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(2018)13民终1109号合同纠纷二审民事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-12-09   阅读:

审理法院:惠州市中级人民法院

案号:(2018)13民终1109号

案件类型:民事

案由:合资、合作开发房地产合同纠纷

裁判日期:2018-06-26

审理经过

上诉人汪毅与被上诉人安徽四建控股集团有限公司因(下称安徽四建)合作合同纠纷两案(本诉与反诉),不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3998号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

当事人原审的意见

2015年年11月23日,原审原告汪毅向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院提起本案诉讼;2016年2月24日,该院作出(2015)合高新民二初字第01526-2号民事裁定书,以涉案的工程主要在广东省惠州市惠城区等地为由将该案移送至惠州市惠城区人民法院审理。汪毅提出的诉讼请求是:1、判令被告立即向原告支付承包经营结算款人民币17776126元及逾期付款利息(利息按银行同期逾期贷款利率计算,从2014年2月1日起计至款项全部付清之日止,暂计至2016年4月30日为2259962.88元),承包经营结算款以各项目最终竣工结算工程款并按合同约定结算方式计算的金额为准。2、判令被告立即退还原告交付的诚信保证金人民币50万元整及其相应利息(利息按银行同期逾期贷款利率计算,从2014年2月1日起计至该款付清之日止,暂计至2016年4月30日为63567.36元)。3、判令被告立即退还原告代被告向江西省建筑业协会缴交的外省施工企业进赣保证金50万元整及其相应利息(利息按银行同期逾期贷款利率计算,从2014年2月1日起计至该款付清之日止,暂计至2016年4月30日为63567.36元)4、判令被告立即退还原告代被告向博罗县住建局缴交的施工企业备案保证金人民币10万元整及其相应利息(利息按银行同期逾期贷款利率计算,从2014年2月1日起计至该款付清之日止,暂计至2016年4月30日为12713.47元)。5、判令被告承担本案的财产保全费用及诉讼费用。以上诉讼标的总金额为人民币21,275,937.07元。)

案件审理过程中,原告汪毅撤回了民事起诉状第3项诉请。

主要事实和理由是:

2010年7月20日,原告与被告签订《合作协议》,该合作协议约定:原告在承包期内合法使用被告资质在广东省××辖区范围内的建筑市场全面开展经营活动,被告负责在广东省××辖区内的广州、深圳、珠海、惠州等地成立分支机构并交由原告承包经营,承包期限为五年,自2010年7月20日至2015年7月20日。该合作协议第三条约定:原告按工程项目结算价的0.5%向被告缴纳承包费,以该项目每次进账工程款进行结算,第一年承包期内按工程结算价的0.5%向甲方缴纳承包费,不实行承包费保底,第二年承包期开始按工程结算价的0.5%向甲方缴纳承包费,实行承包费保底,保底基数为伍拾万元整,每年递增叁拾万元整,递增到壹佰伍拾万元封顶。双方所签《合作协议》还对双方的权利、义务以及保证金和其他事项进行了详细约定。合同签订后,原告向被告缴纳了承包经营风险保证金人民币50万元,并严格按合同约定履行相应义务,积极开展经营活动,为被告在广东省建筑市场拓展业务、配合被告管理工程项目做出了巨大贡献并取得了良好的经济效益。在承包经营期间,根据被告的财务支付制度以及双方所签合同的约定,各个工程项目的工程款均由被告监督、分配、支付,在实际履行过程中,每个工程项目的业主所支付的工程款全部付至被告指定监管账户,再由被告监督支付各个工程项目应付的材料款、各劳务班组劳务工程款、管理人员工资、税费并扣除被告应收取的承包费(即各个工程项目结算价款0.5%以及代付的部分费用后,再将剩余的款项返还给原告。截至2014年1月15日(即原告收到被告回函解除合作协议终止承包经营之日),原告在承包经营期间累计共承接了几十个工程项目,本案中列入原告起诉被告要求结算的项目为21个(详见附件),且该21个工程均己竣工。但是被告在单方面解除《合作协议》后,却拒绝与原告办理终止承包的结算手续。原告先后多次催促被告办理结算并要求支付相关承包结算款,但被告至今仍未与原告结算,也未支付相关承包结算款给原告。原告认为,原、被告双方所签订的《合作协议》是双方在平等自愿基础上签订的,其内容未违反国家法律法规的强制性规定,是合法有效的合同,应受法律保护;根据双方所签《合作协议》的内容分析,原、被告双方之间形成了企业承包经营合同关系,被告违反约定单方提前解除合同的行为属于根本性违约。鉴于该《合作协议》目前己无继续履行的必要,原告要求被告办理承包经营结算并支付承包结算款的要求是合理合法而且有理有据的。原告为了维护自身的合法权益,特向贵院提起诉讼,原告认为,原告的上述诉讼请求合情合理合法,望贵院予以支持。

一审被告辩称

被告安徽四建控股集团有限公司辩称:1、本案立案案由与原告提供证据案由不符。答辩人收到的本案传票、应诉通知书及合议庭组成人员通知书均写明本案案由为“建设工程施工合同纠纷”。而原告提供的民事起诉状及证据材料中明确显示为“承包经营合同纠纷”。原告证据材料的组织方式也完全围绕承包经营合同纠纷进行。因建设工程施工合同纠纷与经营合同纠纷两种法律关系存在巨大差距,答辩人在证据组织上有本质区别。纠纷的法律关系不明确,将直接影响答辩人应诉证据的组织及权利的主张,故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款、第三十五条之规定,请求法院对本案案由予以释明。2、如案由为建设工程合同纠纷,答辩人认为原告不是适格主体。法院立案案由为建设工程施工合同纠纷,该法律关系的相关当事人主要为发包人、承包人及合法分包人,后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》引入了实际施工人概念将其纳入了该法律关系的当事人范围。本案仅从原告提供的证据材料中可轻易看出,案涉项目的发包人、承包人及分包人均不是原告,而原告在起诉书中,也明确说明其为区域经营负责人,并不负责各项目的具体施工,由此可看出,原告也不是建设工程施工合同的实际承包人,故我司认为如该案件审理的是建设工程施工合同纠纷法律关系,原告汪毅的不具备诉讼主体资格,请求法院依法驳回原告起诉。3、答辩人认为答辩人与原告汪毅之间的法律关系属于承包经营合同法律关系。答辩人安徽四建控股集团有限公司与原告汪毅于2010年7月20日签订协议并形成承包经营合同关系。按照协议约定,原告在广东省范围内承接工程应向答辩人交纳0.5%的承包管理费;原告聘用工作人员工资以及答辩人派驻办事处工作人员的工资费用由原告承担;属于原告承包经营范围内的分支机构的运营费用均由原告承担;原告承接并组织施工的工程项目由原告对相应的债权债务关系负责,自负盈亏。合同签订后,原告按合同约定在广东省以答辩人名义开展经营活动,并以答辩人名义开设中信银行深圳龙岗支行账户,该账户由原告掌控并使用,作为原告承包经营期间使用资金账户。截止2014年2月1日,原答辩人双方解除合作协议,答辩人共承接三十余个工程项目。本案系由原答辩人双方解除合作协议,终止承包经营后,因就承包经营管理费、保证金、借款、人员工资等债权债务关系进行清算而产生的本诉与反诉。

被上诉人辩称

二、原告诉请要求答辩人支付其承包经营管理费17776126.00元没有依据,答辩人在本诉中实际应付原告的承包经营管理费等各项费用为2903382.46元。原告没有提供证据证明其要求支付承包经营管理费17776126.00元的组价构成、计算方式和计算依据,依据民诉法第64条规定,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,原告未提供证据证明其诉请,故其诉请不应得到支持。答辩人向法庭提供的第二组、第三组、第四组、第五组证据证明留存在答辩人账户应付未付的承包经营管理费等各项费用合计为6082347.36元,依次扣除下列抵销费用:⑴根据本诉答辩人提交的第五组、第六组证据显示,原告使用答辩人名义及资质承接工程6项,未向答辩人支付管理费,共计19385.16元,应予抵销;⑵根据本诉答辩人提交的第六组证据显示原答辩人合作期间,原告违反答辩人公司管理规定,尚欠答辩人罚款120000.00元应予抵销;⑶根据本诉答辩人提交的第七组证据显示,答辩人替原告代为垫付现代中心城等4个工程项目0.2%企业所得税137148.00元,该费用应予抵销;⑷根据本诉答辩人提交的第八组证据显示2013年2月7日,答辩人根据原告的要求,通过银行转账给原告账户支付200000.00元,该款项应从欠原告承包管理费中予以抵销;⑸根据本诉答辩人提交的第九组证据显示,答辩人应代扣代缴原告承包经营所得税2702431.74元(因原告拒绝提交分公司账册及相关发票,答辩人无法计算税前抵扣金额,故原告承包经营所得税按2702431.74元暂列)。综合所述,截止目前,留存在答辩人账户应当支付原告的费用为6082347.36元,扣除应当抵销的费用3178964.90元后,答辩人在本诉阶段暂应支付原告,承包经营管理费等各项费用为2903382.46元。(答辩人在反诉中的诉请未扣抵)

三、关于原告诉请的进赣保证金的问题。所谓进赣保证金并不是原告以其所有的资金代答辩人缴纳的,而是原告暂扣项目部费用以答辩人的名义缴纳的,该保证金已由江西省建筑业协会退还。答辩人已根据项目部要求退还保证金的报告和原告的确认将保证金退还到项目部指定账户,因此原告该项诉请没有事实依据和法律依据。

四、关于原告向博罗县建设局所缴纳的10万元保证金问题答辩人经核实并向法庭提供证据证明该保证金,仍在博罗县建设局账户。原告只需要到博罗县建设局办理手续取回即可。

五、关于原告缴纳的承包经营风险保证金问题关于原告缴纳的承包经营风险保证金50万元在答辩人账户,按双方《合作协议》约定执行。

六、关于答辩人是否违约的问题原告和答辩人于2014年2月1日终止合作协议,双方终止承包经营法律关系是双方达成合意的结果。之所以双方结算未达成一致,是多方原因产生的,包括经营管理费的计算依据、原告欠答辩人费用等方面的问题。根据答辩人补充证据(三)中第二组证据和原告承诺书的承诺,如发生安全、质量、经济、劳务等一切事故、纠纷,原告承诺承担一切风险和责任,在相关事故纠纷的处理结束前,答辩人有权冻结与原告有关的所有项目的承包经营管理费。因此双方没有结算完毕不是答辩人违约,答辩人不应当承担任何违约责任,也不应当承担原告所有诉请项目的利息支付责任。

反诉原告安徽四建控股集团有限公司诉称:一、被反诉人承包经营期间应缴未缴工程项目管理费1703896.93元,被反诉人应当按协议约定支付给反诉人。2010年7月20日,反诉人与被反诉人签订《合作协议》,被反诉人在承包期内合法使用反诉人资质在广东省××辖区范围内的建筑市场全面开展经营活动。协议第三条约定,被反诉人应按工程结算价的0.5%向反诉人缴纳承包管理费。协议签订后,被反诉人在2010年10月至2012年12月期间使用反诉人的资质承接了中海国际公寓小区等12个工程项目,合计合同额340779386.08元。上述12个工程项目,被反诉人既未按协议约定将工程款转入反诉人指定账户,亦未按协议约定将应缴承包管理费支付给反诉人。按照建设施工合同约定的工期,上述12个工程项目均已完工。因此,按照《合作协议》第三条约定,被反诉人应将上述12个工程项目0.5%的承包管理费1703896.93元支付给反诉人。

二、被反诉人承包经营期间,反诉人代为支付被反诉人聘用的人员工资899391.97元,被反诉人应当返还给反诉人。1、2013年8月-9月期间,被反诉人因拖欠聘用人员工资,要求反诉人代为垫付2013年4、5两个月份,包含被反诉人在内的20名聘用人员工资221003.00元以及离职人员晁雷军、年三均两人离职工资34000.00元。根据被反诉人的请求,反诉人代被反诉人垫付2013年4、5两个月份18名聘用人员工资187003.00元以及离职人员晁雷军、汪三均两人离职工资34000.00元,合计代为垫付聘用人员工资221003.00元。2、2014年1月-4月期间,因被反诉人拖欠聘用人员工资,周泰华、XX、付立勇、汪亚婉、彭小青、汪辉、谢卫兵、汪么祥、吴梓敬等十人分别向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求给付工资。经裁决及法院审理,一审判决确认四建公司深圳分公司清偿责任和反诉人补充清偿责任,并确认反诉人履行清偿责任后,可依据《合作协议》约定,向被反诉人追偿。上述案件经深圳市中级人民法院终审判决后,进入执行程序,反诉人垫付被反诉人拖欠聘用人员工资、经济补偿金等各项费用597152.97元。3、2014年1月24日,因被反诉人拖欠聘用人员工资,黄水培、钟秀妮、葛丽亚、李楷灿、高琪琪、叶任锋等六人向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,反诉人经与申请人协商,申请人撤销仲裁申请反诉人垫付被反诉人拖欠聘用人员工资81236.00元。上述三项合计,反诉人为被反诉人垫付聘用人员工资、经济补偿金等各项费用899391.97元,被反诉人应当返还给反诉人。

三、被反诉人承包经营期间,反诉人为被反诉人代为偿还借款2319760.00元,反诉人依法享有追偿权。2011年4月21日,被反诉人因经营需要与合肥高新区宇创小额贷款有限公司(以下简称宇创公司)签订定了借款合同,合同约定,宇创公司向被反诉人提供借款2500000.00元,借款期限2个月,月息1%。被反诉人以中海国际公寓小区一期工程、广乐高速T28工程应收款项向宇创公司提供质押担保,并由反诉人提供连带责任担保。借款到期后被反诉人向宇创公司支付了借款利47666.00元,并与宇创公司签署了借款展期协议,借款展期两个月,反诉人承担连带担保责任。2011年8月20日借款到期后,被反诉人未按约定向宇创公司偿还借款本息,2011年11月,宇创公司要求反诉人履行担保义务,反诉人代替被反诉人向宇创公司清偿借款本金2500000.00元,利息50000.00元,违约金159800.00元。扣除被反诉人留在反诉人账户的广乐高速T28工程承包管理费390040.00元,反诉人实际为被反诉人代为偿还借款2319760.00元,应向被反诉人追偿。

四、被反诉人承包经营期间,反诉人因新华联工程项目垫付资金所产生的直接损失费用11436972.40元,应由被反诉人承担。根据被反诉人的申请和承诺,新华联二标段工程项目纳入被反诉人承包经营管理范围,由被反诉人组织施工并承担经营风险责任,因项目发生的问题或纠纷给反诉人带来的影响和损失及为挽回影响和损失而产生的费用全部由被反诉人承担。在新华联二标段工程项目施工期间,由于项目经理全小东因职务侵占被逮捕后,被反诉人没有履行职责和承诺,拒不筹措资金继续组织施工。在已超过合同约定工期的情况下,为挽回不利影响,反诉人不得已只能融资垫付至新华联二标段工程项目将该项目完成,给反诉人造成巨大损失。根据安徽安和会计师事务所出具的皖安和专审字(2016第105号专项审计报告的审计结果,反诉人因新华联工程项目垫付资金所产生的直接损失费用11436972.40元,根据被反诉人的承诺,应由被反诉人承担该工程项目损失费用。综上所述,在被反诉人承包经营期间,反诉人为其垫付了大量资金,而且被反诉人给反诉人造成巨额损失。

为此,特向贵院提起反诉,请依法判如所请。一、请求判令被反诉人立即偿付承包经营期间应缴未缴工程项目承包管理费1703896.93元。利息225427.90元。(利息按银行同期贷款利率,暂计至2016年8月23日止);二、请求判令被反诉人立即偿付反诉人代为支付的被反诉人聘用人员工资899391.97元,利息79379.48元。(利息按银行同期贷款利率,暂计至2016年8月23日止);三、请求判令被反诉人立即偿付反诉人代为偿还的借款本金2319760.00元,利息333219.22元。(利息按银行同期贷款利率,暂计至2016年8月23日止);四、请求判令被反诉人立即偿付反诉人因新华联工程项目垫付资金所产生的直接损失费用11436972.40元;五、请求判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。

