审理法院：凉山彝族自治州中级人民法院
案号：2019川34民终199号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-04-23
审理经过
上诉人凉山州安丰投资有限公司（以下简称安丰投资公司）、上诉人宁南县人民政府因与被上诉人胡克华、原审被告刘长华、自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称自贡一建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018川3401民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人安丰投资公司委托诉讼代理人程恒飞、上诉人宁南县人民政府委托诉讼代理人周洪玉、王强、被上诉人胡克华及委托诉讼代理人赵勇、原审被告自贡一建司委托诉讼代理人马东方到庭参加诉讼。原审被告刘长华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
安丰投资公司上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初5107号民事判决，并改判上诉人安丰投资公司不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案程序违法，遗漏必要诉讼参与人。被上诉人提供的《门窗及其他金属构件施工合同》主体分别为被上诉人和案外人赖明祥。赖明祥作为合同签订主体一方，对合同之债应当承担责任。虽然赖明祥已去世，但其有继承人郑敏，上诉人安丰投资公司在一审审理中，提出追加其继承人郑敏作为本案的诉讼参与人，但一审法院并未追加，程序违法。二、本案案涉工程实际为承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，一审判决认定事实及适用法律错误。根据《最高人民法院关于修改
的决定》承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷系并列案由，不存在包含与被包含关系，也没有重叠，不存在一审判决认定的特别规定优先于一般规定适用的情形。且根据双方合同约定及实际履行情况看也更符合承揽合同。如果案涉工程属建设工程施工合同纠纷，超过300000.00元或超过300平方米即需要施工许可证。被上诉人未取得许可证合同无效，不应支持其诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称
胡克华辩称，一、一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。本案案涉工程是房屋建筑，门窗的安装及相关金属件的预埋安装均是案涉房屋建设施工中不可分割开的必要施工部分，且必须在房屋建设施工中一并施工完成，而不是在房屋交付给业主后再在装修阶段完成。本案案由为建设工程施工合同纠纷更符合案件基本事实，且四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终694号等民事判决也认定案涉工程产生的纠纷为建设工程施工合同纠纷。一审法院根据相关法律、法规规定认定案由正确。二、一审判决认定事实清楚，没有遗漏必要诉讼参与人。案涉合同法院不支持上诉人的请求正确，请求维持原判。
自贡一建司辩称，认可上诉人安丰投资公司的诉讼请求及事实理由。
宁南县人民政府辩称，认可安丰投资公司的上诉请求及事实理由。
刘长华未做答辩。
宁南县人民政府上诉请求：依法撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初5107号民事判决第二项“被告宁南县人民政府在欠付被告自贡市第一建筑工程有限公司工程款范围内对原告胡克华承担给付责任”的判决内容。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决将应当认定为承揽合同的胡克华与刘长华签订的《门窗及其他金属构件施工合同》认定为建设工程施工合同纠纷系事实认定不清，认定承揽合同与建设工程施工合同系一般规定与特别规定的关系，明显违反了《中华人民共和国合同法》的规定。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定判决宁南县人民政府应当在欠付自贡一建司工程款范围对胡克华承担给付责任，但该条款适用的前提是发包方确实欠有工程款未付清。本案中宁南县人民法院对宁南县人民政府是否欠付自贡一建司工程款都不清楚，在未经合法程序认定情况下就认定宁南县人民政府欠付工程款，明显对宁南县人民政府不公平，适用法律错误。
胡克华辩称，答辩理由与对安丰投资公司上诉的答辩理由一致。
安丰投资公司辩称，认可宁南县人民政府的上诉请求及事实理由。
自贡一建司辩称，认可宁南县人民政府的上诉请求及事实理由。宁南县政府未拨付过工程款给我公司，工程款是安丰投资公司支付的。
刘长华未作答辩。
胡克华向一审法院起诉请求：1.依法判令刘长华立即支付胡克华工程款118971.46元，并判令安丰投资公司、自贡一建司与刘长华承担连带清偿责任，判令宁南县人民政府在欠付自贡一建司工程款范围内承担连带清偿责任；2.依法判令刘长华承担本案的案件受理费。
