施工期间内为满足现场文明施工,确保施工现场长期达到文明施工状态,承包方应指派专人负责用工及为迎接有关部站对现场施工、生活区的检查用工以及发包方提出的场容整改工作的用工;(5)施工期间由于承包方原因无法满足本合同工期的质量要求必须采取的措施在内的一切费用,(6)生产、生活临建的搭设、维修、安全防护的一切费用(所有临建不包料);(7)施工人员劳保保护用品,安全操作防护用品;六、工程款结算及支付方式总造价由人工费、机械费、周转材料费三部分组成(不含一切税费);工程支付:垫资以大合同为准,以完成工程量的97%结算;本工程以支付100万元作为合同履约金,合同履约金至主体封顶返还50%,竣工验收后返还50%。工程剩余款项至保修期满后结清。该合同还对施工工期、质量与验收、双方责任等内容作了详细的约定。“薛铁锤”在该合同“甲方负责人签字”处有签字,并加盖有“陕西华油建筑工程有限公司郑州分公司濮阳项目专用章”,乙方负责人处有“汪开龙”签字。

2013年2月25日,薛铁锤与李献民签订《交接协议书》,由李献民继续以陕西华油郑州分公司的名义对本案工程进行施工。

2013年8月11日,李献民以“陕西华油建筑工程有限公司郑州分公司濮阳第一项目部”的名义与汪开龙、张国平签订《劳务施工结算单》,包括:1#厂房509.8695万元;2#厂房569.415万元;停工赔偿:钢管、吊塔扣件共计50万元;给薛铁锤劳务大合同停工费用60万元;给薛铁锤收汪开龙保证金100万元;临时设施费35万元,以上共计1324.2845万元,已经支付555万元,剩余工程款769.2845万元。

2012年9月18日,陕西华油郑州分公司与昶森公司签订了一份《建设工程施工合同》,主要约定:由陕西华油郑州分公司承建昶森公司的综合楼和厂房工程,工程内容为1、2、3号楼和办公楼,总建筑面积5.3万平方米,其中钢构约7千平方米,开工日期2012年9月20日,竣工日期2013年5月20日,合同价款约7000万元等。同时双方又签订了一份补充协议,主要约定:结算方式为按实结算,按2008年定额,付款方式为完成工程范围内全部主体结构封顶,昶森公司支付陕西华油郑州分公司已完成工程造价的70%,具备竣工验收条件后再付已完成工程量的20%,竣工审计决算后付到总造价的95%,剩余总造价的5%作为质保金,一年期满后无质量问题在5个日历工作日内一次性付清等。合同签订后,陕西华油郑州分公司即组织人员、设备施工。在施工过程中,河南濮阳经济开发区规划建设局因2013年7月25日见到《河南省住房和城乡建设厅关于对伪造陕西华油建筑工程有限公司资质办理外省进豫备案有关问题的通报》而下发了濮开规(2013)22号文件,其中关于昶森公司综合楼厂房工程的主要处理意见为:1、立即停止昶森公司综合楼厂房工程项目的施工;2、停办建设手续,暂扣有关工程资料;3、对该工程项目责令昶森公司重新严格按程序组织招标;4、对已施工问题组织有关法定资质的检测单位进行全部质量鉴定,并按鉴定结果进行整改;5、昶森公司要妥善处理工程施工期间所发生的农民工工资问题。之后,昶森公司以陕西华油郑州分公司隐瞒真相、以欺诈手段和昶森公司签订合同、给昶森公司造成很大损失为由向法院提起诉讼,要求撤销其与陕西华油郑州分公司签订的上述合同及补充协议。濮阳市华龙区人民法院作出(2013)华法民初字第4310号民事判决书,判决“撤销原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》”。陕西华油郑州分公司不服该判决上诉于濮阳市中级人民法院,2014年8月19日,濮阳市中级人民法院作出(2014)濮中法民三终字第00083号民事判决书驳回上诉,维持原判。

2011年10月28日,陕西华油郑州分公司经郑州市工商行政管理局核准成立,核发了“陕西华油建筑工程有限公司郑州分公司”营业执照,孟景旺为分公司负责人。2013年8月9日,郑州市工商行政管理局作出郑工商行专字(2013)第00-02号行政处理决定书:在陕西华油郑州分公司取得分公司工商登记材料中的签章、签名是假冒陕西华油公司及法定代表人的签章、签名,陕西华油郑州分公司是他人假冒陕西华油公司名义,使用虚假申请材料登记成立的,决定撤销该局于2011年10月28日做出的陕西华油郑州分公司设立登记。

一审法院认为,汪开龙、张国平持与陕西华油郑州分公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》及《劳务施工结算单》,要求陕西华油公司和昶森公司向其支付劳务施工费。法院针对汪开龙、张国平的主张分别进行论述。

关于张国平、汪开龙要求陕西华油公司支付其劳务施工费的主张,汪开龙、张国平认为与其签订《建筑工程施工劳务承包合同》的陕西华油郑州分公司为陕西华油公司经过依法核准设立的分公司,故陕西华油公司应对其分公司的合同行为承担法律责任。一审法院认为,因假冒他人名义,使用虚假申请材料登记成立的陕西华油郑州分公司已经郑州市工商局作出的行政处理决定而撤销设立登记,张国平、汪开龙未提交证据证明陕西华油公司对于陕西华油郑州分公司的设立及其在撤销前与他人发生的民事行为知情、存在过错,或者陕西华油郑州分公司和汪开龙、张国平之间所发生的权利义务关系与陕西华油公司有关,张国平、汪开龙的该项主张,没有事实和法律依据,不予支持。