案件审理过程中,反诉原告安徽四建控股集团有限公司撤回了反诉请求第一项和第四项。

反诉被告汪毅辩称,一、被告《反诉状》的第三项、第四项诉请与本诉无关联,不符合法定应当合并审理的范畴,依法不应与本案合并审理。1、原告于2016年11月17日提交贵院的《反诉合并审理意见》中,已提出对被告第三项、第四项诉请不应当与本案本诉部分合并审理的异议。2、被告在《反诉状》中的第三项诉请为借贷纠纷、涉及案件当事人有三个、该诉请与本案的案件当事人不一致,依法不属于应当与本诉合并审理的范畴。同时,与本诉合并审理将不利于本案的审理工作,增加审理难度,恳请贵院依法驳回该项诉请。3、被告在《反诉状》中的第四项诉请中涉及的工程项目已牵涉刑事案件纠纷,且该案正在审理、尚未审理终结,与本案合并审理将不利于查理事实。同时,该项目并未列入原告在本诉中诉请结算承包所得的21个工程项目中,与本诉的诉请范畴也存在不一致。因此,该诉请依法也不属于应当合并审理的范畴,恳请贵院依法驳回该项诉请。

二、原告对被告在《反诉状》中的第一项诉请,答辩意见如下:1、原告并未实际承包并施工建设被告在反诉当中所列的12个工程项目,未收取任何工程款。同时,在原告已提交给贵院的《反诉被告向法院提交的证据清单》中的第1组、第2组证据充分证明了被告主张的上述12个工程项目中的3个工程项目未实际承包及施工、更未收取任何工程款的事。2、在被告主张的12个工程项目均在合同中,被告明确约定需将全部工程款支付至被告指定的公司账户,该账户由被告实际控制,也证明了原告未实际收取上述12个工程项目的任何工程款,也不可能收取工程款。3、关于其他除被告主张的12个工程项目以外应扣除款项,原告已在递交给贵院的《原告对被告提交证据的质证意见》予以充分说明,同时将在本案庭审的质证阶段予以再次说明。4、原告承包所得均由被告实际占有、支配,被告也予以承认该事实,不存在原告欠付被告任何款项的情形,因此被告无权要求原告承担所谓的逾期偿还利息。

三、原告对被告在《反诉状》中的第二项诉请,答辩意见如下:1、被告在该诉请中主张要求原告偿还其垫付聘用人员工资的问题,原告已在本诉诉请承包所得中予以扣除,并未主张该部分款项,被告在反诉中提出并要求偿还属于重复主张。2、被告主张其代付的899391.37元中,应当由原告承担的款项金额仅为667676元,其余231715.97元均应当由被告承担的款项,该部分金额分别为被告逾期履行法院生效文书所产生的利息为人民币1730.16元、被告应付法院强制执行费人民币7839.81元、被告未签订劳动合同而支付双倍工资差额人民币130000元、由被告自行所聘请并承担费用的人员工资92146元。3、原告承包所得均由被告实际占有、支配,被告也予以承认该事实,不存在原告欠付被告任何款项的情形,因此被告无权要求原告承担所谓的逾期偿还利息。

四、原告对被告在《反诉状》中的第三项诉请,答辩意见如下:1、原告认为该诉请不应当与本案合并审理,详细见本答辩意见中第一项答辩意见的事实与理由。2、原告已向合肥高新区宇创小额贷款有限(该借贷关系的出借方)偿还了全部借款及利息,详见原告在2016年10月8日已提交给贵院的《反诉被告向法院提交的证据清单》中的第5组证据。即《汪毅借款利息情况说明》,该证据为出借方于2012年9月3日向原告出具的、证明原告已向其还清借款本息已还清的事实。3、原告承包所得均由被告实际占有、支配,被告也予以承认该事实,不存在原告欠付被告任何款项的情形,因此被告无权要求原告承担所谓的逾期偿还利息。

五、原告对被告在《反诉状》中的第四项诉请,答辩意见如下:1、原告不应当承担该项目的任何损失。2、被告单方要求解除合作协议,拒绝原告参加该项目后续的任何工作,被告提交由原告出具的承诺书不具备任何前提条件,原告之前所做承诺失效。3、该诉请中涉及的新华联项目事实上不存在亏损。原告在已提交给贵院的《反诉被告向法院提交的证据清单》中第6组证据中提供了与该工程项目有关的四份合同,累计合同总额为258258145元,该组证据充分说明新华联项目在实际施工过程中存在大量增加工程及补充协议,导致实际结算金额将远远高于原合同金额。同时,上述合同显示的金额超过被告主张新华联项目的施工成本201361365.14元,表明该项目亏损事实不存在。3、原告当庭提交的(2016)粤1391刑初9号《刑事判决书》第19页第三段中,《新华联广场一期第二标段总承包合同结算初审情况的函》显示“初审金额201791466.69元”,而在被告递交给贵院的证据《专项审计报告》“惠州新华联项目一标段成本费用等总额为201361365.14元……一审金额为189924392.74元,故贵公司该项目亏损11436972.40元”,因此该《刑事判决书》充分说明了的被告在反诉中主张新华联项目亏损的结果、工程款结算金额均不真实,专项审计报告所显示的结算金额189924392.74元不准确,也不是双方最终的结算金额。另,如根据上述结论及相关金额数据,也证明被告在该项目不但不可能存在亏损的可能,而是存在盈利的结果。4、原告在本诉中未将新华联项目列入本案诉请承包所得的项目,因此,依法不应当将该诉请与本诉合并审理,恳请贵院依法予以驳回该诉请,详见本答辩意见中第一项答辩意见。

本院查明

原审法院查明的事实

原审法院审理查明:2010年7月20日,原告汪毅作为乙方与被告安徽建工第四工程有限公司(被告安徽四建控股集团有限公司变更前名称)作为甲方签订一份《广东省经营市场合作协议》,该协议载明:“第一条承包内容:本协议规定承包期为五年,从2010年7月20日至2015年7月20日止,乙方在承包期内合法使用甲方资质在广东省××辖区范围内的建筑市场全面开展经营活动……。第三条承包方式:1、本协议签订时间即为生效时间。在签署本协议后,乙方需在30日内全额缴足诚信保证金伍拾万元整人民币。本协议生效后,甲方派专人配合乙方在广东省××辖区内的广州、深圳、珠海、惠州等地成立分支机构,发生的一切费用由乙方承担。2、承包费的支付,按工程项目结算价的0.5%向甲方缴纳承包费,以该项目每次进账工程款进行结算。同时本协议规定:自协议生效之日起,第一年承包期内按工程结算价的0.5%向甲方缴纳承包费,不实行承包费保底。第二年承包期开始按工程结算价的0.5%向甲方缴纳承包费,实行承包费保底,保底基数为伍拾万元整,每年递增叁拾万元整,递增到壹佰伍拾万元封顶。3、诚信保证金本协议自签订之日起30日内乙方向甲方一次性缴纳诚信保证金伍拾万元整人民币¥500000.00元)。第四条行政管理:1、分支机构的负责人及技术负责人由甲方任命的乙方指定人员或甲方具有高级职称的人员(系当地建设主管部门文件要求)予以担任,相关费用由乙方承担。行政印鉴由甲方人员保管。2、为便于乙方开展业务工作,甲方根据有关要求及乙方业务需要,在广东省设立银行账户和项目账户。开设账户的印鉴、证件均由甲方人员管理。建设单位转入的每笔工程款项需转入甲方以下账户投标保证金除外,特殊情况甲乙双方到时协商。户名:安徽建工第四工程有限公司;账号:76×××91;开户行:中国光大银行合肥长江路支行;3、乙方施工的工程,由乙方对相应的债权或债务关系负责,实行包工、包料、包质量、安全及文明施工等。(1)承包期限内,甲方为乙方的相关工作提供优质服务。(2)相关税金及地方规费按工程所在地政府规定的费率由乙方足额缴纳。4、分支机构运营前期甲方派驻行政人员一名,负责甲方印章、证件管理,并协助乙方的经营、生产工作,吃住、差旅及办公费用由乙方负责。根据分公司运营情况,乙方申请,在不同阶段甲方增派人员进驻乙方协助管理。甲方所派人员的工资由乙方承担,具体标准如下:一般办事人员¥5000.00元月;技术负责人¥6000.00元月;安全负责人¥6000.00元月;经营、财务主任级人员¥6000.00元月;二级建造师¥6000.00元月;一级建造师¥8000.00元月。支付方式为:乙方每月在规定时间内打入甲方指定账号……。第五条甲方责任:4、为乙方相关人员办理社保手续,相关费用由乙方承担。5、在经营承包期间,若因甲方违反合同约定造成乙方受损,甲方应承相应责任……。第六条乙方责任:1、代表甲方参加工程经营活动和中标后的施工生产,业务费用由乙方全部承担,处理业务关系时,维护甲方企业形象、声誉,保证甲方利益。2、乙方经营生产过程中出现重大施工安全事故、施工质量严重不合格、拖欠民工工资造成恶劣影响等问题而致甲方被罚款、或在广东省建设主管部门和乙方在广东省以外承接工程所属省份的建设主管部门留有重大不良记录,给甲方造成名誉损失、罚款、吊销资质、安全生产许可证、不允许投标等不良后果的,则乙方承担上述原因产生的全部责任。乙方承包的项目与第三方发生纠纷,相关费用由乙方承担,因此而给甲方造成损失的,由乙方承担全部责任。3、乙方遵从甲方管理,按公司规定成立财务部、工程部、合同预算部等相关职能部门。各分支机构应每个季度向公司汇报财务状况。乙方在承包期间内合法经营、照章纳税、自负盈亏、自我约束。4、乙方自觉支付承包管理费、甲方人员工资等费用,乙方有拖欠各项费用的,甲方有权从结算给乙方的工程款中直接扣除。5、乙方若出现重大质量、安全事故和市场违规行为,给企业带来不良影响,将没收其诚信保证金并根据情节严重情况不同给予不同的经济处罚。出现重大质量、安全事故的工程项目管理费加倍上缴。若出现以上情况,根据情节严重情况,甲方有权单方面选择是否中止本协议。第七条本协议为框架型协议,具体项目需另行签订详细的项目目标管理责任状……”。2010年8月1日原告向被告汇款50万元保证金,被告于2010年9月8日出具《收据》显示收到50万元风险保证金。2011年4月6日,被告法定代表人陈桂林向原告汪毅出具数份《授权书》,授权委托原告汪毅保管使用安徽建工第四工程有限公司深圳分公司、安徽建工第四工程有限公司东莞分公司、安徽建工第四工程有限公司广州分公司等分公司的公章。主要内容为:1、此公章必须由受托人妥善保管,仅限于受托人本人使用,未经委托人书面同意,受托人无转委托权。2、使用范围不包括与经济账务有关的一切文件、单据、合同等。受托人在使用公章时必须审查申请人用章范围,如申请人用章涉及到经济账务往来,受托人指引申请人将《印章申请表》传真给公司相关部门,经总监以上相关领导确认,并在《印章申请表》上签字后传真回复方可盖章;分公司公章不可签订任何施工合同,否则一切后果由受托人承担。3、符合使用范围用章,申请人必须在《印章使用登记表》上登记,并由受托人与用章申请人签字确认后,方可用章。受托人应妥善保管《印章使用登记表》以备查。4、超出以上授权范围使用或因保管不善造成公司损失,受托人承担全部法律责任及后果。5、授权期限:2011年4月2日起至与分公司负责人签订的分公司承包协议到期日止。项目结束后,受托人应及时将公章移交公司办公室。”

又查,2013年12月31日,被告发送《函告书》给原告,主要内容为:自2013年11月起,你已摘下“安徽建工第四工程有限公司深圳分公司”标牌,更换为“安徽水利开发股份有限公司南方公司深圳办事处”标牌,表明你已和安徽水利合作。鉴于目前情况,我司现将有关事项函告如下:一、保留一名财务人员与公司进行结算,其他以“安徽建工第四工程有限公司深圳分公司”名义签订劳动合同的人员,请你于2014年1月31日前为其办理合同解除或合同单位变更……”。2014年1月13日,原告发送《关于

的回函》给被告,主要内容为:有关贵方2013年12月31日拟发的《函告书》,已于2014年1月13日我方人员收悉。有关贵我方于2010年7月10日签订的《合作协议》第一条,承包内容约定的承包期限为五年,自2010年7月20日至2015年7月20日止,协议签订生效后,我方已按贵方要求一次性支付诚信保证金伍拾万元。……基于上述事实,表明贵我双方无法继续合作及开展经营工作,现正式函告贵方,请贵方安排有关人员予以办理各项目工程管理费、税金、工资等结算……。

又查,原告向本院提交请求了其在承包经营期间承接并列入本案的21个工程项目的施工合同,涉案工程为:1、2010年9月1日,惠州市鹏德置业发展有限公司作为发包人与安徽建工第四工程有限公司作为承包人签订《广东省建设工程施工合同》,该合同约定:“工程名称为鹏德名苑,拟从2011年1月1日开始施工,至2012年7月23日竣工完成。合同总价约:¥22000万元(以实际结算为准)……”;2、2012年10月20日,惠州市新乐商贸广场开发有限公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司签订《广东省建设工程施工合同》,该合同约定:“工程名称为惠州市新乐商贸广场,拟从2012年11月1日开始施工,至2014年4月30日竣工完成。合同总价13295万元(以实际结算为准)……”;3、2011年1月31日,珠海市香洲区政府投资建设工程管理中心作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为珠海市拱北社区服务中心加建综合体育馆工程,工程合同工期90日历天,合同总价约2099823.06元……”;4、2011年4月,广东冠粤路桥有限公司第二分公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《钢结构棚工程施工承包合同》,该合同约定:“工程名称为广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程,工期为2011年4月20日至2011年5月10日,合同总价暂定为74.9万元……”;5、2011年4月,广东冠粤路桥有限公司第二分公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《钢结构棚工程施工承包合同》,该合同约定:“项目名称为广乐高速T28标银盏1#隧道出口钢结构棚工程,工期为2011年4月20日至2011年5月10日,合同总价暂定352000元……”;6、2011年5月16日,博罗县宏远实业有限公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程施工合同2009版》,该合同约定:“工程名称为惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁,拟从2011年5月18日开始施工,至2012年11月18日竣工完成。合同总价70000000元(以实际结算为准)……”;7、2011年6月29日,博罗县长宁镇人民政府作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订数份《广东省建设工程施工合同》,该合同约定:“拟从2011年7月1日开始施工,至2011年9月30日竣工完成,工程名称为罗浮路A段(长宁市场路口-长宁地税局)改造工程,工程价922745元……;罗浮路B段(长宁地税局-长宁杨尚电子厂)改造工程,工程价922788元……;罗浮路C段(长宁杨尚电子厂-长宁农村信用社)改造工程,工程价946994元……;罗浮路D段(长宁农村信用社-长宁农业银行)改造工程,工程价994118元……;罗浮路E段(长宁农业银行-长宁镇牌坊)改造工程,工程价959697元……”;8、2011年12月2日,东莞市翡翠半岛房地产开发有限公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《东莞市建设工程施工合同》翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程补充协议,该合同约定:“工程名称为翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程,工期为500天,合同总价117600000元……”;9、2011年10月28日,陆河智大职业控股有限公司作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程施工合同》,该合同约定:“工程名称为陆河中心城商住楼,拟从2011年11月15日开始施工,至2013年3月30日竣工完成,合同总价160000000……”;10、2012年1月4日,深圳市仙湖植物园管理处作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《深圳市建设工程施工合同》,该合同约定:“工程名称为仙湖植物园主门区交道改造提升工程,合同工期为60天,合同总价3667588.18元……”;11、2012年1月5日,深圳市锦绣大地投资有限公司作为发包方与安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《深圳市建设工程施工(单价)合同》,该合同约定:“工程名称为锦绣科技工业园(1-11栋),合同工期为548天,合同总价223168800元……”;12、2011年11月,广东省惠州市基督教惠州堂作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2011年版》,该合同约定:“工程名称为惠州市基督教惠州堂,合同工期为240天,合同总价7500000元……”;13、2011年10月25日,博罗县时尚风华实业有限公司作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为现代中心城,合同工期为240天,拟从2011年10月30日开始施工,至2012年10月30日竣工,合同总价51778000元……”;14、2011年3月30日,博罗县新创展置业有限公司作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为新时代花园,拟从2011年5月1日开始施工,至2013年8月10日竣工,合同总价143058318.47……”;15、2012年9月21日,恩达电路(深圳)有限公司作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《深圳市建设工程施工(单价)合同》,该合同约定:“工程名称为恩达科技工业园主厂房工程,拟从2012年10月10日开始施工,至2013年8月10日竣工,合同总价55600000元……”;16、2011年10月25日,长宁镇人民政府作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为长宁镇人民路改造工程,拟从2011年10月30日开始施工,至2011年11月30日竣工,合同总价908000元……”;17、2011年12月2日,长宁镇人民政府作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为长宁镇人民路沥青路面工程,拟从2011年12月5日开始施工,至2011年12月29日竣工,合同总价620159.19元……”;18、2011年11月1日,长宁镇人民政府作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为长宁镇保安桥修复安全岛、挡土墙工程,拟从2011年11月3日开始施工,至2011年12月31日竣工,合同总价689500元……”;19、2011年10月25日,长宁镇人民政府作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为长宁镇共建路改造工程,拟从2011年10月30日开始施工,至2011年11月30日竣工完成,合同总价498400元……”;20、2011年11月7日,长宁镇人民政府作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》,该合同约定:“工程名称为长宁镇市场段及罗浮路上坡段工程,拟从2011年11月10日开始施工,至2011年12月30日竣工完成,合同总价808973.09元……”;21、东莞市长裕投资管理有限公司作为发包方和安徽建工第四工程有限公司作为承包方签订承包合同,建设项目工程名称为东莞长安励进厂房宿舍楼项目。