一审法院认定事实：2010年7月，业主方宁南县人民政府西昌集资建房领导小组与安丰投资公司签订集资建房委托建设合同，约定将位于西昌市一环路东段山水阳光东C11地块的经济适用房工程委托给安丰投资公司，委托事项为组织建设和管理（开展土地征收、项目规划、地质勘察、工程设计、施工管理、验收交付）等工作。2012年3月，通过邀标的方式，自贡一建司中标负责承建该工程，并与宁南县人民政府签订建设施工合同。2012年4月25日，自贡一建司宁南经济适用房项目部又以内部承包的名义将A标段工程分包给刘长华和赖明祥（均非该公司职工，赖明祥已于2016年8月死亡），该合同约定将自贡一建司承建的宁南县经济适用房A标段工程以57181049.00元的价格交由刘长华和赖明祥施工。工程款项均由发包人宁南县人民政府拨付给安丰投资公司，安丰投资公司再拨付给刘长华和赖明祥。2014年8月2日，赖明祥作为甲方，胡克华作为乙方，双方签订了《门窗及其他金属构件施工合同》，其中约定：1.甲方将位于西昌市一环路东沿线的宁南县人民政府驻西昌办事处改善型经济适用住房工程A标段门窗及其他金属构件部分发包给乙方施工。2.工程单价为外阳台矩管栏杆160.00元m、楼梯钢管扶手155.00元m、飘窗不锈钢栏杆120.00元m、外墙矩管装饰花格195.00元m（900高）或145.00元m（450高）、外墙铝塑板装饰395.00元㎡、外墙百叶窗195.00元㎡，另塑钢窗、塑钢门只做人工42.00元㎡，工程量以甲乙双方现场实际收方量为准。3.承包范围及内容包括塑钢窗、塑钢门（其材料，包括辅材和耗材由甲方负责）制作、安装的人工、机具；A、B、D三栋建筑物的栏杆、矩管花饰、装饰铝塑板、外墙百叶窗的所有材料及人工（包括辅助用工）；栏杆、矩管花饰、铝塑板、百叶窗、塑钢窗、塑钢门做法以施工图和业主提供的技术联系单为准，颜色、效果以效果图和业主指定的样板为准；除塑钢门、窗材料下车费由甲方负责外，其余施工使用的所有材料进出场由乙方自行负责；施工用的电动吊篮由甲方负责安装，乙方配合安装，电动吊篮必须要有合格证和使用说明书；使用的建筑材料必须是正规厂家的产品，要求要有出厂合格证或检验报告，如因材料原因造成质量不合格，返工由乙方自行负责，同时按实际赔付甲方的损失。4.工程质量要求合格，以现行《施工质量验收规范》要求为准，乙方在施工现场必须听从甲方现场管理人员指挥，如因制作、安装原因造成工程不合格、返工由乙方自行负责，同时按实际赔付甲方的损失。5.付款方式为材料款（栏杆材料进场付总价的50%，栏杆安装完毕，验收合格后支付至总价的80%），塑钢门、窗按工程进度支付进度款（塑钢门、窗的外框安装完毕后支付人工费的50%，门、窗芯及其他所有工程完毕，验收合格后，支付至费用总价的80%），全部工程在本工程竣工验收后支付至费用总价的95%，费用总价的5%留作工程保修金，工程竣工后12个月内支付完毕。工程竣工后，经凉山州劳动监察大队自2016年9月至11月调查，并由A标承包人刘长华和下属施工班组共同签字确认，尚欠木工、水电、吊顶等20个班组民工工资4355468.67元。根据胡克华从凉山州人力资源和社会保障局劳动监察支队处复印的门窗、栏杆计算单和《门窗、栏杆等工程量清单》，案涉门窗、栏杆等工程经胡克华与刘长华结算，工程款总价为618971.46元，刘长华在《门窗、栏杆等工程量清单》中签字并注明“属实”。其中，人工费合计为480708.64元（不含材料的273314.41元，含材料的345657.05元按60%计算为207394.23元），按500000.00元计付，剩余工程款118971.46元。2017年，胡克华等人因追索劳动报酬各自将宁南县人民政府、自贡一建司、安丰投资公司、刘长华诉至一审法院。针对胡克华的起诉，一审法院于2017年8月31日作出（2017）川3401民初2180号民事判决，判决：一、刘长华于该判决生效之日起十日内向胡克华支付劳动报酬60000元，自贡一建司承担连带责任；二、宁南县人民政府在欠付自贡一建司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回胡克华的其他诉讼请求。自贡一建司、刘长华不服该判决，向凉山州中级人民法院提起上诉。凉山州中级人民法院经审理，于2018年5月11日作出（2018）川34民终694号民事判决，判决：一、维持西昌市人民法院（2017）川3401民初2180号民事判决书主文第二、三项，即“二、被告宁南县人民政府在欠付自贡市第一建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告胡克华的其他诉讼请求”；二、变更西昌市人民法院（2017）川3401民初2180号民事判决书主文第一项“一、被告刘长华于本判决生效之日起十日内向原告胡克华支付劳动报酬60000元，被告自贡市第一建筑工程有限公司承担连带责任；”为“刘长华于该判决送达之日起十日内向胡克华支付劳动报酬60000元，自贡一建司、安丰投资公司承担连带清偿责任”；三、驳回自贡一建司的其他上诉请求；四、驳回刘长华的上诉请求。另查明，自贡一建司与安丰投资公司系挂靠关系。因安丰投资公司不具备建筑相关资质，其借用自贡一建司的资质承包案涉经济适用房工程，由安丰投资公司向自贡一建司给付管理费。刘长华、赖明祥与自贡一建司宁南经济适用房项目部签订A标段内部承包项目管理合同，但实际是由安丰投资公司与刘长华一方洽谈承包事宜。案涉经济适用房工程于2012年5月开工，2016年1月26日竣工，目前已有绝大部分住户入住。宁南县人民政府尚未与施工方进行工程结算。
本院认为
