案由 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
案号 （2021）粤20刑终163号
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张某1、谭某某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，原审被告人郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6、李某某7、柏某8犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，一案，于2021年1月11日作出（2020）粤2071刑初2414号刑事判决。宣判后,原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院对原审被告人徐某某6提出抗诉，原审被告人张某1、郝某某3、廖某某5提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员郭杰荧出庭履行职务，上诉人张某1、郝某某3、廖某某5、原审被告人徐某某6及其辩护人，原审被告人谭某某2、张某4、李某某7、柏某8均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的犯罪事实
2019年4月开始，原审被告人郝某某3将从王国玉（另案处理）处获取的“SuperGo”定位硬件及软件链接（经鉴定，硬件结合APP“SuperGO”能够突破iPhone手机的定位系统）出售给原审被告人张某4，张某4将上述定位硬件出售给原审被告人廖某某5、张某1、徐某某6、李某某7、柏某8等人。张某1雇请原审被告人谭某某2销售上述定位硬件及软件链接。上述8名原审被告人均将购得的“SuperGo”定位硬件及软件链接在网络上各自销售。经统计，郝某某3、张某4、廖某某5、李某某7、徐某某6、柏某8分别向1370人次、258人次、137人次、74人次、61人次、37人次提供上述定位硬件及软件链接，张某1、谭某某2共向32人次提供上述定位硬件及软件链接。
二、帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实
2019年10月开始，原审被告人张某1雇请原审被告人谭某某2共同为“点我”等赌博等违法犯罪APP进行证书代签服务，使得诈骗、赌博等违法APP可以在苹果手机正常下载与使用。2020年1月29日至3月22日，被害人刘某某在中山市火炬开发区大岭翠岭路金华花园B区××××××内使用上述“点我”APP充值后，被骗取巨额款项。
2020年5月10日，公安人员在广州市花都区×××××××××边抓获张某1、谭某某2，同年6月3日在安徽省淮南市毛集实验区毛集镇文平超市抓获原审被告人张某4，同年6月5日在深圳市龙华新区××××××××××××××××××抓获原审被告人柏某8，随后抓获被原审被告人柏某8电话通知来到该房的原审被告人李某某7，同年6月17日在佛山市南海区万科四季花城玉兰苑9单元501房抓获原审被告人徐某某6，同年6月30日在深圳市南山区×××××××××××××抓获原审被告人郝某某3，同年7月31日在深圳市宝安机场抓获原审被告人廖某某5。公安人员在上述8名原审被告人处缴获手机、手提电脑等物品。归案后，原审被告人张某1、谭某某2、郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6、李某某7、柏某8如实供述上述犯罪事实。
证明上述事实的证据有搜查证、扣押笔录、决定书、清单，证人刘某某提供“点我”APP界面、游戏、账单、银行流水等，“点我”APP内有“必赢时时彩、五分时时彩”等彩票游戏；刘某某指证多次充值到“点我”APP的记录，证人许某某的QQ截图、转账截图，浙江千麦司法鉴定中心的司法鉴定意见书，张某1的黑色iPhoneXr手机提取聊天记录，微信支付交易明细证明，“点我”APP绑定的银行卡资料、银行流水、对应营业执照，沙市区周记鞋店工商资料，公安机关办案说明，张某1演示操作代签视频，从腾讯公司调取张某1微信号ZenSien、s970602、hmoneok的信息，证人刘某某，周某某，陈某某、许某某的证言及辨认笔录，原审被告人张某1、谭某某2的供述及辨认笔录，抓获经过及户籍证明，广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定机构演示，鉴定人曾某某的证言等。
原判据此认为，原审被告人张某1、谭某某2、郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6、李某某7、柏某8无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中郝某某3、张某4、廖某某5情节特别严重，张某1、谭某某2、徐某某6、李某某7、柏某8情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，均应依法惩处；张某1、谭某某2明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，均应依法惩处；缴获的作案工具，应依法予以没收。张某1、谭某某2在判决宣告以前犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪，依法应当数罪并罚。张某1在共同提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭某某2在共同提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张某1、谭某某2、郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6、李某某7、柏某8有坦白情节，均依法可以从轻处罚。谭某某2、廖某某5、李某某7、柏某8认罪认罚，均可以依法从宽处理。张某4、柏某8有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二百八十七条之二第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、原审被告人张某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。二、原审被告人谭某某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。