又查,被告提交的《被告认为原告应得(包括已得)工程项目承包经营管理费比例、金额及其他费用汇(11个项目)》原告未支取管理费及其他费用栏显示:项目1鹏德名苑:876342.80元;项目2惠州市新乐商贸广场:550000元;项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包:1688441.11元;项目9陆河中心城商住楼:370780元;项目11锦绣科技工业园(1-11栋):1361503.90元;项目12惠州市基督教惠州堂:95849.99元;项目15恩达科技工业园主厂房工程:641650元;项目21东莞长安励进厂房宿舍楼:465669.56元;项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁:32110元,以上合计为6082347.36元。原告已支取管理费栏显示:项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁:941390元;项目13现代中心城:721414元;项目14新时代花园:1128400元。被告提交的《现代中心城项目收款和已收款项汇总表》原告已收款项栏显示:收取“安全隐患整改通知”5000元。被告提交的《新时代花园收款和已收款项汇总表》原告已收款项栏显示:收取“办事处罚款”5000元。

另查,庭审中原、被告双方确认对上述21个工程项目中的项目5广东高速T28标银盏1#隧道出口钢结构棚工程;项目7罗浮路A段、B段、C段、D段、E段;项目16长宁镇人民路改造工程;项目17长宁镇长宁路沥青路面工程;项目18长宁镇保安桥修复安全岛、挡土墙工程;项目19长宁镇共建路改造工程;项目20长宁镇市场段及罗浮路上坡段工程,暂时搁置争议,待条件成熟后再另行提起诉讼或仲裁。其他项目工程经双方核对,制作《双方认可的数据汇总表》,双方同意以该数据作为本案的审理数据,该表的主要内容为:项目1鹏德名苑:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)162699589元(其中被告认为项目负责人以20770629元以房抵款,原被告双方均未计取管理费、原告持异议),应付项目款134577414.40元,应扣税金5424224元,被告应扣管理费709664.80元,被告其他应扣款341334元;项目2惠州市新乐商贸广场:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)110000000元,应付项目部款105031765元,应扣税金3845235元,被告应扣管理费550000元,被告其他应扣款23000元;项目3珠海市拱北社区服务中心加建综合体育馆工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)2043899.28元,应付项目部款2033679.78元,被告应扣管理费10219.5元;项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)1092805.07元,应付项目部款1087341.04元,被告应扣管理费5464.03元;项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁,实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)70000000元,应付项目部款68669500元,被告应扣管理费350000元,被告其他应扣款7000元;项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)111562739.66元(其中甲方代付款8000000元,甲方代付水电费593888.67元),应付项目部款93949827.70元,应扣税金4889788.94元,被告应扣管理费557813.68元,被告其他应扣款334000元;项目9陆河中心城商住楼,实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)121260000元,应付项目部款120182920元,被告应扣管理费606300元,被告其他应扣款100000元;项目10仙湖植物园主门区交通改造提升工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)3667587.95元,应付项目部款3649249.87元,被告应扣管理费18338.08元;项目11锦绣科技工业园(1-11栋):实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)242340779.90元,应付项目部款223786572.68元,应扣税金13490903.89元,被告应扣管理费1211703.90元,被告其他应扣款675173元;项目12惠州市基督教惠州堂:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)2486374.50元,应付项目部款待2274659.51元,应扣税金103433元,被告应扣管理费用12432元;项目13现代中心城:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)52330000元,应付项目部款51242196元,被告应扣管理费258890元,被告其他应扣款项102500元;项目14新时代花园:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)70300000元,应付项目部款款68721882.30元,被告应扣管理费351500元,被告其他应扣款项93217.70元(原告认为应增加发包方已付工程款74758318.47元列入结算被告应付原告承包所得计算依据。被告认为上述金额是原告的委托付款行为,被告不认可,被告没有收取上述款项及相应管理费,管理费的收取责任应由原告承担);项目15恩达科技工业园主厂房工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)59365000元,应付项目部款款57367025元,应扣税金456000元,被告应扣管理费296825元,被告其他应扣款163500元;项目21东莞长安励进厂房宿舍楼项目:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)25870531.17元,应付项目部款25239508.93元,被告应扣管理费129352.68元,被告其他应扣款36000元。2017年3月14日庭审笔录显示:“审:被告对原告费用汇总表分析比对情况汇总表有何意见?原代:在说意见之前我想说明的是,因双方对于项目合同约定价款、发票价款及结算情况均存在较大争议,因此我方建议在本案中我方认可该表中被告所列的实际到被告账户的工程款金额作为本案工程总价的计算依据,后续如我方有证据证实被告在各个项目的实际收款超出该表所到金额,则我方另行予以主张或者双方另行补充结算。审:被告是否同意原告的建议?被代:同意”。2017年7月4日询问笔录显示“审:关于新时代花园这个项目,被告实际接受款项为70300000元,双方是否认可?被询问人(原告):认可。被询问人(被告):认可。审:关于新时代花园这个项目,博罗分公司委托付款74758318.47元,双方是否认可?被询问人(原告):仅对数据认可,委托付款行为被告单方行为。被询问人(被告):对该事实认可,但是委托付款的我方并没有扣除我们自身的管理费及原告的管理费,被告认为上述金额是原告的委托付款行为,被告不认可,被告没有收取上述款项及相应的管理费……。被询问人(原告):关于委托付款的74758318.47元,实际施工方已支付原告管理费、被告管理费给被告。并且安徽四建博罗分公司的公章由被告派人掌管,因此上述款项应当列入被告应付原告所得承包款,我方保留74758318.47元诉权,对该笔款项另行起诉予以主张。……审:原告方面实际接收了被告支付的承包经营管理费多少?被询问人(原告):20万元。被询问人(被告):我方支付到原告个人账户是20万元”。2017年9月26日询问笔录显示“审:关于长宁镇政府发包的项目16至20的问题,你方在2017年7月4日询问笔录中请求法院依现有证据作出裁判是什么意思?被询问人(原告):我方重新确认,长宁镇政府第7、16、17、18、19、20共6个项目暂时搁置争议,不在本案处理,待我们证据完善后再另行主张。因为这几个项目的项目施工款暂时无法核实,长宁镇政府也无法提供完整的数据,被告所提供的数据也没有依据证实”。

又查,原告于2017年10月19日提供《关于东莞翡翠半岛花园一期三区工程项目业主代付水电费及相关费用款项计取管理费用差异的处理意见》主要内容为:“……我方的意见是翡翠半岛花园一期三区工程项目业主代安徽四建项目部承担水电费用、公证费用等款项……安徽四建已经全部提取双方应收取的管理费用,该部分业主代付扣减款项,虽然没有进入被告银行账户,但是被告已经计入项目应收工程款项总额内,是项目工程总价的组成部分,并已经全部收取到原告被告应收取的管理费用……”。原告提供的代理词本诉部分第二点第二项第(2)小项内容显示:“第8项工程项目清溪翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程列明的数据为111562739.66元,该项金额因包含了委托业主方直接支付给材料商的款项8000000元且未依据实际情况相应增加应付项目部款。为了便于统计数据,此处以103562739.66元作为清溪翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程项目在本案结算承包所得依据……”。2017年12月14日的询问笔录显示:“审:关于翡翠半岛项目因你们认可的数据汇总表中并未体现两笔款项,一笔系由开发商直接支付的800万工程款,一笔系由开发商直接支付的593888.67元水电费。上述两笔款项在按照你方模式计算你方费用时,是否应列入应扣减金额。被询问人(原告):按照代理词第二大点第一项第二小项的意见处理。审:另外你们向本院提交的说明对593888.67元系水电费这一事实,关于该笔费用如何计算你方所得。被询问人(原告):本案中先按照800万的计算模式计算所得即593888.67元×1.5%,待有新证据另行主张剩余部分”。

又查,原、被告双方经济往来以《用款申请表》内容体现,该用款申请表主要内容有:1.本项目工程总价、2.甲方本次付款金额、3.甲方付款总金额、4.公司应扣款项(公司应扣款项包含以下几小点:安徽四建管理费0.5%、深圳办事处管理费、扣税金、扣建造师费用、扣驻点代表工资等)、5.项目部申请款额。签名栏有驻点代表签名、合作方负责人签名、公司领导签名、分公司领导签名、经办人签名。其中分公司领导为原告汪毅,合作方负责人为实际施工人,公司领导及驻点代表为被告公司人员。其中项目1鹏德名苑、项目2惠州市新乐商贸广场、项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包、项目9陆河中心城商住楼、项目11锦绣科技工业园(1-11栋)、项目12惠州市基督教惠州堂、项目15恩达科技工业园主厂房工程、项目21东莞长安励进厂房宿舍楼,共8个项目的工程款汇入被告中国光大银行合肥长江路支行账户,被告依据原告出具的每个项目工程的《用款申请表》内容扣减“公司应扣款项金额”,将“项目申请款额”通过被告中国光大银行合肥长江路支行支付给实际施工人。被告认可该8个项目的原告应得收益尚未支付给原告;项目3珠海市拱北社区服务中心加建综合体育馆工程、项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程、项目10仙湖植物园主门区交通改造提升工程,该3个项目的工程款汇入被告中国光大银行合肥长江路支行账户,被告依据原告出具的《用款申请表》扣减“公司应扣款项金额”,剩余款项汇入被告中信银行深圳龙岗支行账户,由被告中信银行深圳龙岗支行账户支付给实际施工人,经双方核对,该3个项目原告应得收益款为0元;项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁,项目13现代中心城,项目14新时代花园,该3个项目的工程款汇入被告中信银行深圳龙岗支行账户,被告依据原告出具的《用款申请表》将“公司应扣款项金额”汇入被告中国光大银行合肥长江路支行账户,余款留存于被告中信银行深圳龙岗支行账户,由被告中信银行深圳龙岗支行账户支付给实际施工人。2017年3月14日庭审笔录显示:“审:被告在上一次庭审中提及仅监控大的项目资金,共有8个项目,那么其余7个项目你方没有监控资金是吗?被代:是的。审:是哪8个项目受监控?哪7个项目不受监控?被代:8个受监控的项目是1、2、8、9、11、12、15、21。不受监控7个项目分两类情况,一类是资金到达合肥账户然后被告扣除0.5%管理费后依据原告书面申请将剩余款项支付至龙岗支行账户,第3、4、7、10;一类是业主担保要求将钱支付进龙岗支行账户之后,由原告书面审批将管理费支付回合肥公司,第6、13、14。审:被告所述是否属实?原代:没有依据,不属实,工程款有可能在合肥账户也有可能在龙岗账户,但都是由被告监管支付的”。

又查,项目3、项目4、项目10的《用款申请表》公司应扣款项栏显示:交公司管理费(0.5%)。签名栏为三项显示:“公司领导”、“分公司领导”、“经办人”,其中分公司领导签名显示为“汪毅”、经办人签名显示为“文承光”;项目6的2013年7月23日《用款申请表》公司应扣款项栏显示:安徽四建管理费(0.5%)、四建深圳分公司(1.3%),签名人显示为合作方负责人、分公司领导“汪毅”、经办人“文承光”;项目13的2013年7月8日、8月8日、9月17日的《用款申请表》公司应扣款项栏显示:交公司管理费(0.5%)、深圳分公司管理费(1.3%),签名人显示为合作方负责人、分公司领导“汪毅”、经办人“文承光”……项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁,2013年11月13日及之前的《用款申请表》分公司领导显示“汪毅”签名,2013年12月9日的《用款申表表》分公司领导显示“汪毅”及“付立勇”签名。自2013年12月9日后,《用款申表表》分公司领导签名处未出现过“汪毅”签名字样。其中在2013年11月13日《用款申请表》内容显示,扣“四建深圳分公司(1.3%)”23400元、2013年12月9日《用款申请表》内容显示,扣“四建深圳分公司(1.3%)”35100元、2014年1月17日《用款申请表》内容显示,扣“四建深圳分公司(1.3%)”89050元、2014年4月30日《用款申请表》内容显示,扣“四建深圳分公司(1.3%)”14560元,以上合计共162110元。项目13项代中心城,2013年11月13及以前的《用款申请表》分公司领导显示“汪毅”签名,2013年11月13日之后该项目未有用款申请表出现,其中2013年的11月13日《用款申请表》内容显示,扣“交四建深圳分公司管理费(1.3%)”6214元;项目14新时代花园的《用款申请表》分公司领导均显示“汪毅”签名,该项目最后一张《用款申请表》申请时间为2013年8月28日。

又查,中信银行股份有限公司深圳龙岗支行的《票据和结算赁证申购单》领用人签名显示为“汪亚婉”和“文承光”,并盖有安徽建工第四工程有限公司财务专用章和陈桂林印章。中信银行股份有限公司深圳龙岗支行的《中信银行支票》财务确认人及背书人签名显示为“汪亚婉”,并盖有安徽建工第四工程有限公司财务专用章和陈桂林印章。经查,汪亚婉和文承光为原告聘请的财务人员。2017年9月26日询问笔录显示“审:关于深圳龙岗账户支取的支票都有你女儿汪亚婉的签字,是否属实?被询问人(原告):她是财务出纳,因此都有她的签名”。

又查,《中信银行进账单》内容显示,安徽建工第四工程有限公司向博罗县建设局汇款10万元保证金。2017年3月14日庭审笔录显示:“审:交至博罗住建局的10万元保证金,关于该笔款项被告是否认可仍在博罗住建局?被代:是的,但需要原告的配合及提供收款收据。审:原告能否直接退?原代:当时是由被告去缴纳的,我方仅有转账凭证。”

又查,中华人民共和国税收缴纳款书(141)粤地现05549996显示,安徽建工第四工程有限公司于2014年9月15日向博罗县地方税务局长宁税务分局缴纳企业所得税103556元;(141)粤地现05549999显示,安徽建工第四工程有限公司于2014年9月15日向博罗县地方税务局长宁税务分局缴纳企业所得税8000元;(141)粤地现05549997显示,安徽建工第四工程有限公司于2014年9月15日向博罗县地方税务局长宁税务分局缴纳企业所得税12100元;(141)粤地现05549998显示,安徽建工第四工程有限公司于2014年9月15日向博罗县地方税务局长宁税务分局缴纳企业所得税13492元;被告出具《情况说明》称该笔税款是现代中心城工程、罗浮路ABCD段路改造工程、中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼工程四个项目应当预缴的0.2%的企业所得税,合计137148元未缴纳,被告向博罗县地方税务局缴纳了上述企业所得税。