一审法院认为，本案争议焦点如下：1.本案案由为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.刘长华是否承担支付胡克华工程款118971.46元的义务，本案是否应追加当事人；3.安丰投资公司、自贡一建司是否对刘长华的上述债务承担连带清偿责任；4.宁南县人民政府是否在欠付自贡一建司工程款范围内承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同，其中“工程”是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程及建筑装修装饰工程，“施工”则包括对工程的营造和相关设施、设备的安装活动。根据案涉《门窗及其他金属构件施工合同》载明的工程名称、工程单价、承包范围及内容、付款方式等，该合同同时具有承揽合同和建设工程施工合同的特征。承揽合同与建设工程施工合同系一般规定与特别规定的关系，按照特别规定优先于一般规定的原则，本案即符合建设工程施工合同纠纷的特征，而不应按承揽合同纠纷确定案由。此外，参照《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”规定，如果需要施工许可证，必定需要资质，那么就是建设工程施工合同，而不是承揽合同。本案工程投资额在300000.00元以上，建筑面积也在300平方米以上。据此，案涉门窗及其他金属构件施工作为建筑装饰装修分部工程，本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。刘长华、赖明祥共同与自贡一建司宁南经济适用房项目部签订了A标段内部承包项目管理合同。虽然与胡克华签订《门窗及其他金属构件施工合同》的是赖明祥，但该门窗及其他金属构件施工工程亦属于A标段工程的一部分。同时，刘长华在庭审中辩称针对胡克华雇工出现的安全事故，刘长华已支付了250000余元的医疗费用，其要求胡克华按照《门窗及其他金属构件施工合同》的相关约定承担相应比例的费用，虽然一审法院认定该答辩意见与本案争议无关，刘长华可另案起诉，但该答辩意见也能证实刘长华系《门窗及其他金属构件施工合同》的实际履行方。根据胡克华提交的证据并结合相关事实，胡克华和刘长华在赖明祥死亡后进行了结算，工程款总价为618971.46元，其中人工费按500000元计付，剩余工程款为118971.46元的事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，一审法院认定上述事实存在。胡克华向刘长华主张剩余工程款，其诉讼请求并未针对赖明祥，且胡克华在庭审中也明确表示不起诉赖明祥的继承人，因此，一审法院不追加赖明祥的继承人作为本案当事人参加诉讼。胡克华作为个人不具备相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，《门窗及其他金属构件施工合同》违反了法律强制性规定，系无效合同。虽然合同无效，但案涉经济适用房工程已于2016年1月26日竣工，目前已有绝大部分住户入住，且刘长华、安丰投资公司、自贡一建司、宁南县人民政府未提交案涉建设工程未经验收合格的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，一审法院对胡克华要求刘长华支付剩余工程款118971.46元的诉讼请求予以支持。本案中，安丰投资公司不具备建筑相关资质，其借用自贡一建司的资质承包案涉工程，自贡一建司明知却允许安丰投资公司借用资质以自己的名义承包工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，安丰投资公司与自贡一建司的借用资质行为属规避法律的违法行为，不受法律保护，双方对此产生的法律后果均应承担法律责任。安丰投资公司实际承包案涉工程后，又以自贡一建司宁南经济适用房项目部的名义将工程项下A标段分包给不具备资质的刘长华一方。根据《最高人民法院关于适用
的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”规定，安丰投资公司作为挂靠人与被挂靠人自贡一建司应当对违反规定分包给刘长华一方的工程拖欠的工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，宁南县人民政府作为案涉工程的发包方，应在欠付自贡一建司工程款范围内对实际施工人胡克华承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、刘长华于本判决生效之日起十五日内向胡克华支付剩余工程款118971.46元，凉山州安丰投资有限公司、自贡市第一建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、宁南县人民政府在欠付自贡市第一建筑工程有限公司工程款范围内对胡克华承担给付责任。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2679.00元，减半收取计1339.50元，由刘长华负担。
二审裁判结果
二审审理中，上诉人安丰投资公司、宁南县人民政府、被上诉人胡克华、原审被告刘长华、自贡一建司均未提交证据。
上诉人安丰投资公司、宁南县人民政府、被上诉人胡克华、原审被告刘长华、自贡一建司对一审判决查明的事实均无异议。