三、原审被告人郝某某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、原审被告人张某4犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。五、原审被告人廖某某5犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。六、原审被告人徐某某6犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。七、原审被告人李某某7犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。八、原审被告人柏某8犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。九、缴获的作案工具定位器、手机及电脑等物品（在原审被告人张某1处缴获的U盾2个、iPhone插头6个、黑色苹果手机iPhoneXr1台、苹果MacBookPro手提电脑1台；在原审被告人谭某某2处缴获的iPhone插头10个、黑色苹果手机iPhone8Plus1台、苹果MacBookAir手提电脑1台、苹果iPadmini41台；在原审被告人张某4处缴获的伪装U盘定位器19个、伪装移动电源定位器1个、伪装ios转type-C接口定位器13个、伪装ios一转二接口定位器102个、iPhone11Pro手机1部、三星手机1部、电脑主机1部、iPadmini1部；在原审被告人徐某某6处缴获的伪装蓝牙数据发射器miniU盘26个、伪装蓝牙数据发射器U盘20个、模拟WIFI中继器U盘216个、ios一转二接口347个、iPhone11手机1部、iPhoneSE手机1部、主机箱1台；在原审被告人柏某8处缴获的iPhoneXSMax手机1部、iPhone8Plus手机1部；在原审被告人郝某某3处缴获的ios一转二接口3个，模拟WIFI中继器U盘10个，伪装蓝牙数据发射器miniU盘2个，电脑主机1台，iPhone手机2部；在原审被告人廖某某5处缴获的灰色360手机1部），予以没收。
原公诉机关中山市第一市区人民检察院抗诉提出:1.一审判决未全面分析和采信证据，导致遗漏认定原审被告人徐某某6违法所得达到人民币25000元以上的事实；2.依据上述事实，一审判决对原审被告人徐某某6适用法律错误，量刑明显不当，原审被告人徐某某6依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。中山市人民检察院支持抗诉认为，原公诉机关抗诉正确，应予支持，并且当庭明确徐某某6的违法所得金额不超出原公诉机关的指控范围，确定为超过30000元，请本院依法纠正。
上诉人张某1及其辩护人提出：1.一审法院认为张某1在公安机关掌握其相关犯罪事实后才做供述，不认定其提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪有自首情节，属于认定有误。张某1应属法定的特别自首情形；2.张某1向司法机关提供同案犯线索，使得司法机关能够迅速抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现。望法院从轻改判。
上诉人郝某某3及其辩护人提出：1.一审判决未对广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书进行合理评价；2.对公安机关委托广东鑫证司法鉴定所出具的“303号”鉴定书不予认可；3.涉案产品未经过苹果公司授权是指该产品未获得苹果公司的MFI认证；4.即使认定本案产品在应用过程中有突破手机系统的行为，郝某某3亦不构成犯罪，因为虚拟定位是中性技术，郝某某3缺乏违法认识的可能性，涉案定位设备不符合“非法性”“专门性”特征。综上，应当改判郝某某3无罪。
上诉人廖某某5及其辩护人提出：1.一审对廖某某5的销售人次认定错误，廖某某5只向26人次提供“三代”设备。鉴定意见中仅鉴定了“三代”设备，并非全部8个待检设备都实现手动修改iPhone定位信息功能；2.一审判决对廖某某5违法所得金额认定错误；3.廖某某5是初犯，获利少，未达情节特别严重，建议从轻改判并适用缓刑。
原审被告人徐某某6及其辩护人提出：1.抗诉书认为徐某某6违法所得超过25000元的依据不足；2.一审判决对徐某某6量刑适当；3.检察机关在二审提供的新证据依照程序不应被二审法院直接采信。
二审期间，检察机关提交新证据如下：1.证人许某的询问笔录；2.电子数据提取笔录、情况说明、情况表、廖某某5微店订单信息情况、徐某某6与下家代理的部分聊天记录、李某某7与上家张某4微信联系情况、徐某某6与两个上家的拿货记录、徐某某6与上家张某4（PP定位®官方直发）微信聊天记录、徐某某6与上家Sooooooso（起飞飞飞厂家）微信聊天记录，徐某某6与33个下家代理的交易记录、徐某某6与33个下家代理的全部微信聊天记录。
上诉人郝某某3的辩护人申请广东鑫证司法鉴定所作出“303号”鉴定意见的鉴定人员出庭，并提交证据如下：1.证人罗某某的询问笔录；2.郝某某3的辩护人出具的关于IAP2协议的情况说明；3.《聊聊未越狱iPhone虚拟定位》文章；4.《MFIAccessoryInterfaceSpecificationforAppleDevices》及部分翻译。
上诉人张某1、廖某某5、原审被告人徐某某6及其辩护人，原审被告人谭某某2、张某4、李某某7、柏某8均未提交新证据。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某1、郝某某3、廖某某5、原审被告人徐某某6、谭某某2、张某4、李某某7、柏某8犯罪的定案证据均经一审庭审质证，本院予以确认。控辩双方在二审提交的证据均经庭审质证，其中郝某某3的辩护人提交的证人证人，未能核实证人身份及证言的真实性，《聊聊未越狱iPhone虚拟定位》文章为原创性的依据不足，《MFIAccessoryInterfaceSpecificationforAppleDevices》及部分翻译来源不明，真实性无法核实，郝某某3的辩护人出具的关于IAP2协议的情况说明属辩论意见而非证据，均不予采信。其余证据可以作为定案依据。除未认定原审被告人徐某某6的违法所得三万元以上的事实外，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于检察机关的抗诉意见，原审被告人徐某某6及其辩护人的意见，上诉人张某1、郝某某3、廖某某5的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合归类评析如下：