又查,被告出具《外出经营活动税收管理证明》合国瑶海税外证(2012)95号、324号,外出经营活动情况栏显示,应税劳务:东莞市翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程。劳务地点:广东省东莞市。有效期限:2012.04.25-2013.04.10。合同金额:117600000元。翡翠半岛实际施工人2016年8月13日出具的《情况说明》称:一、公司深圳分公司负责人汪毅承诺,我负责的项目按广东建筑行业规定全额缴纳所有税费后,就无须向公司上报成本发票。二、实际执行过程中,汪毅协调公司为项目出具了《外出经营活动税收管理证明》两份,有效期从2012年4月25日到2013年4月10日。在《外出经营活动税收管理证明》有效期间,项目在本地税务局预交了0.2%企业所得税,剩余2.3%的税金,汪毅以深圳办事处费用的名义扣款,其真实性质为项目未向公司上报成本发票而需补交的企业所得税款。三、2013年4月10日公司开具的《外出经营活动税收管理证明》到期,本项目就全额缴纳2.5%的企业所得税。四、2013年4月10日前因开具《外出经营活动税收管理证明》期间所暂扣的2.3%的企业所得税税金,合计1355803.66元,由公司向税务局补缴企业所得税;《外出经营活动税收管理证明》合国瑶海税外证(2012)80号、250号,外出经营活动情况栏显示,应税劳务:锦绣科技工业园。劳务地点:深圳市宝安区观澜街道松元社区。有效期限:2012.03.26-2013.06.20。合同金额:223168800元;锦绣科技工业园实际施工人出具的《情况说明》称:一、按与贵公司深圳分公司的协议,在锦绣科技工业园项目中,本人应按国家建筑行业规定的全额承担所有税款即6.39%,并无需向贵公司提供成本发票。二、锦绣工业园项目执行中,本人已按贵公司要求缴纳了全部税费(6.39%)与管理费(1%)。其中,本人已缴纳的税款中,包括贵公司深圳分公司以“深圳办事处费用”名义按工程款1.83%的扣款,上述以“深圳办事处费用”名议所扣款项是本人缴纳的企业所得税一部分,所涉及金额合计为1816722.54元。《外出经营活动税收管理证明》合国瑶海税外证(2012)418号,外出经营活动情况栏显示,应税劳务:恩达科技工业园主厂房工程。劳务地点:深圳。有效期限:2012.12.17-2013.06.10。合同金额:55600000元。翡翠半岛花园工程《用款申请表》内容显示,2012年10月10日扣“深圳办事处费用”412804元,2012年12月13日扣“深圳办事处费用”249872元,2013年1月15日扣“深圳办事处费用”286386.56元,2013年6月13日扣“深圳办事处费用”90000元,2013年6月21日扣“深圳办事处费用”103176元,2013年8月13日扣“深圳办事处费用”406741元,合计:1548979.56元;观澜锦绣科技园《用款申请表》内容显示,2012年8月28日扣“深圳办事处费用”54900元,2012年11月6日扣“深圳办事处费用”183000元,2013年1月8日扣“深圳办事处费用”963972.54元,2013年4月8日扣“深圳办事处费用”334890元,2013年6月17日扣“深圳办事处费用”278160元,合计:1814922.54元;恩达科技工业园《用款申请表》内容显示,2013年1月26日扣“深圳办事处费用”116000元,2013年4月26日扣“深圳办事处费用”108000元,2013年5月28日扣“深圳办事处费用”9000元,2013.年6月17日扣“深圳办事处费用”27000元,2013年7月9日扣“深圳办事处费用”180000元,合计:440000元。2017年3月14日庭审笔录显示:“审:你方这3个项目的暂扣企业所得税是否实际发生?被代:暂时没有实际发生,但必然发生”。

又查,2012年10月8日,安徽建工第四工程有限公司出具了一份《关于对深圳分公司及相关项目部私刻印章的处罚决定》,该处罚决定的主要内容:一、因锦绣科技工业园项目部伪造公司公章和法人章,在未获公司授权的情况下和甲方签订分包合同一事对项目部处罚人民币10万元;二、现代中心城项目驻点代表于2012年2月到5月期间,现代中心城项目部私刻项目部印章使用一事,公司对此处罚人民币5万元,其中现代中心城项目部3万元,深圳分公司2万元;三、对深圳分公司伪造集团公司印章用于新华联项目部的材料采购合同,班组协议等,并伪造委托付款书,伙同项目部骗取甲方支付工程款,给项目资金带来重大安全隐患和风险一事,处罚人民币20万元,其中深圳分公司10万元,新华联项目部10万元;五、若深圳份公司载有私刻伪造公司印章行为的,处50万元-100万元罚款,并直接向公安局报案。安徽惠民司法鉴定所于2016年6月14日出具皖惠文鉴(2016)143号《印文检验鉴定意见书》,主要内容为:受安徽建工集团有限公司委托对落款日期为2012年9月18日的《印章收缴凭证》中所盖“安徽建工集团有限公司”印文与落款日期为2016年1月20日的《安徽建工集团有限公司印章印模》上所盖“安徽建工集团有限公司”印文,两者是否同一枚印章所盖印,进行司法鉴定。鉴定意见为送检的落款日期为2012年9月18日的《印章收缴凭证》中所盖“安徽建工集团有限公司”印文与落款日期为2016年1月20日的《安徽建工集团有限公司印章印模》上所盖“安徽建工集团有限公司”印文,两者不是同一枚印章所盖印。

又查,被告于2017年7月4日提交《补充证据目录四》,该组证据显示,广东省博罗县人民法院出具(2017)粤1322执481号《执行通知书》,要求被告履行支付2710689.73元及利息和执行费29507元。2017年6月6日被告向博罗县人民法院汇款2740196.73元。双方未对《补充证据目录四》进行质证。2017年9月21日询问笔录显示“被询问人(原告):为了促进案件固定证进行审理,我们仍然承诺按照之前已经提交的证据,2017年7月4日以后,我们不再提交新证据。被询问人(被告、反诉原告):虽然我们曾经承诺2017年7月4日以后我们不再提交新的证据,但当事人有需求,由你们法院裁定”。2017年7月4日庭审笔录显示:“被询问人(被告、反诉原告):我方撤回反诉中的第一项及第四项诉讼请求……”。

又查,2011年04月21日,汪毅作为甲方与合肥高新区宇创小额贷款有限公司作为乙方(王红兵代理)签订了《自然人人民币借款合同》(合同编号:2011年个借字第023号),合同约定:“甲方汪毅(借款人)向乙方合肥高新区宇创小额贷款有限公司借款,借款用途为流动资金,借款金额为2500000元人民币,借款期限为贰月,自2011年4月21日至2011年6月21日,借款利率为月利率1%的固定利率,合同期内不调整,计收利息方式为子实际提款日开始,借款到期,利随本清。甲方偿还借款本息的资金来源包括但不限于个人收入,家庭其他收入,甲方应按本合同约定到期足额支付本金和少支付的利息,应于2011年6月21日前偿还全部本金和少支付的利息。甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的,乙方有权限期清偿同时对逾期借款收取罚息,罚息利率标准6%月,并对未支付利息按本条罚息标准计收复利。有下列情形之一的,乙方有权解除合同,并要求甲方提起归还借款本息赔偿损失,本合同项下之担保发生不利于乙方债权的变化,且甲方未能按乙方要求另行提供所需担保的。甲乙双方在履行合同过程中所发生的争议,在乙方所在地有管辖权的法院通过诉讼方式解决”。合同签订后,2011年04月21日,汪毅作为甲方,合肥高新区宇创小额贷款有限公司作为乙方(王红兵代理)与安徽省建工第四工程有限公司作为丙方签订《项目经理应收账款质押担保合同》(合同编号:2011年个保字第号),约定安徽省建工第四工程有限公司以其拥有的中海国际公寓小区一期广东高速T28工程为上述借款提供质押担保,担保范围包括主合同项下借款本金,利息,复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和乙方为实现债权的其他费用、损失。担保期间为自本合同签订之日起至本合同约定的质押担保范围所包括的全部款项偿清为止。2011年06月20日,汪毅作为甲方,合肥高新区宇创小额贷款有限公司作为乙方(王红兵代理)与安徽省建工第四工程有限公司作为丙方签订《借款展期协议》,约定上述借款展期为2011年6月21日起至2011年8月20日止。2011年4月21日、2011年4月29日汪毅分别出具《转款委托书》至合肥高新区宇创小额贷款有限公司,要求将1500000元、1000000元转入安徽建工第四工程有限公司徽商银行股份有限公司合肥三里街支行账户。合肥高新区宇创小额贷款有限公司依委托书将1500000元及1000000元汇入指定账户。2011年4月21日、2011年4月29日安徽建工第四工程有限公司将1500000元、1000000元汇入中信银行股份有限公司深圳龙岗支行。2011年10月20日合肥高新区宇创小额贷款有限公司发送《催款函》至安徽建工第四工程有限公司,主要内容为:鉴于借款人汪毅于2011年4月21日与我司签订的编号为2011年个借字第023号《借款合同》,贵司于2011年4月21日与我司签订《项目经理应收账款质押担保合同》。该笔借款于2011年6月21日到期,后办理了展期协议,展期期限为2011年6月21日至2011年8月21日。贷款到期前我司多次向借款人催款但截至目前,该笔贷款已逾期60天……偿还借款本金2500000元,利息406000元按合同约定利率计算至发函日合计2906000元至我司指定账户。2011年11月22日、2011年11月23日安徽建工第四工程有限公司汇款至合肥高新区宇创小额贷款有限公司金额348250元、2361550元。2017年1月9日,合肥高新区宇创小额贷款有限公司出具的《情况说明》,主要内容为:我司与借款人汪毅于2011年4月21日签订借款合同,汪毅向我司借款2500000元,期限为2个月,利息为1%,罚息为6%。同日安徽建工第四工程有限公司与我司签订质押保担合同……汪毅仅偿还了利息47666元……安徽四建认为借款合同中月罚息6%的约定已超过银行同期限贷款利率的4倍,仅同意按银行同期限贷款利率的4倍月息2%支付罚息。2011年11月22日、23日我司收到安徽四建按月息2.1%代汪毅偿付借款本息合计2709800元。2017年3月23日庭审笔录内容显示:“原告:200万元,是我向安徽四建借了250万元,其中2笔共计200万元是转汪某友的项目1鹏德名苑、项目2惠州市新乐商贸广场、项目12惠州基督教堂的实际施工人,而且支票上还有安徽四建的印鉴。……审:关于你代原告清偿的合肥高新区宇创小额贷款有限公司的借款本息之和2709800元,此数额系经过合肥高新区宇创小额贷款有限公司情况予以说明,为何你在反诉请求中只要求原告偿还2319760元?被代:因为在我们本诉的第4个项目,广乐高速标青龙的资金回款扣除自己的管理费以后,扣除的这个钱中有大部分应支付给实际施工人的”。

又查,原告制作的安徽四建深圳办事处2013年4月份《工资表》实发金额栏为110176元,2013年5月份《工资表》实发金额栏为110827元。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽建工第四工程有限公司实际支付金额合计为187003元。深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月26日作出深龙劳人仲(龙城)定案(2014)10-16号《仲裁决定书》,主要内容为:高琪琪等7人诉请安徽四建控股集团有限公司深圳分公司、安徽四建控股集团有限公司劳动争议一案,其中黄水培、钟秀妮、晃雷军、叶任锋、高琪琪、李楷灿、葛丽亚于2014年1月27日书面申请撤回仲裁申请,委种裁委决定准予申请人撤回仲裁申请。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司向黄水培、钟秀妮、晃雷军、叶任锋、高琪琪、李楷灿、葛丽亚汇款合计金额为81236元。深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月18日作出深龙劳人仲(龙城)定案(2014)104-120号《仲裁裁定书》,主要内容为:付立勇等17人诉请第一申请人安徽四建控股集团有限公司深圳分公司、第二申请人安徽四建控股集团有限公司支付工人工资及经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资差额。裁决结果为:一、第一被申请人支付付立勇等7名申请人2013年4月份至2013年12月份工资223524.6元;二、第一被申请人支付付立勇等5名申请人未签订劳动合同二倍工资差额184680元……。安徽四建控股集团有限公司深圳分公司、安徽四建控股集团有限公司,不服深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月18日作出深龙劳人仲(龙城)定案(2014)104-120号《仲裁裁定书》向深圳市龙岗区人民法院起诉,深圳市龙岗区人民法院分别作出(2014)深龙法横民初字第502号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告周泰华2013年7月-12月期间工资42600元……;(2014)深龙法横民初字第503号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告XX2013年7月-12月期间的工资18000元……;(2014)深龙法横民初字第504号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告付立勇2013年7月-12月期间工资39480元……;(2014)深龙法横民初字第505号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告汪亚婉2013年7月-12月期间工资21600元……;(2014)深龙法横民初字第506号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告彭小青20**年7月-12月期间工资27757元……;(2014)深龙法横民初字第507号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告汪模鸿2013年4月-12月期间工资63000元……;(2014)深龙法横民初字第508号《民事判决书》,判决安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付被告汪辉2013年4月、5月及6月份12天期间工资14146元……。安徽四建控股集团有限公司深圳分公司及安徽四建控股集团有限公司不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法横民初字第502-508号《民事判决书》提起上诉,广东省深圳市中级人民法院作出(2015)深中法劳终字第1-7号《民事判决书》,判决结果为驳回上诉,维持原判。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司向周泰华汇款43139元、向付立勇汇款39972.2元、向汪亚婉汇款21824元、向彭小青汇款28073.35元、向汪模鸿汇款63845元、向汪辉汇款14406.44元。深圳市龙岗区人民法院作出(2014)深龙法横民初字第510号《民事判决书》,判决内容为:一、被告安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付原告谢卫兵2013年6月至12月期间的工资102000元;二、被告安徽四建控股集团有限公司支付原告谢卫兵未签订劳动合同二倍差额130000元……。安徽四建控股集团有限公司深圳分公司和安徽四建控股集团有限公司不服深圳市龙岗区人民法院作出(2014)深龙法横民初字第510号《民事判决书》,提起上诉,广东省深圳市中级人民法院作出(2015)深中法劳终字第9号《民事判决书》,判决结果为驳回上诉,维持原判。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司向深圳市龙岗区人民法院汇款236657.48元。深圳市龙岗区人民法院作出(2014)深龙法横民初字第511号《民事判决书》,判决内容为:一、被告安徽四建控股集团有限公司深圳分公司支付原告汪么祥2012年9月至2013年6月期间的工资60000元……。安徽四建控股集团有限公司深圳分公司和安徽四建控股集团有限公司不服深圳市龙岗区人民法院作出(2014)深龙法横民初字第511号《民事判决书》,提起上诉,广东省深圳市中级人民法院作出(2015)深中法劳终字第10号《民事判决书》,判决结果为驳回上诉,维持原判。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司向深圳市龙岗区人民法院汇款61130.50元。广东省深圳市龙岗区人民法院执行通知书第1001824号内容显示,关于申请执行人吴梓敬与被申请执行人安徽四建控股集团有限公司深圳分公司、安徽四建控股集团有限公司工资、经济补偿金纠纷一案,深圳市中级人民法院作出的(2015)深中法劳终字第518号民事判决已经发生效力……责令你单位履行下列义务:1、被申请执行人支付申请人的工资60000元及终止劳动合同补偿金9000元,合计69000元;2、执行费935元。以上合计69935元。徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司向深圳市龙岗区人民法院汇款69935元。安徽四建深圳办处《离职员工结算工资表》显示,晁雷军工资9840元,汪三均工资24160元,徽商银行网上银行企业转账电子回单显示,安徽四建控股集团有限公司于2013年9月17日分别向晁雷军汇款9840元,向汪三均汇款24160元。2017年3月23日庭审笔录显示:“审:关于被告提供反诉第三组证据称替原告方代付的人员工资899391.97元,你方是如何意见?原代:我方确认代付金额应该为667676元,法院强制执行费7839.81元,逾期利息1730.16元,反诉人未签订劳动合同13万元,自行承担聘请人员共计92146元,聘请人员为汪辉14146元、汪三军18000元、汪么祥6000元,以上合计231715.97元。被代:按照合作协议,工资应由原告支付……。审:为什么没有与相关劳动者签订劳动合同?原代:前期有的,后期因项目多了,公章不在我这,就没办法签了。审:聘请人员是由你管理是吗?原代:我请的,是由我管理的。审:那3个聘请人员的工资是怎么回事?原代:3个聘请人员都是从我这借调出去的,借到黄山项目部的,但该项目不在本案涉及项目内。审:黄山项目部是否你的承包项目?原代:是的”。