二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是加工承揽合同纠纷；二、一审审理程序是否违反法律规定；三、安丰投资公司是否应承担支付胡克华工程款的连带责任；四、宁南县人民政府是否应在欠付工程款范围内承担给付胡克华工程款的责任。
关于本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是加工承揽合同纠纷的问题。审理中查明，宁南县人民政府委托安丰投资公司对案涉宁南县人民政府驻西昌办事处改善型经济适用住房项目组织建设和管理，由安丰投资公司向宁南县人民政府提供“交钥匙”工程。此后，安丰投资公司借用自贡一建司资质承建该工程，并将工程A标段工程分包给刘长华、赖明祥，赖明祥又与胡克华签订《门窗及其他金属构件施工合同》，约定将其中的门窗及其他金属构件工程交由胡克华施工。故虽然赖明祥与胡克华签订的合同为门窗及其他金属构件施工合同，但该施工内容系案涉宁南县人民政府驻西昌办事处改善型经济适用住房交钥匙整体工程的一部分，一审判决确认本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。上诉人安丰投资公司、宁南县人民政府上诉称本案案由应为加工承揽合同纠纷，与查明的事实不符，本院不予采信。
二、关于一审审理程序是否违反法律规定的问题。审理中，刘长华认可虽然由赖明祥与胡克华签订的合同，但其与赖明祥在案涉工程中系合伙关系，且合同签订后由赖明祥与胡克华共同履行合同，在赖明祥去世后，工程款的支付、工程价款的结算均由刘长华负责。故一审法院未追加赖明祥的继承人作为本案当事人，符合法律规定。上诉人安丰投资公司、宁南县人民政府上诉称一审法院审理程序违法，无事实及法律依据，本院不予采信。
三、关于安丰投资公司是否应承担支付胡克华工程款的连带责任的问题。审理中查明，安丰投资公司借用自贡一建司资质承建该工程，双方系挂靠关系，后安丰公司将工程A标段工程分包给刘长华、赖明祥，赖明祥又将其中的门窗及其他金属构件工程交由胡克华施工。2017年胡克华向一审法院提起诉讼，请求：刘长华支付劳动报酬，由自贡一建司、安丰投资公司承担连带支付责任，宁南县人民政府在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院判决后，自贡一建司、刘长华提出上诉，四川省凉山彝族自治州中级人民法院作出（2018）川34民终694号民事判决，该判决认定“安丰投资公司与自贡一建司的借用资质行为属规避法律的违法行为，不受法律保护，其双方对此产生的法律后果均应承担法律责任。安丰投资公司实际承包案涉工程后，又以自贡一建司项目部的名义将工程项下A标段分包给不具备资质及用工主体资格的个人刘长华和赖明祥，后因工程欠付民工工资引发纠纷。……安丰投资公司作为挂靠人与被挂靠人自贡一建司应当对违反规定分包给刘长华一方的工程拖欠民工工资承担连带清偿责任。”依据上述生效民事判决书作出的认定，一审判决刘长华支付胡克华剩余工程款118971.46元，并由凉山州安丰投资有限公司、自贡市第一建筑工程有限公司承担连带清偿责任并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据予以证明，无充分证据证明其主张，应自行承担不利的法律后果。安丰投资公司主张“一审法院判决安丰投资公司承担连带清偿责任系认定事实和适用法律错误”与查明的事实不符，缺乏充分、合法的证据，本院不予支持。
四、关于宁南县人民政府是否应在欠付工程款范围内承担给付胡克华工程款的责任的问题。审理中查明，宁南县人民政府与安丰投资公司至今尚未就案涉工程进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因发包人宁南县人民政府与安丰投资公司尚未就案涉工程进行结算，审理中宁南县人民政府称已超付工程款，故在本案中无法确认发包人宁南县人民政府是否欠付安丰投资公司工程价款及欠付金额，一审判决宁南县人民政府在欠付工程款范围内承担案涉工程款的给付责任不当。宁南县人民政府上诉请求驳回胡克华对其的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，安丰投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宁南县人民政府的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2018川3401民初5107号民事判决第一项即“一、刘长华于本判决生效之日起十五日内向胡克华支付剩余工程款118971.46元，凉山州安丰投资有限公司、自贡市第一建筑工程有限公司承担连带清偿责任”；
二、撤销四川省西昌市人民法院（2018川3401民初5107号民事判决第二项即“二、宁南县人民政府在欠付自贡市第一建筑工程有限公司工程款范围内对胡克华承担给付责任”；
三、驳回胡克华的其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2679.00元，减半收取1339.50元，由刘长华负担；二审案件受理费2679.00元，由安丰投资公司负担2000.00元，由胡克华负担679.00元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长袁荃
审判员陈慧玲
审判员马俊
裁判日期
二〇一九年四月二十三日
书记员
书记员孙耘