一、关于检察机关、原审被告人徐某某6及其辩护人就徐某某6违法所得金额的分歧问题。经查，原公诉机关在一审中提交的证据包括公安机关统计的徐某某6销售外设总计为188953元的汇总情况表，以及徐某某6的部分微信、支付宝交易流水、部分微信聊天记录。根据徐某某6签字确认的与下级代理商销售外设产品的部分聊天记录，其中包含具体明确的收货信息和转账记录，该部分合计销售额已超过30000元，已达情节特别严重。检察机关在本院提交了徐某某6前述其余的交易流水和聊天记录，统计金额与原公诉机关提供的徐某某6销售统计合计金额188953元相同，并且只为证实徐某某6的违法所得已超30000元的事实，未超出原公诉机关的指控范围，因此上述证据在原有确实、充分的证据基础上起到补强作用。徐某某6有坦白情节，多次供认销售约25万元，获利10万左右。综上，原公诉机关指控徐某某6向61人次销售涉案外设设备已超过30000元的事实清楚，证据确实、充分，原审法院认定徐某某6的违法所得未达到25000元错误，本院予以纠正。徐某某6及其辩护人关于违法所得的意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于上诉人张某1及其辩护人的意见，经查：1.公安机关根据掌握的线索抓获张某1后，通过在张某1、谭某某2处扣押的电子设备及提取的聊天、交易记录掌握了张某1的全部犯罪事实，一审认定张某1有坦白而非自首情节准确，本院予以支持；2.张某1向公安机关提供同案犯线索，属如实供述自己犯罪范畴，并未协助公安机关抓获同案犯，张某1不构成立功表现，该意见不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人郝某某3是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的问题。1.郝某某3及其辩护人对于广东鑫证司法鉴定所出具的“303号”鉴定书不予认可的意见，经查，广东鑫证司法鉴定所及鉴定人员均具备鉴定资质，主体适格，检材来源正当，鉴定程序合法，鉴定意见真实可信，且鉴定人员的证言经一审庭审质证，郝某某3的辩护人申请鉴定人员二审出庭的意见，不予采纳；2.广东安证计算机司法鉴定所接受郝某某3亲属的委托，鉴定意见是通过外设只能与实际位置发生最大直线偏移量15公里左右，而广东鑫证司法鉴定所的鉴定意见是被鉴定外设能够突破iPhone手机的定位信息的功能，不受距离的限制。受鉴定检材、时间、软件安装网址时效性等条件限制，广东安证计算机司法鉴定所未能鉴定出外设能够突破iPhone手机的定位信息的功能的鉴定意见显然不能对抗广东鑫证司法鉴定所检测、鉴定出的外设能够突破iPhone手机的定位信息功能的鉴定意见；3.虚拟定位技术是否为中性，均不能掩盖郝某某3等人所销售的设备能够突破iPhone手机的定位信息功能，属对计算机信息系统实施非法控制行为，一审以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究郝某某3的刑事责任准确，本院予以支持。
四、对于上诉人廖某某5及其辩护人的意见，经查，根据本案的聊天记录、交易流水、鉴定意见及被告人的供述，本案廖某某5等人销售的“三、四、五代”外设产品，除外观不同外，功能相同，未有批量投诉或退换货情况，涉案外设产品均具备手动修改iPhone手机的定位信息功能，一审认定廖某某5出售涉案外设产品的事实清楚，证据确实、充分，廖某某5在一审认罪认罚被从轻处理后，又上诉对事实和量刑提出异议，故本院对廖某某5依法不再适用认罪认罚从宽制度，鉴于“上诉不加刑”原则，维持一审对廖某某5的量刑。
本院认为，上诉人张某1、郝某某3、廖某某5、原审被告人徐某某6、谭某某2、张某4、李某某7、柏某8无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6情节特别严重，张某1、谭某某2、李某某7、柏某8情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法均应予惩处；张某1、谭某某2明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法均应予惩处；缴获的作案工具，应依法予以没收。张某1、谭某某2在判决宣告以前犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪，依法应当数罪并罚。张某1在共同提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭某某2在共同提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张某1、谭某某2、郝某某3、张某4、廖某某5、徐某某6、李某某7、柏某8有坦白情节，依法均可以从轻处罚。谭某某2、李某某7、柏某8认罪认罚，均可以依法从宽处理。张某4、柏某8有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定原审被告人徐某某6违法所得未达25000元的事实错误，应予纠正，其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的意见理据充足，应予支持。原审被告人徐某某6及其辩护人、上诉人张某1、郝某某3、廖某某5及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071初2414号刑事判决中的第一、二、三、四、五、七、八、九项；
二、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071初2414号刑事判决中第六项对原审被告人徐某某6的定罪部分；
三、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071初2414号刑事判决中第六项对原审被告人徐某某6的量刑部分；
四、原审被告人徐某某6犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2023年6月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向广东省中山市第一人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 欧悟一
审判员 陆渊亮
审判员 史国荣
二〇二一年四月二十五日
书记员 江文静