又查,2017年9月26日询问笔录显示:“审:关于你方在与原告之间的经营活动中产生的承包所得会进一步产生个人所得税,被告作为扣缴义务人要求你们的个人所得税款予以扣减,你们的意思是怎样的?被询问人(原告):因承包期间有成本支出,被告是无法掌握我们成本的,由其代扣代缴无法反映成本的真实情况,有关个人所得税问题,原告承诺在法院生效判决确定后原告承包所得数额自行向税务机关依法申报纳税,我们会依法申报纳税,如果没有依法申报并纳税的话,我们会依法承担所有的责任。同时,如果我们收取到这个款项后不去缴纳的话,致使被告承担代扣代缴义务的话,相关责任由我方承担。审:关于深圳龙岗支行账户走账的项目工程,是否都按用款申请表走账的,被询问人原告:是的。审:关于深圳龙岗支行账户走账的工程,所有工程项目部的工程款是否均已经发放?被询问人原告:是的。”

再查,2013年8月13日,安徽建工集团有限公司企业名称变更为安徽四建控股集团有限公司。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为,原告汪毅与被告安徽四建控股集团有限公司(原名:安徽建工集团有限公司)签订的《合作协议》系双方真实意思表示,属合法有效的合作合同。本案中,被告为了开拓广东省建筑市场需要,与原告合作承揽建设工程项目,原告开拓市场寻找工程建设项目后,被告负责以其名义与各开发商签订建设施工合同,原告再将涉案工程转包给实际施工人,原、被告双方均不参与工程实际管理工作,被告提取建设工程结算价的0.5%为管理费,原告承担合同项下工程其他费用支出。合同履行过程中,双方产生争议,原告认为被告应当将涉案工程款扣减被告提取的管理费及支付给实际施工人费用及其他费用后剩余款项作为原告应得收益款返还给原告。但开发商将工程款汇入被告中国光大银行合肥长江路支行账户(以下简称“合肥支行”)和被告中信银行深圳龙岗支行账户(以下简称“龙岗支行”)后被告仅返还了原告20万元应得收益款,未将其他原告应得收益款返还给原告,故原告诉请被告返还原告应得收益款。被告认为开发商将工程款汇入被告账户后,原告向被告出具《用款申请表》,原告将被告应收取的0.5%管理费和原告自身的应得收益款及应支付给实际施工人的款项均列明在用款申请表中,被告依据原告的《用款申请表》分配相关资金。因此,本案的主要的争议焦点为:一、如何计算原告应得收益款及原告应得收益款应为多少?二、双方合作期间龙岗支行账户实际上由谁管理控制,原告是否已经提取了龙岗支行账户应得收益款。三、被告就涉案工程所开具的《外出经营活动税收管理证明》暂扣的款项是否用于抵扣涉案工程应缴的企业所得税,该款项是否应当从原告应得收益款中予以扣减。四、双方合作期间,原告应得收益款中是否存在其他予以扣减项目,扣减的金额为多少。五、被告是否替原告垫付了工人工资和替原告偿还了原告个人借款,该款项是否应当从原告应得收益款中予以扣减。

一、关于如何计算原告应得收益款及原告应得收益款应为多少的问题。本案中,原告诉请被告返还双方合作期间21个工程项目中原告的应得收益款,庭审中原、被告双方经核对相关数据,双方同意对其中7个争议较大的工程项目暂时搁置,待条件成熟后各方再另行主张,故本案中原告仅要求被告返还剩余的14个工程项目原告的应得收益款。原告称依据双方签订的《合作协议》,被告按工程项目结算价的0.5%提取管理费,原告对各工程项目自负盈亏,故原告应得收益款为涉案工程结算价扣减被告提取的管理费及支付项目部实际施工人款项后的剩余款项。被告称开发商将涉案工程款汇入被告账户后,原告向被告出具《用款申请表》,原告将被告应提取的0.5%管理费和原告自身的应得收益款及应支付项目部实际施工人的款项等相关款项均列明在《用款申请表》中,被告依据原告出具的《用款申请表》分配相关资金,因此原告的应得收益款应当按照《用款申请表》中列明的原告固定费率计算出应得收益款,然后将各应得收益款相加之总和,至于涉案工程是否已经竣工结算,因被告仅收取工程结算价的0.5%作为管理费,并不参与涉案工程建设的管理工作,因此涉案工程是否已经竣工结算被告本身并不清楚。因此对于原告应得收益款的计算模式双方存有争议,原告诉请的计算模式为:工程款-支付项目部实际施工人款项-被告提取的管理费-双方认可的其他扣款=原告应得收益款。被告认可的计算模式为:将《用款申请表》中原告应得收益款相加=原告应得收益款总额。虽然原、被告双方对原告应得收益的计算模式存在争议,但就本案而言,因案件审理过程中,原告已经认可了按照被告目前实际收到的工程款作为本案的工程总款的计算依据,且原、被告双方就各项目工程的工程款数额、被告提取的管理费、支付项目部实际施工人款项、其他扣款项目均在《双方认可的数据汇总表》签字表示确认,而各项目工程的工程款数额、被告提取的管理费、支付项目部实际施工人款项、其他扣款项目等各项数据均由被告统计得出,因此,无论是依据哪一种计算模式,在双方对工程款数额、被告提取的管理费、支付项目部实际施工人款项、双方认可的其他扣款均固定的情况下,原告应得收益款无论是依原告的计算模式还是被告的计算模式,其结果应当并无差别。鉴于按照原、被告各自的计算模式计算出的原告应得收益额并无差别,因此以哪种模式计算均不会影响原告应得收益款。而关于被告是否还另外有收取工程款的问题,因原告同意暂时按被告提交的实收款进行核算,如原告有证据证明涉案工程被告实收款超过了被告在本案中已提交的工程款金额,原告可另行主张其权益。

综上,鉴于以上原、被告计算模式,本院依据被告的计算模式将各《用款申请表》原告应得收益款相加为:项目1鹏德名苑:876342.80元;项目2惠州市新乐商贸广场:550000;项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包:1688441.11元;项目9陆河中心城商住楼:370780元;项目11锦绣科技工业园(1-11栋):1361503.90元;项目12惠州市基督教惠州堂:95849.99元;项目15恩达科技工业园主厂房工程:641650元;项目21东莞长安励进厂房宿舍楼:465669.56元;项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁:32110元,以上合计为6082347.36元。(以上被告的计算模式中未将工程款汇入龙岗支行账户的项目13现代中心城:726414元(含原告罚款项目部所得5000元)、项目14新时代花园:1133400元(含原告罚款项目部所得5000元)、项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁:941390元核算进去及未将暂扣的项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包的企业所得税款:1548979.56元、项目11锦绣科技工业园(1-11栋)企业所得税款:1814922.53元、项目15恩达科技工业园主厂房工程企业所税款:440000元核算进去,共:6605106.09元。因此,核算入被告模式计算出原告应得收益款6082347.36元+未核算入原告应得收益款6605106.09元=12687453.45元)。

依据原告的计算模式,在双方确认的《双方认可的数据汇总表》基础上,项目1鹏德名苑原告同意开发商以房抵工程款20770629元暂时搁置争议,本案中按141928960元作为被告实际收到款进行核算,故该项目本案以141928960元作为计算依据进行核算;项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包含开发商直接支付的工程款8000000元及开发商直接支付的水电费593888.67元,上述两笔费用被告已经提取了原告的应得收益款和被告的管理费,且原告亦认同按照原告的计算模式1.5%提取其应得收益,因此依原告的计算模式计算其应得收益款时应将上述两笔款项予以扣减;项目14新时代花园原告同意本案中按双方确认的70300000元作为被告实际收到款进行核算,对于双方存争议的开发商已付工程款74758318.47元原告方将另行主张其权益,故该项目本案以70300000元作为计算依据进行核算。故依据原告的计算模式计算结果为:项目1鹏德名苑:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)141928960-应付项目部款134577414.40元-被告应扣管理费709644.80元-被告其他应扣款341334元=876342.80元;项目2惠州市新乐商贸广场:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)110000000元-应付项目部款105031765元-被告应扣管理费550000元-被告其他应扣款23000元=550000元;项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)111562739.66元-8000000元(开发商直接支付工程款)-593888.67元(开发商直接支付水电费)-应付项目款93949827.79元-应扣税金4889788.94元-被告应扣管理费557813.68元-被告其他应扣款334000元=3237420.67元;项目9陆河中心城商住楼:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)121260000元-应付项目部款120182920元-被告应扣管理费606300元-被告其他应扣款100000元=370780元;项目11锦绣科技工业园(1-11栋):实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)242340779.90元-应付项目部款223786572.68元-应扣税金13490903.89元-被告应扣管理费1211703.90元-被告其他应扣款675173元=3176426.43元;项目12惠州市基督教惠州堂:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)2486374.50元-应付项目部款2274659.51元-应扣税金103433元-被告应扣管理费12432元=95849.99元;项目15恩达科技工业园主厂房工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)59365000元-应付项目部款57367025元-应扣税金465000元-被告应扣管理费296825元-被告其他应扣款163500元=1081650元;项目21东莞长安励进厂房宿舍楼:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)25870531.17元-应付项目部款25239508.93元-被告应扣管理费129352.68元-被告其他应扣款36000元=465669.56元;项目3珠海市拱北社区服务中心加建综合体育馆工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)2043899.28元-应付项目部款2033679.78元-被告应扣管理费10219.50元=0元;项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)1092805.07元-应付项目部款1087341.04元-被告应扣管理费5464.03元=0元;项目10仙湖植物园主门区交道改造提升工程:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)3667587.95元-应付项目部款3649249.87元-被告应扣管理费18338.08元=0元;项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)70000000元-应付项目部款68669500元-被告应扣管理费350000元-被告其他应扣款7000元=973500元;项目13现代中心城:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)52330000元-应付项目部款51242196元-被告应扣管理费258890元-被告其他应扣款102500元=726414元;项目14新时代花园:实收工程款(含以房抵款和甲方代付款)70300000元-应付项目部款68721882.30元-被告应扣管理费351500元-被告其他应扣款93217.70元=1133400元。以上合计为:876342.8+550000+3237420.67+370780+3176426.43+95849.99+1081650+465669.56+973500+726414+1133400=12687453.45元。(以上合计款项12687453.45元中包含了被告所称未核算入原告应得收益款6605106.09元,因此,以上述合计款项减去被告所称未核算入原告应得收益款,即12687453.45元-6605106.09元=6082347.36元,所得金额与以被告模式计算出来的原告应得收益款6082347.36元刚好吻合)。关于被告所称未核算入原告应得收益款系以下的情形:工程款汇入龙岗支行账户的各项目,项目13现代中心城726414元、项目14新时代花园1133400元、项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁941390元及暂扣的项目8翡翠半岛花园一期三区建筑安装工程施工总承包的企业所得税款:1548979.56元、项目11锦绣科技工业园(1-11栋)企业所得税款:1814922.54元、项目15恩达科技工业园主厂房工程企业所税款:440000元,上述金额共计6605106.09元。上述被告所称未核算入原告应得收益款的情形是否应当列入原告应得收益款,系原、被告的另外争议焦点即关于双方合作期间龙岗支行账户实际上由谁管理控制,原告是否已经提取了龙岗支行账户应得收益款的问题和关于被告就涉案工程所开具的《外出经营活动税收管理证明》暂扣的款项是否用于抵扣涉案工程应缴的企业所得税,该款项是否应当从原告应得收益款中予以扣减的问题,将在下文进行论述。

二、关于双方合作期间龙岗支行账户实际上由谁管理控制,原告是否已经提取了龙岗支行账户应得收益款的问题。根据审理查明的情况,原告诉请的14个工程项目,其中有8个工程项目的工程款汇入被告合肥支行后,原告向被告出具《用款申请表》,被告依据原告出具的《用款申请表》内容提取被告的管理费等费用后通过合肥支行支付给实际施工人;有3个工程项目的工程款汇入被告合肥支行账户后,原告向被告出具《用款申请表》,被告依据原告出具的《用款申请表》内容提取被告的管理费等费用后,将剩余款项(含原告的应得收益款)转入被告龙岗支行,由龙岗支行支付给实际施工人,根据双方认可的《双方认可的数据汇总表》数据,核算原告应得收益款为0元;另外3个工程项目的工程款汇入被告龙岗支行账户后,原告向被告出具《用款申请表》,被告依据原告出具的《用款申请表》内容提取被告管理费等费用汇入被告合肥支行账户,剩余款项(含原告的应得收益款)留存于龙岗支行由龙岗支付给实际施工人,根据双方认可的《双方认可的数据汇总表》数据,核算原告应得收益款28×××144元。被告称双方合作期间,为便于双方合作和原告业务开展,该龙岗支行账户实际上由原告管理控制,被告于2013年11月份接管龙岗支行账户时,该账户仅剩余几百元,因此被告认为该龙岗支行账户中原告的应得收益款实际上已经被原告取走。龙岗支行账户实际上由谁管理控制并取走了账户里的资金,本院认为可以从以下几点进行论述:1、原、被告双方合作期间经济往来以《用款申请表》体现,并对工程项目的资金流向区别管理,金额大的工程项目由合肥支行支付给实际施工人,金额小的工程项目由龙岗支行支付给实际施工人,虽然两个账户均为被告所有,但根据双方的《用款申请表》可知,开发商将工程款汇入合肥支行的,被告提取0.5%管理费后再支付给实际施工人,开发商将工程款汇入龙岗支行的,被告仅将0.5%管理费从龙岗支行再汇入合肥支行,实际施工人费用还是从龙岗支行支付,由此可初步推断出合肥支行为被告收入的控制账户。2、虽然原告称其要使用龙岗支行账户资金需要被告的核准确认,但其依据的仅是双方合作协议第四条第2点约定内容,并未提供其他证据证明其观点。而原告是分公司负责人,2013年11月之前的《用款申请表》原告均以分公司负责人签名,并且部分用款申请表仅有原告签名,并无被告驻点代表或公司领导签名。且原告曾委托被告将其从合肥高新区宇创小额贷款有限公司借款的250万元汇入龙岗支行账户,原告通过龙岗支行账户偿还了个人借款200万,原告也未提供书面证据证明被告同意原告通过龙岗支行账户来偿还其个人借款。故由此可以推定原告亦有权使用龙岗支行账户资金。3、依据双方的合作协议,被告收取工程结算价的0.5%作为管理费,并不参与工程的实际管理,且被告已经对较大工程项目的资金进行了监管,在未派财务人员驻点分公司的情况下,被告对龙岗支行账户的资金进行监管的可能性不大。而原告作为分公司负责人,对各项目及分公司经营承担自负盈亏的责任,加上根据龙岗支行转账支票财务办理人及背书确认人均为原告女儿汪娅婉,故原告实际管理控制龙岗支行账户资金的盖然性更高。综上,虽然双方的合作协议第四条第2点约定“为便于乙方开展业务工作,甲方根据有关要求及乙方业务需要,在广东省设立银行账户和项目账户,开设账户的印鉴、证件均由甲方人员管理……”。但本院认为从双方利益选择和有利于被告市场业务拓展的角度,以及上述证据链可推导出原、被告在未发生争议前虽然依协议约定印鉴、证件均由被告人员管理,但该协议内容基本上流于形式,被告为了便于与原告合作,大额工程款汇入被告管理的合肥支行由其进行监管,对于某些工程款较小的项目,被告收取了0.5%的管理费后,未对汇入龙岗支行账户的资金进行监管,因此在双方未发生争议前龙岗支行账户印鉴、证件实际上由原告管理控制。依据龙岗支行银行流水内容显示,2013年11月11日该账户剩余金额为210.69元,而被告称其从2013年11月份开始全面接管龙岗支行账户,根据被告于2013年11月份发送给原告的《函告书》,及双方的《用款申请表》内容显示从2013年11月底开始分公司负责人未显示汪毅的签名,结合前述分析,故可推断出2013年11月11日前龙岗支行账户实际管理控制人为原告,2013年11月11日后龙岗支行账户由被告收回自行管理。根据双方的《用款申请表》内容显示,从2013年11月11日开始,项目6惠州市博罗县龙溪镇龙秋阁共有5笔《用款申请表》,留存于龙岗支行账户原告应得收益为179660元;项目13现代中心城有1笔《用款申请表》,留存于龙岗支行账户原告应得收益为6214元,合计179660+6214=185874元,因此该185874元原告应得收益原告未提取,被告应当予以返还,故龙岗支行账28×××144-185874=2647440元应当从原告应得收益中予以扣减。

