审理法院：常熟市人民法院
案 号：（2018）苏0581刑初1890号
案件类型：刑事
裁判日期：2019-03-13
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审理经过
常熟市人民检察院以常检诉刑诉〔2018〕1886号起诉书指控被告人唐某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员舒娜出庭支持公诉，被告人唐某1及辩护人沙兆华到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
常熟市人民检察院指控：被告人唐某1于2017年底至2018年7月间，分别通过其使用的昵称为“技术主管”、“华宇科技”等微信号在微信朋友圈大量发布出售“安卓云呼”、“呼死你”等软件信息，并向位于常熟市常福街道的钱某等不特定人员出售上述软件90余次，违法所得人民币19000余元。被告人唐某1到案后如实供述了自己的犯罪事实。
为证实上述指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据材料，据此认为，被告人唐某1提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款之规定，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究其刑事责任。被告人唐某1系累犯，应当从重处罚。被告人唐某1到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关当庭答辩认为，被告人唐某1的行为同时亦构成非法利用信息网络罪，应择一重罪处罚，故认定其构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
被告人唐某1对公诉机关指控的犯罪事实表示无异议，但认为自己应当构成非法利用信息网络罪。
一审答辩情况
辩护人沙兆华的主要辩护意见认为：1、被告人唐某1的行为应构成非法利用信息网络罪，涉案软件不具备侵入、非法控制受害人手机的功能，故不应认定为专门用于侵入、非法控制受害人手机的程序、工具；2、被告人唐某1系自首，已经退赃，故请求法院对被告人唐某1从轻处罚。
本院查明
经审理查明，2017年底至2018年7月间，被告人唐某1通过其使用的昵称为“技术主管”、“华宇科技”等微信号在微信朋友圈大量发布出售“安卓云呼”、“呼死你”等软件信息，并向位于常熟市的钱某等不特定人员出售上述软件90余次，违法所得人民币19000余元。
2018年7月12日，常熟市公安局民警至江苏省泰州市海陵区祥云花园8幢202室将被告人唐某1抓获。经讯问，被告人唐某1如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人唐某1退出违法所得款人民币19000元，暂扣于本院。
上述事实，被告人唐某1在开庭审理过程中亦无异议，并有证人钱某、李某的证言笔录，扣押清单，检查笔录，提取笔录，电子证物检查工作记录，微信好友、朋友圈广告、聊天、转账记录截图，通话、短信记录，抓获经过、发破案经过，刑事判决书、释放证明，人口信息等证据证实，足以认定。
关于本案的定性，经查，涉案“呼死你”软件是通过连续拨打被害人手机或发送短信实现骚扰的目的，并不具有相关司法解释所规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”三种情形，被告人唐某1的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其利用信息网络发布违法信息，系非法利用信息网络行为，故对被告人唐某1的辩解及辩护人的第1点辩护意见，均予以采纳。
本院认为
本院认为，被告人唐某1利用信息网络发布违法信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，应依法予以惩处。被告人唐某1系累犯，应当从重处罚。被告人唐某1系在公安机关已掌握其犯罪行为后被动到案，不具有自动投案的情节，不构成自首，故对辩护人认为被告人唐某1系自首的意见，不予采纳。被告人唐某1到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐某1已退出违法所得款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人唐某1犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2019年7月11日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
二、暂扣于本院的违法所得款人民币19000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长陈洁
人民陪审员谈建平
人民陪审员张允炯
裁判日期
二〇一九年三月十三日
书记员
书记员苏敏