关于张国平、汪开龙要求昶森公司在欠付工程款范围内承担付款义务的主张,张国平、汪开龙认为其为本案项目的实际施工人,昶森公司作为其所施工项目的发包人应在欠付工程款范围内承担付款义务。

首先,关于张国平、汪开龙与陕西华油郑州分公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》的定性问题,即该合同属于建设工程施工合同还是建设工程中的劳务分包合同。一审法院认为,(一)标的种类不同,建设工程施工合同纠纷涉及的标的为建设工程,是复杂的综合性劳动和智力成果等;劳务分包合同纠纷涉及的标的为工程建设中的劳务部分。本案中,结合张国平、汪开龙提交的劳务承包合同,其承包的范围主要为人工费,其他是为了完成承包的劳务所必须的机械设备及材料费,此外其所承包的材料范围也并不包括钢筋、商品混凝土、砖、砌块、水泥、大砂、白灰、面砖、地板砖、花、地板砖要建筑材料。汪开龙、张国平的施工仅为包工,并不包料。(二)报酬方式不同,建设工程施工合同纠纷中承包人得到的是工程款其中包含人工费、材料费,劳务分包合同纠纷中施工人主要得到劳务费。本案中,张国平、汪开龙取得的报酬是按照350元每平方米,承包价格中也仅是包括人工费用、机械设备的保管保护费用、施工人员保护用品的费用等;《劳务施工结算单》中结算数额为两间厂房施工面积所结算的劳务费、停工期间钢管及塔吊扣件费用、薛铁锤劳务大合同的停工费及保证金。(三)完成方式,建设工程施工合同纠纷中,合同标的完成方式为以其自己的劳动、设备、原材料、自己进行管理并独立完成工程;劳务分包合同纠纷中,合同标的的完成方式是以劳务进行施工。本案中,张国平、汪开龙对涉案工程进行施工的方式为劳务大清包,仅针对合同相对方提供的原材料、图纸等提供劳务服务。另外,张国平、汪开龙并未提供证据证明其在合同履行过程中存在前期垫资的行为,其进场施工由合同相对方安排人员进行监督、检查、验收。综上,张国平、汪开龙向陕西华油郑州分公司提供劳务、部分机械设备,陕西华油郑州分公司提供机械设备、原材料、工程技术和管理,双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》符合劳务分包合同构成要件,本案应以建设工程劳务分包合同纠纷定性,张国平、汪开龙所主张的工程款实为劳务费。

其次,张国平、汪开龙和陕西华油郑州分公司签订的劳务分包合同与陕西华油郑州分公司和昶森公司签订的建设工程施工合同属于不同的法律关系,根据合同的相对性,张国平、汪开龙要求昶森公司支付劳务费的主张,不予支持。

最后,原告张国平、汪开龙主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定要求昶森公司支付劳务费。一审法院认为,在陕西华油郑州分公司被撤销后,其与昶森公司之间的合同也被依法撤销,后期涉案工程又交由其他公司承包建设,张国平、汪开龙所提交的《建筑工程施工劳务承包合同》、《劳务施工结算单》、图纸等证据不足以证明其为实际施工人、其所施工的具体范围,并且涉案工程尚未竣工验收,陕西华油郑州分公司就其所完成的工程量也未与昶森公司进行结算,张国平、汪开龙也并未提交证据证明昶森公司作为发包人已经使用该工程,以及昶森公司存在拖欠陕西华油郑州分公司工程款的情况,故张国平、汪开龙据此要求昶森公司在欠付工程款的范围内支付劳务费的主张,不予支持。

综上,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用

的解释》第九十条的规定,一审法院判决:“驳回原告汪开龙、张国平的诉讼请求。案件受理费65649元,由原告汪开龙、张国平负担”。

本院查明

本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为:本案中,二审中双方当事人的争议焦点为:汪开龙、张国平要求陕西华油公司、昶森公司支付劳务施工款769.2845万元及利息是否成立。

关于陕西华油公司是否应支付劳务施工费及利息的问题。因假冒他人名义,使用虚假申请材料登记成立的陕西华油郑州分公司已经郑州市工商局作出的行政处理决定而撤销设立登记,张国平、汪开龙未提交证据证明陕西华油郑州分公司和汪开龙、张国平之间所发生的权利义务关系与陕西华油公司有关,故张国平、汪开龙要求陕西华油公司承担支付劳务施工款及利息的主张,没有事实和法律依据,本院不予采纳。

关于昶森公司是否应支付劳务施工费及利息的问题。陕西华油郑州分公司被撤销后,陕西华油郑州分公司与昶森公司之间的合同也通过诉讼方式被依法撤销,涉案工程尚未竣工验收,陕西华油郑州分公司就其所完成的工程量也未与昶森公司进行结算,故张国平、汪开龙要求昶森公司在欠付工程款的范围内支付劳务施工费及利息的主张,不予支持。

综上所述,张国平、汪开龙的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费95953元,由张国平、汪开龙负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李凌燕

审判员李辉

审判员刘伟

裁判日期

二〇一八年十一月五日

书记员

书记员郭瑞


 
 
 
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