三、关于被告就涉案工程所开具的《外出经营活动税收管理证明》暂扣的款项是否用于抵扣涉案工程应缴的企业所得税,该款项是否应当从原告应得收益款中予以扣减的问题。被告称其开出了3个工程项目的《外出经营活动税收管理证明》,根据该证明,涉案工程在项目所在地仅需象征性的缴纳0.002企业所得税,其他税费需返回企业所在地即被告所在地缴纳,而根据双方的合作协议约定“相关税金及地方规费按工程所在地政府规定的费率由乙方足额缴纳”,在原告和实际施工人都未缴纳企业所得税也未提供成本发票给被告的情况下。被告在原告向其出具的《用款申请表》中列明了暂扣“深圳办事处费用”共3803902.09元,该笔暂扣款系用于抵扣将来应缴纳的企业所得税款,因此该笔款项应从原告管理费中予以扣减。本院认为企业所得税是指对企业以其生产经营所得为课税对象所征收的一种所得税,纳税义务主体为被告,根据《国家税务总局关于建筑安装企业所得税纳税地点问题的通知》(国税发[1995]227号)规定,建筑安装企业离开工商登记注册地或经营管理所在地本县××区))以外地区施工的,应向其所在地的主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明,其经营所得,由所在地主管税务机关一并计征所得税。否则,其经营所得由企业项目施工地主管税务机关就地征收所得税。首先根据本案查明的情况可知被告确有为三个项目开出了《外出经营活动税收管理证明》,涉案项目也未曾缴纳企业所得税,双方在《用款申请表》中也确有以暂扣“深圳办事处费用”的形式暂扣了金额,并且原告也在《在用款申请表中》进行了签名确认,表明原告当时是认可以暂扣“深圳办事处费用”金额用来缴纳企业所得税这一事实。其次根据本案的性质可知原、被告双方均不是涉案工程的实际施工人,而涉案工程税费实际上由实际施工人承担,故该笔暂扣的税费系为应当由实际施工人承担的税费,即便是目前被告并未提交实际缴纳的纳税凭证,原告诉请被告返还该笔暂扣款项也存在主体不适格。故本院认为该笔款项应当从原告应得收益款予以扣减。

本院认为

四、关于双方合作期间,原告应得收益款中是否存在其他予以扣减项目,扣减的金额为多少的问题。1、被告称双方合作期间,被告为原告个人所得税扣缴义务人,原告收取的应得收益款应当先行扣减原告应缴纳的个人所得税。本院认为个人所得税是国家对本国公民、居住在本国境内的个人的所得和境外个人来源于本国的所得征收的一种所得税。依据双方的协议可知各工程项目的费用由原告承担,故原告的承包收入需扣减原告相应成本,剩余所得原告方需缴纳其个人所得税。因被告未提供证据证明双方合作期间原告的相应成本,本院并不清楚原告的成本,而原告作为纳税义务主体,其有责任也有义务缴纳个人所得税。原告亦在询问笔录中表示其将依法缴纳个人所得税,否则将承担全部责任,故关于原告个人所得税由其本人自行缴纳,无需被告代为扣缴,因此不应当从原告应得收入中扣减。2、被告称其根据广东省博罗县人民法院出具的(2017)粤1322执481号《执行通知书》汇入博罗法院执行款2740196.73元,根据双方签订的《合作协议》原告在合作期间未尽到管理责任,应承担相应的赔偿责任,因此该笔执行款应当从原告管理费中予以扣减。本院认为因被告在本诉答辩状中并未要求扣减该款项,且因该组证据涉及第三人,法律关系复杂,不宜在本案中一并审理,被告可另行提起诉讼主张其权益,故本案审理中不应将被告支付的执行款先行从管理费用中予以扣减。3、被告称双方合作期间,因深圳分公司私刻被告公章的行为,被告曾经对原告处以罚款120000以示警告和被告代原告垫付了原告未缴纳的企业所得税款137148元及被告已经返还了原告应得收益款200000元,以上金额均应当从原告应得管理费中予以扣减的问题。首先是关于被告对于原告罚款120000元的问题,根据被告2012年10月8日出具的《关于深圳分公司及相关项目部私刻印章的处罚决定》及《司法鉴定意见书》可知,深圳分公司确有私刻被告公章行为,原告私刻公章行为违反了法律法规也严重影响到被告的利益,故本院认可该笔款项予以扣减;其次是被告代原告垫付企业所得税137148元的问题,根据被告提交的纳税凭证可知被告确有补缴纳企业所得税款,故本院认可该笔款项予以扣减;另外关于原告已经返还原告应得收益款200000元,因原告认可其收到被告汇入的200000应得收益款,故本院认可该笔款项予以扣减。

综上,被告应得收益款为12687453.45元-龙岗支行账户认定提取金额2647440元-暂扣企业所得税款3803902.09元-被告对原告的罚款120000元-被告代原告补缴纳的税费137148元-原告已收到的应得收益款200000元=5778963.36元。而关于原告诉请资金占用期间的利息问题,因双方签订的合作协议并未约定有关款项支付时间,故本院酌情以5778963.36元为本金从起诉之日(即2016年4月13日)起至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。关于原告称双方合作期间原告交给被告50万元诚信保证金及原告以被告名义交给博罗县住建局施工企业保证金10万元,被告应当返还给原告的问题。本院认为因原、被告同意对争议较大的工程项目暂时搁置争议,双方工程实际上并未全部结算完成,因此该50万元诚信保证金应当待双方工程结算完成后再返还给原告,故关于原告该项诉请本院不予支持。而关于博罗县住建局施工企业保证金10万元的问题,因双方均认可该10万元保证金仍在博罗县住建局处,则应由原告配合被告,由被告前往博罗县住建局领取该笔保证金后返还给原告,故关于原告该项诉请本院予以支持,而关于原告诉请资金占用期间的利息问题,因该款项需要原告配合被告方能领取该项款,故对于利息诉请不予支持。

关于被告反诉请求原告承担返还被告代原告垫付的工人工资和请求原告返还被告代原告偿还个人借款关题。首先关于原告应返还给被告代原告垫付工人工资的问题。因原告认可被告代其垫付了工人工资金额667676元,不认可因延期支付工人工资所产生的执行费7839.81元及逾期利息1730.16元和由被告聘请人员工资92146元。本院认为根据原、被告双方的《合作协议》内容可知,分支机构的负责人及技术人员和由被告任命及派遣的工作人员工资由原告承担,被告聘期的工作人员系因涉案工程所需,故按照协议约定该笔工资款92146元应当由原告承担;而安徽四建深圳分公司工作人员由原告聘请,受原告管理,因此实际上原告与安徽四建深圳分公司工作人员存在事实上的劳动关系,安徽四建深圳分公司工人工资应由原告自行承担,而该延期支付工人工资产生的执行费及逾期利系因原告自身行为所致,故该笔执行费7839.81元和逾期利息1730.16元亦应由原告承担;另外关于未签订劳动合同二倍工资差额130000元的问题,本院认为被告作为安徽四建深圳分公司的总公司,作为劳动合同签约主体其更应当承担管理责任,有义务与责任督促各分公司与员工签订劳动合同,被告未与劳动者签订劳动合同的行为违反了法律法规,故该二倍工资差额应由被告自行承担。故被告代原告垫付的工人工资为667676+7839.81+1730.16+92146=769391.97元,原告应当将该款项返还给被告。其次关于被告是否替原告偿还个人借款的问题,根据审理查明的情况可知,原告于2011年4月21向合肥高新区宇创小额贷款有限公司借款250万元,被告对原告该笔借款金额提供了担保。因原告未按期偿还借款,被告替原告偿还个人借款本金及利息2709800元。而原告所借款项系以项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚原告应得收益账款作为债权进行了质押,且被告也已经于项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程款中原告应得收益款中扣减了390040元,故只要求原告偿还剩余的2319760元。故本院认为原告以本案涉案工程应得收益款作为债权质押的行为与本案存在牵连关系,因此可在本案一并进行审理。根据本院审理查明的情况可知,被告替原告偿还该笔个人借款情况属实,原告理应将该笔款项返还给被告,故被告诉请要求被告返还借款本金及利息2319760元理由正当,本院予以支持。综上,原告应当返还给被告的金额为769391.97+2319760=3089151.97元,关于以上金额的利息问题,本院酌情以3089151.97元为本金从2016年4月13日起至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。

综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决如下:

二审裁判结果

一、被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)汪毅应得收益款5778963.36元及利息(以5778963.36元为本金,从2016年4月13日起计算至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计);

二、被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)汪毅施工企业备案保证金100000元;

三、原告(反诉被告)汪毅应在本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司代清偿借款金额2319760元及利息(以2319760元为本金,从2016年4月13日起计算至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计);

四、原告(反诉被告)汪毅应在本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司代支付工人工资769391.97元及利息(以769391.97元为本金,从2016年4月13日起计算至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计);

五、驳回原告(反诉被告)汪毅的其他诉讼请求。

六、驳回被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费148180元,上述费用由原告(反诉被告)汪毅承担106689元,被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司承担41491元;反诉受理费61894元,上述费用由原告(反诉被告)汪毅承担11141元,被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司承担50753元;诉讼保全费5000元,由原告(反诉被告)汪毅负担3600元,被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司负担1400元。

当事人二审的意见

上诉人汪毅不服原审判决,向本院提起上诉,请求:1、请求贵院依法撤销一审判决。2、请求贵院查明事实,依法改判支持上诉人一审所提出的各项诉讼请求。3、请求贵院驳回被上诉人在反诉中所提出的全部诉讼请求。4、请求贵院依法判令本案一审、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人负担。

主要事实和理由:

一、一审法院错误认定被上诉人名下中信银行深圳龙岗支行开设的账户由上诉人控制,并认定该账户涉及上诉人的应得收益款人民28×××144元已由上诉人领取,属于认定事实严重错误,应当依法予以改判。

一审法院在一审判决第53页第一段中偏听被上诉人单方面的说法,以所谓上诉人控制该账户的盖然性更高为由认定“……故可推断出2013年11月11日前龙岗支行账户实际管理控制人为原告”,即一审法院是推定的方式认定该账户由上诉人控制并由上诉人领取了账户内的款项。但是,该论断没有任何证据予以证明,均是被上诉人的单方面说法,缺乏基本逻辑性。并且一审法院作出该论断是明显违背了民事诉讼法的举证规则,本应由被上诉人举证证明该主张,一审法院却认定该举证责任在上诉人并认定上诉人没有提供证据予以反驳。虽然,上诉人女儿作为出纳,参与了相关款项的付款工作,但是不能就此认定该账户就由上诉人控制并领取了款项。事实上,所有的付款行为均在被上诉人审批同意并加盖其保管的相关印鉴后予以办理,故该账户及账户内资金均未脱离被上诉人的监管。一审法院对该重要争议事项在未详细审查、也未责令被上诉人提供明确的资金用途、更没有委托专项审计的情况下,直接采信被上诉人单方面的说法,以推定的方式直接作出严重侵害上诉人的认定,存在明显的偏向性,应当予以纠正。

二、一审法院错误认定“深圳办事处费用”系用于抵扣将来应缴纳的企业所得税,明显认定事实严重错误,也与国家税收法律不符,应当依法予以纠正。

一审法院在一审判决第54页中认定“被告在原告向其出具的《用款申请表》中列明了暂扣‘深圳办事处费用’共3803902.09元,该笔暂扣款系用于抵扣将来应缴纳的企业所得税款,因此该笔款项应从原告管理费中予以扣减”,即一审法院认定“深圳办事处费用”系用于抵扣将来应缴纳的企业所得税是完全基于不合理的推测,没有事实和法律依据,也违背了基本常理。其以被上诉人所申请的证人出具所谓的《情况说明》据以主观认定,缺乏其他证据予以佐证。同时,一审法院在一审判决第54页中认定“涉案项目也未曾缴纳企业所得税”,该论断并没有证据予以证明,但是一审法院直接予以认定,并直接认定被上诉人有权予以暂扣。根据《企业所得税法》第五十三条“企业所得税按纳税年度计算。

纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。”、第五十四条“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内,向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表,预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内,向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表,并汇算清缴,结清应缴应退税款。”等相关法律法规,被上诉人主张扣除所谓的“暂扣企业所得税”的项目实际已经过了申报年度,但却没有提供任何申报资料、完税凭证等,即表明其并未实际申报、代缴。况且,该费用的名目为“深圳办事处费用”,而深圳办事处是被上诉人与上诉人根据双方的合同约定而设立的,且上诉人为负责人及收益方。根据双方的约定,被上诉人仅从实收工程款中收取0.5%的管理费,由上诉人自负盈亏。因此,该项费用明显属于上诉人所有,并非所谓的用以暂扣企业所得税。

三、一审法院认定上诉人应当承担被上诉人代为缴纳的企业所得税137148元没有事实依据,依法应当予以纠正。

一审法院在一审判决第22页第二段中认定“被告出具《情况说明》称该笔税款是现代中心城工程、罗浮路ABCD段路改造工程、中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼工程四个项目应当……被告向博罗县地方税务局缴纳了上述企业所得税”,从而在应付上诉人的应得收益款中予以扣减137148元。上述项目中中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼工程并未列入本案的诉请结算中,由双方另案处理,一审法院就此直接予以扣减,明显存在不公平。同时,罗浮路ABCD段路改造工程因证据问题,双方已同意搁置结算。并且,根据一审法院在一审判决第46页第一段中认定“被告认可的计算模式为:将《用款申请表》中原告应得收益款相加=原告应得收益款总额”,以及第54页中认定“其次根据本案的性质可知原、被告均不是涉案工程的实际施工人,而涉案工程税费实际上有实际施工人承担……”,但是一审法院却在此直接认定上述税费应当由上诉人承担,并从应得收益款总额中予以扣减,存在明显的逻辑矛盾,也缺乏基本的公平合理,导致一审判决丧失了基本的公信力。另外,被上诉人仅提供了相关完税凭证,并未提供相关付款凭证,并不足以证明由其支付了相关税费。事实上,按照双方的通常做法,是由项目的实际施工人以被上诉人的名义缴纳税费后,将相关完税凭证交付给被上诉人保管,被上诉人并不直接缴纳相关税费。因此,一审法院就此直接认定被上诉人代为缴纳了上述税费的事实也存在明显的错误,应当予以纠正。

四、一审法院认定上诉人应返还被上诉人其代付的借款本息2319760元,认定事实严重错误,并将不应当合并审理的诉请合并审理,适用法律错误,应当依法予以纠正。

上诉人已在庭审中多次对被上诉人所提出的该项主张不应当合并审理提出异议,同时该项主张涉及第三人且基本事实不清,存在严重争议,被上诉人所谓的代为履行还款义务与事实不符。事实上,上诉人已通过第三方代为偿还的方式向债务人予以偿还款项,被上诉人无权再次予以主张。一审法院判令上诉人予以返还该笔款项,属于重复扣减。因此,一审法院认定事实严重错误,应当予以纠正。

五、被上诉人根本无权向上诉人收取所谓的罚款12万元,原审法院却错误认定并予以扣除。

一审法院在一审判决第34页第二段中认定上诉人应当承担被上诉人单方面作出的处罚行为及罚款。事实上,被上诉人处罚上诉人并没有合同依据,上诉人对此也不予以认可。同时,新华联项目所谓的伪造公章骗取甲方支付工程款中的涉案人员已起诉被上诉人并要求其赔偿损失。即表明被上诉人主张的事实存在严重争议,一审法院就争议事实直接作出认定,缺乏基本的严谨性,存在明显的偏向性。

六、一审法院认定上诉人应当承担被上诉人支出的民事案件执行费7839.81元、逾期利息1730.16元明显存在事实与逻辑错误,应当予以纠正。

一审法院在一审判决第57页中认定由相关法院向被上诉人收取的、在案件执行过程中因被上诉人迟延履行生效法律文书而产生的执行费及逾期利息,该项认定明显不符合逻辑,也缺乏基本的公平合理性。上述费用涉及的生效法律文书是相关法院判决被上诉人应当承担的义务,并非上诉人。但是,因被上诉人拒绝依法履行相关义务,导致产生上述费用。即表明,上述费用是被上诉人的行为导致,但是一审法院却判决由上诉人承担明显不符合常理,应当予以纠正。

七、一审法院认定事实存在明显的逻辑性错误,且被上诉人故意隐瞒事实,应当予以纠正。

一审法院在一审判决第58页第第一段中“而原告所借款项系……且被告也已经于项目4广乐高速T28标青龙混凝土拌和站钢结构棚工程款中原告应得收益款中扣减390040元”,但是被告在其多次递交的数据中均显示该项目中扣除“应付项目部款”、“被告应收管理费”两项费用后,剩余工程款的金额为“0”。一审法院在一审判决第49页中得出上诉人在该项目的收益款金额依然是“0”。但是,被上诉人却在主张代上诉人偿还借款中,用该项目中上诉人应得收益款390040元予以抵扣。两次截然不同的论述却均得到一审法院的认定,实属难以理解!事实上,出现上述缺乏基本逻辑且明显基本事实错误认定结果是被上诉人故意隐瞒事实及一审法院未严格审查事实、证据的关联性,同时一审法院未依法调取证据等原因所导致。

综上所述,上诉人认为:一审法院作出的一审判决除了上述严重错误外,仍存在众多的事实查明严重错误,逻辑前后矛盾,举证责任区分不清,存在明显偏信被上诉人的情况。因此,一审判决属于事实认定不清,适用法律错误,依法予以纠正。上诉人为维护自身的合法权益,特向贵院提起上诉,望贵院查明事实,依法作出判决。

被上诉人安徽四建答辩称:一、被上诉人在一审庭审中已经确认双方诉讼争议的项目由上诉人起诉时的21个,减为双方在一审中确认的《双方认可的数据汇总表》中的14个,上诉人一审诉讼请求的计算基础发生了根本性改变,实际上双方最终确认的该14个项目上诉人在未扣除相关费用前,被上诉人应缴纳上诉人应承担的企业所得税3805702.09元和上诉人已通过龙岗支行收取的应得收益款合计6605106.09元,加上诉人应得未收取收益款6082347.36元为合计为12687453.45元。上诉人在二审中提出的第二项诉讼请求“支持上诉人一审所提出的各项诉讼请求”,包含了要求被上诉人支付其应得牧益款17776126元及逾期付款利息的二审诉讼请求部分已经丧失计算依据,该部分主张没有事实和法律依据。

二、中信银行深圳龙岗支行账号实际控制人系上诉人是确定无疑的,进入该账号的项目-程款中上诉人的应得收益款已由其自行控制和支配。

1、被上诉人存一审庭审过程中,综合被上诉人所提交的证据材料,专门对中信银行深圳龙岗支行账号(下称龙岗支行账户)实际控制人系上诉人这一事实进行了分析证明,并形成了书面的《关于龙岗支行账户控制问题的专项说明》(下称《专项说明》)提交一审法院。被上诉人提交的证据,可以从多方面证明,龙岗支行账户实际由上诉人控制,其可自由使用该账号内的资金。对进入龙岗支行账户的项目工程款,被上诉人仅收到了0.5%的管理费,其他费用均留存在龙岗支行账户,并由上诉人自行向实际施工方予以支付。

虽然按照《合作协议》,约定龙岗支行账户由被上诉人管理,但是事实上,被上诉人无法实际控制该账号。留存的银行印鉴虽由被上诉人派出的人员管理,但该人员的工资由上诉人发出,接受上诉人的管理,听从上诉人的工作指不。上诉人使用印鉴并不需要被上诉人的批准同意。

因龙岗支行账户不是基本账户也未开通网银,资金使用只能通过支票转账。根据中信银行深圳龙岗支行提供的票据显示,购买支票人是文承光和汪亚婉,上诉人与中信银行深圳龙岗支行共同认可的大额票据转账确认人是汪亚婉,而文承光和汪亚婉是上诉人聘用的财务人员,其中汪亚婉更是上诉人的女儿,涉及到龙岗支行账户的财务事项均由汪亚婉和文承光负责。事实上,在扣除麻付被上诉人管理费后进入深圳龙岗账户的项目工程款以及直接进入该账户的项目工程款(其中包含上诉人收取的承包经营管理费),上诉人均可以随意支配和使用。

2、根据一审2017年3月15日法庭调查笔录、证汪某友的证词和提供的证据(见证汪某友向一审法院提交的农业银行惠州惠阳人民路支行2011年4月29日大额支付入账通知书、2011年5月3日大额支付入账通知书各一份)以及被上诉人向法庭提交的中信银行深圳龙岗支行资金账户的流水明细(见被上诉人本诉补充证据(三)第三组证据1,第46页,第2行、第8行、第9行和第12行)可以确认一个事实,上诉人从宇创公司借款2500000.00元,宇创公司依据上诉人的授权委托分别于2011年4月21日、4月29日转入被上诉人徽商银行合肥三里街支行账户,同日被上诉人根据上诉人的委托将上述2500000.00元转入龙岗支行账户,上诉人分别于2011年4月29日、2011年5月3日通过龙岗支行账户转款合计2000000.00元,用于偿还其个人借款,且不需要被上诉人审批和确认,如果龙岗支行账户不是由上诉人控制和使用的话,这两笔款是不可能由上诉人随意转出用于清偿上诉人个人借款的。

3、根据被上诉人向中倍银行龙岗支行调取的银行流水记录显示上诉人利用其控制中信银行龙岗支行的便利,通过与被上诉人工程项日没有任何业务关系的揭阳市榕城区雄又兴五金经营部、揭阳日市榕城区源海金属材料经营部、深圳市华恒盛进出口贸易有限公司三家单位分18次套取现金3205000.00元,上述款项金额与上诉人在工程款全部进入龙岗支行账户的七个工程项目中所应获取的承包经营管理费金额基本吻合,被上诉人认为上诉人实际控制该账户,并己利用惯用手法完全支配了由上诉人自行监管支配工程款的七个工程项目的承包经营管理费。为了更充分的证明被上诉人陈述的事实,被上诉人还依法向一审法院提出调查申请,请求对龙岗支行账户的银行转账凭证和材料进行凋取,以核实该账户的实际经办人系上诉人的女儿或聘请的工作人员。而且由于上诉人曾经与被上诉人的原母公司采用同样的合作模式,也开立了同样类型的账户,上诉人在2016年12月9日大亚湾公安局的询问笔录中明确承认其本人确实有通过第三方提取资金归己使用的事实,上诉人在2017年9月26日的一审庭审笔录中承认因个人没有对公账户,因此付给个人的款通过揭阳市榕城区雄又兴五金经营部、揭阳市榕城区源海金属材料经营部、深圳市华恒盛进出口贸易有限公司转出并领取现金(本诉被告补充证据目录三第三组证据中信银行深圳龙岗支行账户银行流水)。说明该账户的资金实际如何使用,钱给谁由上诉方自行决定和处理。该账号山其实际控制,因此上诉人与被上诉人合作期问,实际控制中信银行深圳龙岗支行己属于上诉人的操作惯例,

综上,被上诉人提交的证据材料可以形成完整的证据链,一审法院认定中信银行深圳龙岗支行银行账号的实际控制人为上诉人认定事实清楚。

三、缴交企业所得税是被上诉人作为纳税主体必然要承担的法定义务,上诉人不能提供完税凭证或成本发票的行为,必然增加被上诉人税负,一审判决认定上诉人从实际施工人处暂扣的“深圳办费用”属于实际施工人缴纳的企业所得税,认定事实清楚,证据充分。

1、首先须明确企业所得税的纳税主体是被上诉人,而非上诉人。而纳税是纳税主体的法定义务,除法定事南外,任何人无权减免。因此,只要项目工程款进入被上诉人名下账户,被上诉人即产生纳税义务,纳税风险亦由被上诉人承担。

其次,企业所得税的征收系对纳税主体进行征收的,而非按项目进行征收的,企业所得税计算应纳税所得时,上诉人承包的工程项目所得与被上诉人其他项日所得一并汇算,扣减成本等可扣减费用后依法缴纳企业所得税。因此上诉人认为被上诉人没有对本案所涉14个项目单独出具己缴纳企业所得税的纳税凭证属于对我国税收法规的严重理解错误。根据我国企业税收征管相关规定,企业所得税征收采用的是汇算清缴方式,即是指纳税人自纳税年度终了之日起5个月内或实际经营终止之日起60日内,依照税收法律、法规、规章及其他有关企业所得税的规定,自行计算本纳税年度应纳税所得额和应纳所得税额,根据月度或季度预缴企业所得税的数额,确定该纳税年度应补或者应退税额,并填写企业所得税年度纳税申报表,向主管税务机关办理企业所得税午度纳税中报、提供税务机关要求提供的有关资料、结清全年企业所得税税款的行为。在本案中,双方在《合作协议》中明确约定,所有项日的全部税费均由上诉人自行承担,上诉人未向被上诉人提供其己以被上诉人名义缴纳企业所得税的凭证,也不能向被上诉人提供项目的成本发票,导致在发包方将工程款汇入被上诉人名下银行账号后,该款项即被税务局全额计算为被上诉人企业所得缴纳企业所得税。

2、本案中深圳办费用实为实际施工人应在被上诉人住所地税务机关缴纳的企业所得税。

根据《企业所得税法》和《企业所得税核对征收办法》有关规定,被上诉人开具外经证后应在开具丁程发票时向建设工程所在地税务机关缴纳0.2%的企业所得税,剩余的1.8%-4.8%的企业所得税必须在被上诉人住所地税务局缴纳,因被上诉人在案涉所有项日中只收取0.5%的管理费,故在开具外经证前,被上诉人均向上诉人再三要求必须提供足额的项目成本发票,用以冲抵该部分税金。

本案中翡翠半岛、恩达科技工业园、观澜锦绣三项目,被上诉人均为项目开具了外经证(详见一审本诉被告提交第三卷第十组证据第602-603、635-637、679页)。根据项目实际施工人黄应成、方振祥向一审法院出具的情况说明,项曰实际施工人与上诉人汪毅约定,工程项目实际施工人不向被上诉人缴纳工程项目成本发票,而将应同被上诉人住所地所在的税务局缴纳的相关企业所得税税金以“深圳办费用”的名义交给上诉人。实际被上诉人也未收到三项目的任何成本发票。

被上诉人在一审己方提交的本诉证据第三卷第十组,提供了发票及完税凭证,并笫604、638、680页分别列表详细说明,外经汪有效期内外,项曰所在地缴纳企业所得税税率的变化,证明上诉人向项目实际施工人收取的“深圳办费用”(观澜锦绣1816722.54元,翡翠半岛1548979.56元,恩达科技工业同440000元,)实际为应在被上诉人所在地税务局缴纳的企业所得税金。

3、企业所得税不应属于上诉人的经营所得。

依据上诉人与被上诉人《合作协议》第四条第3款第2项约定,项目所有税余均应由上诉人承担。本案中翡翠半岛、恩达科技工业园、观澜锦绣三项目“深圳办费用”合计3805702.10元,实际为项目实际施工人缴纳的企业所得税税金,不应属于上诉人的经营所得。

事实上,由于上诉人没有向被上诉人提交其已以被上诉人名义缴纳企业所得税的完税凭证或者是项目成本发票,导致被上诉人当年的应纳税所得额得不到合理扣减,增加了被上诉人的税负,被上诉人不得不以其他项目的成本发票、以及本来可以冲抵未来5年利润的其他项目的亏损来减少应纳税所得。该损失已实际产生并已由被上诉人承担。因此,对于此部分被上诉人已经产生的税负损失,在上诉人无法提供争议项目的已完税凭证或者成本发票的情况下,被上诉人有权扣除。

更加需要进一步阐明的是,缴纳企业所得税是企业的法定义务,纳税主体没有按时缴纳、或者实际足额缴纳,在纳税年度过后,其纳税义务仍然存在,不可能得到免除,对于纳税主体故意偷税的行为,税务机会随时可以向纳税主体追缴,并追究相关责任主体的刑事责任。因此,上诉人只管赚饯不承担合同约定义务,税负和风险却要由只收了0.5%管理费的被上诉人承担,显然与双方约定不符,也显失公平。

四、关于应当承担的被上诉人代为缴纳的企业所得税137148元的问题。

首先,《合作协议》第3条第2项明确约定在承包期间相关税费和地力规费由E诉人承担。而缴交137148元涉及的项目,均系《合作协议》承包期间内发生的项目。

其次,山于上诉人未依法足额向地税部门缴交千分之二的企业所得税,导致被上诉人无法开具工程发票,被上诉人因此不得不代为缴交该部分企业所得税。

最后,被上诉人就本项争议事实,已在一审中提交完税凭证、转账凭证等证据(被上诉人本诉证据材料第二卷第七组证据),证明该笔企业所得税实际己山被上诉人代上诉人支付。

五、关于被上诉人要求返还借款本息2319760元的问题。

一审庭审过程中,被上诉人提供了借款合同、项日经理应收账款质押担保合同、借款展期协议、转账凭证等(见被上诉人反证证据第五组)。同时合肥高新区宇创小额贷款有限公司的代表陈玲出庭作证,证明该款项确系被上诉人承担连带保证责任而代被上诉人偿还的款项。被上诉人愿意提供连带责任担保系基于与上诉人之间的《合作协议》,该笔借款同时也是以合作项目中上诉人的应收账款作为质押,被上诉人代上诉人偿还债务后,即取得了对上诉人的债权和追偿权利借款与代偿均与双方之间的《合作协议》存在法律上的关联关系。因此,一审法防支持被上诉人要求返还该笔代偿的借款本息,认定事实清楚,符合法律规定。

六、关于罚款12万元问题。

依据《合作防议》第二条说明,上诉人应遵守甲方的各项管理制度,服从甲方即被上诉人的监督管理,在第六条再次明确约定,上诉人应遵从被上诉人管理。因上诉人私刻被上诉人公章以及被上诉人原母公司公章,被上诉人履行监督管理职责,依规依约定对其采取惩罚措施,并向其出具了《关于对深圳分公司及项目部私刻印章的处罚决定》(被上诉人本诉证据材料第三卷第六组证据),上诉人在《现代中心城项日用款申请表》中有明确注明“罚款《四建201211号文件》”,说明上诉人对被上诉人的处罚决定是认可、无异议的。同时,在《合作协议》期间,根据《用款申请表》的记载,上诉人有多笔对上诉人的罚款,上诉人均在用款申请表中予以确认,进一步说明上诉人对于遵守被上诉人的管理制度,接受被上诉人的监督及处罚是认可的。

七、关于民事案件执行费7839.81元、逾期利息1730.16元应当由上诉人承担的问题。

该部分生效法律文书所确认的第一责任人均系上诉人承包经营期间的安徽四建深圳分公司,被上诉人对深圳分公司承担补偿清偿责任,并且对深圳分公司享有追偿权,实际上既是对上诉人享有追偿权。对该部分生效裁判文书,由于深圳分公司也即上诉人应承担主动履行的义务,产生案件执行费及逾期利息的责任应当由上诉人承担。

八、上诉人与彼上诉人双方在一审中确认对上诉人主张的21个项目的中的14个项目的应得收益款纳入双方本案审理范围,另外7个项目的上诉人应得收益款主张暂时搁置,待条件成熟后各方再行主张。对于其他与《合作协议》相关,己查明且不涉及另外7个项目上诉人应得收益款的事项,一审法院合并审理判决符合法律规定,如新时代花园项目己查明的工程款,该部分工程款所涉上诉人收益的部分列入了本案审理范围,而上诉人主张的新时代花园项目未查明的工程款,该未查明部分所涉上诉人收益的部分,一审法院予以搁置,另案起诉处理。

综上,被上听人认为,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法予以维持,并驳回上诉人的全部上诉请求。

本案二审中,上诉人汪毅提交《预交纳税申报表》拟证明涉案21个项目建设期间,安徽四建的应交企业所得税为0。

本院查明的事实

本院除查明一审查明的事实外,还查明:对于一审法院查明的纳入本案结算的14个项目扣除安徽四建应当收取的管理费及已经支付给汪毅的部分后,尚有结余资金12687453.45元。对于上述资金的性质,汪毅认为均属于自己应当收回的结算款,安徽四建认为应当继续扣除其垫付的税金等各种款项后才能将剩余的部分支付给汪毅。

本院再查明,对于一审法院认定应当扣除的以下款项,汪毅提出异议认为不应当扣减:1、因现代中心城工程、罗浮路ABCD段改造工程、中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼等四个项目的企业所得税合计137148元(下称第一笔争议款项),双方确认的扣费表中没有该笔资金,该部分项目也未纳入本案诉讼结算范围内,不应当直接抵扣。2、因安徽四建为汪毅开具《外出经营活动税收管理证明》对深圳办事处费用名义的扣款3803902.09元(下称第二笔争议款项)作为企业所得税的,没有证据证明该部分税金已经支付且应当由深圳办事处承担。3、对因私刻公章的罚款12万元(下称第三笔争议款项),因并非汪毅私刻也没有刻制安徽四建的印章,不应当对汪毅进行处罚扣款。4、有安徽四建作为担保人向合肥高新区宇创小额贷款有限公司(下称宇创公司)的还款2319760元(下称第四笔争议款项),不应当在本案中进行处理,还涉及到汪毅以其他方式同宇创公司结算的问题。5、合作期间龙岗账户支28×××144元(下称第五笔争议款项)的负担问题,不应当作为汪毅的费用予以扣除。6、安徽四建深圳分公司的工人工资及延期执行费用9569.97元(下称第六笔争议款项),应当由作为义务主体的安徽四建承担。7、50万元(下称第七笔争议款项)的诚信保证金因所涉项目在4年多仍然未结算的情况下,应当支付给汪毅。

对于以上款项是否应当扣除,安徽四建认为:1、第一笔争议款项所涉的项目,双方对没有争议的部分形成了一个表格予以记载,在该表外还有争议的部分未形成一致意见导致搁置。但是,该部分税金是因该部分项目产生的是没有争议的。2、第二笔争议款项是汪毅承包项目应当分摊的税金,因安徽四建并非是按照项目分别计算计税基数并对应交税,而是以企业的营业收入作为计税基数;在安徽四建作为纳税义务人在缴纳全部税金后,应当分摊到汪毅承包项目的部分应当予以扣回。3、第三笔争议款项,是由一笔10万元、一笔2万元构成的。深圳办事处私刻集团公司印章和安徽四建的印章,由安徽四建作为管理责任方作出处罚,处罚决定已经交给汪毅其签字认可。4、第四笔争议的款项,是安徽四建根据宇创公司的通知履行担保责任,该履行并未额外加装汪毅的负担。5、第五笔争议的款项,因所涉的银行账户由汪毅自由使用和支配,应当认定为已经由汪毅领取。6、第六笔争议的款项因实际用工人是深圳分公司,由其承担支付工资和补偿款的义务;安徽四建是第二顺位的责任人,在汪毅不履行的情况下才可能履行。7、第七笔争议的款项,应当待争议项目结算中处理。

本院再查明,上诉人汪毅还对一审法院判决书查明的事实部分提出多处异议。具体如下:

第一部分事实查明错误

1、第29页内容摘要:“仅双万核对,该3个项目原告应得收益款为O元”;事实与理由:原告并非认可该3个项目没有应得收益款,仅是为了本案的审理,暂以被告提供数据进行本案的结算。

2、第32页内容摘要:“又查,中华人民共和国税收收缴纳款书……被告出具《情况说明》称该笔税款是现代中心城工程、罗浮路ABCD段路改造工程、中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼工程四个项目应当预缴的0.2%的企业所得税,合计137148元未缴纳,被告向博罗县地方税务局缴纳了上述企业所得税”;事实与理由:1、罗浮路ABCD段路改造工程,原被告双方已同意搁置本项目的结算,因此不应当在此处理相关税款问题。2、中旭仓库工程、罗浮国药干部楼、综合楼工程并未实际承接施工,同时被告已在反诉中自行撤回起诉,不应当在本案中处理。3、被告仅在一审中提供了纳税发票,并不能证明由被告缴付的。

3、第32页内容摘要:“又查,被告出具《少出经营活动税收管理证明》……剩余2.3%的税金,汪毅以深圳办事处费用的名义扣款……被代:暂时没有实际发生,但是必然发生”;事实与理由:仅为被告单万面的说法。

4、第34页内容摘要:“又查,2012年10月8日,安徽建工第四工程有限公司出具了一份《关于对深圳分公司及相关项目部私刻印章的处罚决定》……处罚人民币20万元,其中深圳分公司10万元,新华联项目部10万元……安徽惠民司法鉴定所亍2016年6月14日出具皖惠文鉴2016143号《印文检验鉴定意见书》……与落款日期为2016年1月20目的《安徽建工集团有限公司印章印模》上所盖“安徽建工集团有限公司”印文,两者不是同一枚印章所盖印”;事实与理由:“安徽建工集团有恨公司”与本案被告安徽四建控殷集团有限公司不是同一个企业法人,印鉴当然不同。

5、第36页内容摘要:“又查,2011年4月21日,汪毅作为甲方与合肥高新区宇创小额贷款有限公司……扣除的这个钱中有大部分应支付给实际施工人的”;事实与理由:仅为被告争方面的说法。

6、第43页内容摘要:“再查,2013年8月13日,安徽建工集团有限公司企业名称变更为簧徽四建控股集团有限公司”;事实与理由:两个完全不同的民事主体,更徽四建控股集团有限公司是由署徽建工第四工程有限公司改制而来。

第二部分事实认定错误

7、第44页内容摘要:“原、被告双方均不参与工程实际管理工作”;事实与理由:被告有派驻代表参与工地,如通过《用款申请表》原告也有人员参与管理。

8、第45页内容摘要:“至于涉案工程是否已经竣工结算,因被告仅收取工程结算价的0.5%作为管理费,并不参与涉案工程建设的管理工作,因此涉案工程是否已经竣工结算被告本身并不清楚”;事实与理由:与基本常理不符,也违背了客观事,没有被告的配合,涉案工程不可能完成相关竣工验收、结算,而且也与被告通过结算获取更多管理费、防控经营风险相违背。

9、第50页内容摘要:“二、关于双万合作期间龙岗支行账户……该龙岗支行账户实际上由原告管理控制……并未提供其他证据证明其观点……在未派财务人员驻点分公司的情况下,被告对龙岗支行账户的资金进行监管的可能性不大……但该协议内容基本上流于形式”;事实与理由:认定错误,推断缺乏依据,与事实不符。

10、第53页内容摘要:“三、关于被告就涉案工程所开具的《外出经营活动税收管理证明》……表明原告当时是认可以暂扣“深圳办事处费用”金额用来缴纳企业所得税这一事实……也存在主体不适格”;事实与理由:认定错误,推断缺乏依据,与事实不符。

11、第55页内容摘要:“3、被告称双方合作期间,因深圳分公司私刻被告公章的行为,被告曾经对原告处以罚款120000以示警告和被告代原告垫付了原告未缴纳的企业所得税款1371q8元……以上金额均应当从原告应得管理费中予以扣减的问题……故本院认可该笔款项予以扣减”;事实与理由:1、原告不存在私刻公章的情形。2、事买查明部分没有处罚12万元的,仅有10万元的处罚。3、而且,法院认定被私刻的对象并非被告。

12、第56页内容摘要:“故本院酌情以5778963.36元未本金从起诉之日(即2016年4月13日)起至还清款日止按照……”;事实与理由:1、法院认定的日期为接受移送管辖后的日期,并非原告提起诉讼的日期。2、以原告起诉作为起算日期对原告不利,应以原告回函之日后的合理期限起算,即原告主张的起始日期从2014年2月1日开始计算。

13、第56页内容摘要:“本院认为因原、被告同意对争议较大的工程项目暂时搁置争议,双方工程实际上并未全部结算完成,因此该50万元诚信保证金应当待双方工程结算完成后再返还给原告”;事实与理由:对原告不公平,产生争议至今已超过4年多时间因被告原因导致仍未结算完毕。原告同意搁置部分争议项目应得款项主要是为了尽早拿回应得承包款项,被告单方面终止合同后继续扣留50万元保证金没有法律依据。

14、第57页内容摘要:“……因该款项需要原告配合被告万能领取该款项,故对于利息诉请不予支持”;事实与理由:没有任何证据予以支持,被告单万面说法,一审法院主观认定。

15、第57页内容摘要:“安徽四建深圳分公司工人工资应曰原告目行承担,而该延期支付工人工资产生的执行费及逾期利系因原告自身行为所致,故该笔执行费7839.81元及逾期利息1730.16元亦应由原告承担”;事实与理由:法院判决履行义务的主体是被告,而非原告。原告的资金均由被告控制,被告完全可以按时主动履行生效法律文书,则可完全避免上述费用的产生。

16、第59页内容摘要:“故本院认为原告以本案涉案工程……因此可在本案一并进行审理”;事实与理由:与应当合并审理的法律规定不一致,如反诉第三项诉请涉及的案件当事人为三个,本诉仅为原告与被告,即表明反诉第三项诉请与本诉案件当事人不一致,不应合并审理。

本院另查明:2015年11月23日,安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院向汪毅发出编号为(2015)合高新民二初字第01526号《受理案件通知书》;2016年2月24日,该院作出(2015)合高新民二初字第01526-2号民事裁定书,以涉案的工程主要在广东省惠州市惠城区等地为由将该案移送至惠州市惠城区人民法院审理。2016年4月13日,惠州市惠城区人民法院以“其他法院转来”为由受理本案。

本院判决理由和结果

本院认为,本案为合作合同纠纷。对于一审法院查明的纳入本案结算范围内的项目扣除没有争议的部分款项后尚结余的12687453.45元这一金额,双方当事人没有异议。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见,本案二审争议的焦点问题是:一审法院认定应当扣减的七笔争议的款项及延期支付的利息时间起算点的确定等问题。对此,本院分别处理并将理由分述如下:

一、关于第一笔争议款项处理问题,即企业所得税合计137148元。由于所涉的部分项目也未纳入本案诉讼结算范围内,而且本案已经查明的事实足以证明尚有大额的应当支付给汪毅的资金有待于进一步的结算确认,故而将该部分资金支付给汪毅并不会导致安徽四建的实体权利受损。在本案一审中经双方当事人一致同意将部分项目存在的争议予以搁置另行处理的情形下,将与暂未结算的项目相关的资金不再本案纳入结算的项目资金中予以扣减,能够更加公平地保护双方当事人的合法权益,也能够促进双方当事人更加积极度促进暂未结算项目的结算。据此,本院确定第一笔资金137148元,不在本案中汪毅应得的资金中扣减。

二、关于第二笔资金的处理。安徽四建作为法定的纳税义务人,应当负责及时足额地缴纳依法应当负担的税金。本案中,汪毅也认可安徽四建在与其合作中享有的是收取0.5%的管理费之外,其余资金归汪毅所有、税费也应当由汪毅负担。因此,汪毅作为合同约定的税金实际负担人,应当举证证明划入到安徽四建的应税收入相对应部分的税金已经由自己缴纳而无须安徽四建缴纳。否则,汪毅作为税金的实际负担人,既不能证明自己已经缴纳相应的税金,也不能证明安徽四建漏缴了与自己承包项目相对应的应税收入部分税金的,其抗辩该部分资金不应当由安徽四建予以扣回的理由,本院不予支持。本案二审中,汪毅提交的《预缴纳税申报表》记载的只是企业所得税的申报问题,而没有税务部门审核确认的证据,故而不能证明其所称的待证事项。至于安徽四建在扣取该部分资金后是否已经实际缴纳相应的税金,则是税务部门依法处理的问题。对于汪毅而言,其只是将自己依法应当负担的税金交给了法定的纳税义务人而已。

三、关于第四笔资金的处理。该笔资金系安徽四建根据内部管理规定对深圳办事处的违规行为作出的处罚,且相应的出发作出后汪毅已经签收处罚决定书。汪毅不服的,应当依据内部管理规定及时提出异议。在该处罚作出后多年的本案诉讼中,汪毅才认为不应当扣除的,实质上是要求人民法院对企业的内部管理行为通过民事诉讼进行评判。人民法院对企业内部的管理行为等的介入应当保持一定的谦抑性,在没有法律法规明确授权的情形下应当充分尊重企业经营管理的自主性。因此,本案诉讼中本院不应当对安徽四建处罚的依据及结果进行审查。待本案诉讼终结后,汪毅认为该处罚不合理的,应当遵照内部管理的程序提出异议等处理。

四、对于第四笔争议的款项,该款项本质上是汪毅与宇创公司之间的民间借贷。在宇创公司向作为担保人的安徽四建主张权利时,债权的本金及利息金额既未与债务人汪毅核对确认,也未经任何仲裁或诉讼的法定方式确认。此外,也没有证据证明在安徽四建向宇创公司支付该款项本金及利息前向汪毅告知了相关情况,事后所支付的金额得到了汪毅的认可。因此,由债权人宇创公司和担保人安徽四建直接确认的借款本息金额并不一定准确无误,可能存在影响了债务人汪毅在借款本金余额、利息计算方式等方面的抗辩权,从而增加了汪毅的负担。在本案中处理该笔争议的款项,而债权人宇创公司又未作为当事人参与诉讼的情况下,将会导致宇创公司在程序和实体上权利的双重损害。因此,一审法院在本案诉讼中支持扣减该部分金额不当,本院予以纠正。待本案诉讼终结后,安徽四建可以以汪毅和宇创公司为当事人,另循法律途径解决相关的争议。

五、关于第五笔资金的处理。第五笔争议的款项是深圳分公司账户支取的资金,因该账户的设立目的就是方便由汪毅负责的深圳分公司使用,如果该部分资金不应当由汪毅负担,则汪毅应当提交该部分资金是为安徽四建而非深圳分公司的项目所支出的证据,或者是受安徽四建的指令用于了应当由其承担的其他费用的证据。因出纳人员由汪毅的女儿担任,故而汪毅提交可以证明以上内容的证据并非不可能。在不能提交以上证据的情形下,一审法院推定该部分费用已经由汪毅领取并无不当。当然,在本案诉讼终结后,汪毅有证据证明该笔费用应当由安徽四建负担的,可以持相应的证据另行主张权利。

六、关于第六笔资金的处理。第六笔款项是生效的裁决认定深圳分公司应当负担的工人工资及执行费用等,汪毅是深圳分公司的实际负责人也是裁决款项的终局责任人,根据本案诉讼中查明的其承接数以千万计的工程且绝大部分款项已经由安徽四建转交或者发包方直接支付的情况下,其完全有能力自行支付而无需等待安徽四建将本案争议款项支付后才可以支付。因此,一审法院认定工资、补偿款及执行费用等均应当由汪毅支付并在本案中扣减的并无不当。

七、关于第七笔资金的处理。根据本案一审中双方同意的搁置部分项目争议、结算部分项目的意见,该笔资金所对应的保证金尽管客观存在,但是是不是应当支付等也是需要等待相应的项目结算过程中才能确定的。因此,对于汪毅请求将在本案审理中先行支付该50万元的请求,本院不予支持。

关于本案所款项的利息起算时间问题,一审按照原告主张权利的时间确定以2016年4月13日即该院受理的时间为起算点。但因本案系安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院向广东省惠州市惠城区人民法院移送的案件,安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院向汪毅发出编号为(2015)合高新民二初字第01526号《受理案件通知书》的时间是2015年11月23日。因此,应当认定汪毅作为原告主张涉案款项权利的时间为2015年11月23日,并以该时间点作为涉案款项的利息起算点。

关于汪毅在本案二审中称本案一审中认定事实存在错误的其他问题,因不影响本案的实体处理故而本院不再一一纠正。在今后的其他案件审理中涉及相关事实的,汪毅可以持相应的证据请求受案的人民法院依法作出正确认定。

综上所述,上诉人汪毅的上诉主张除第一笔资金137148元、第四笔资金2319760元及利息和利息起算点有事实依据和法律依据应当予以支持,其余上诉请求本院不予支持。在本案中处理的项目汪毅应得收益款为:12687453.45元-龙岗支行账户认定提取金额2647440元-暂扣企业所得税款3803902.09元-罚款120000元-汪毅已收到的应得收益款200000元=5916111.36元。原审尽管查明的事实清楚,认定法律关系得当,但是部分实体处理欠妥,其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

一、维持广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3998号民事判决第二项、第四项及受理费、保全费承担部分;

二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3998号民事判决第三项、第五项、第六项;

三、变更广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3998号民事判决第一项为:被告(反诉原告)安徽四建控股集团有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)汪毅应得收益款5916111.36元及利息(以5916111.36元为本金,从2015年11月23日起计算至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计);

四、驳回汪毅的其他诉讼请求;

五、驳回安徽四建控股集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费人民币110701元,由上诉人汪毅负担84246元、由被上诉人安徽四建控股集团有限公司负担26455元。汪毅多预交的26455元上诉费抵作安徽四建控股集团有限公司应当负担的部分,在本案执行中由安徽四建控股集团有限公司直接支付,本院不再办理退补手续。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长郑杰

审判员寇倩

审判员黄宇乐

裁判日期

二〇一八年六月二十六日

书记员

书记员彭科梅

 
 
 
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