案号：（2019）苏03民终5816号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-11-11

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人徐州仁慈医院因与被上诉人高翠医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州仁慈医院的委托诉讼代理人王勋，被上诉人高翠及其委托诉讼代理人王化松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

徐州仁慈医院上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由高翠承担。事实与理由：一、一审法院适用简易程序审理本案，违反诉讼程序规定，损害了上诉人的诉讼利益。根据《民事诉讼法》第一百五十七条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条的规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。本案的关键事实是：高翠的左膝关节功能障碍及足下垂畸形是什么因素导致，这一关键事实在没有被有力的证据证明前并不清楚，高翠认为是上诉人的手术行为导致，上诉人认为是高翠疾病本身造成，双方当事人争议很大。虽然双方在诉前共同委托徐州市医学会对此进行了鉴定，但该鉴定意见明显缺乏客观性和科学性，上诉人不予认可，提出明确的异议内容和理由，并在诉讼中申请重新鉴定。在争议的事实不清楚的情况下，双方的权利义务不能够明确，因此本案不属于简单民事案件，不宜适用简易程序审理。二、一审法院没有按照法定程序全面地、客观地审查核实医疗损害鉴定意见，错误采信该证据，违背证据裁判的原则，导致认定事实错误。首先，根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定意见属于民事诉讼证据，是证据就必须得查证属实，才能作为认定案件事实的根据。本案鉴定意见是诉前双方共同委托鉴定，而非法院委托鉴定，从形式上不具有规范性，缺乏公正性；实质上该鉴定意见关于因果关系及原因力大小的认定依据明显不足，因为鉴定人没有考虑患者自身疾病因素，庭审中上诉人对该鉴定意见也明确提出了异议、理由，在此种情况下，法院应该依法审查。其次，涉案鉴定意见缺乏客观性，鉴定人没有客观依据住院病案进行鉴定，存在断章取义、以偏概全情形，在“诊治概要”中，对患者的病程记录，仅摘录对患者有利的内容，没有摘录对医方有利的内容；鉴定人混淆患者术前和术后存在的症状；鉴定人仅凭患者现场的单方陈述，就评定“医方2017年7月12日予以长腿石膏固定，且固定时间较长（根据患者现场陈述，石膏固定约4月余），是患者膝关节功能丧失的主要原因”，明显缺乏客观依据；鉴定人不接受医方补充鉴定材料，属于遗漏检材，导致鉴定意见缺少客观基础，鉴定过程中，徐州仁慈医院申请提交患者高翠术前的裸腿行走状态的视频，以确定患者在术就存在左下肢崎形和左膝关节功能障碍、左足下垂，拄拐行走困难的状况，能够证明医方陈述的观点，但是鉴定人没有给予补充该视频材料。再次，鉴定意见缺乏科学性，鉴定意见所谓“矫正了足的内翻畸形，但未能有效改善足的下垂畸形”的观点，没有科学依据。且鉴定意见存在诸多矛盾点，医疗损害鉴定的程序违法，徐州市医学会接受医患双方共同委托后，没有组织双方到现场对本案的鉴定材料进行质证，选取专家的程序错误，鉴定人的组成不能满足鉴定需要，没有按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定，该鉴定意见超出了委托的鉴定事项范围，违背因果关系逻辑，忽略患者左膝关节功能障碍是多因一果所致，评定医疗行为的参与度为主要因素，违反经验法则；综上，涉案鉴定意见程序违法、鉴定人员组成不符合要求、鉴定依据明显不足等情形，一审法院应该准许重新鉴定。三、一审法院认定的责任比例、赔偿标准缺乏事实依据。即便采纳鉴定意见，按照主次责任，上诉人承担70%的责任应该是合理的，在没有证据证明上诉人还存在其他严重过错的情况下，一审法院加重责任比例，缺乏依据。四、一审法院认定高翠的误工期和护理期均为30个月，没有事实和法律依据。因为，根据侵权责任法、人身损害赔偿司法解释等法律规定，对于确定受害人的误工期、营养期、护理依赖期等问题，原则上需要通过司法鉴定才能确定，本案中，没有该“三期”的专门鉴定，高翠也没有其他证据能够证明其误工期达到30个月和存在护理依赖期需要30个月的时间，因此，一审法院径行支持高翠的该两项诉请是错误的。五、关于伤残赔偿金是否应该由上诉人承担及其适用标准问题。首先，高翠在术前就存在左下肢跛行、左膝外翻畸形、左下肢短缩2cm、左膝关节功能障碍等，由此可知，高翠原来就有伤残，至于伤残程度，而本案鉴定出来的八级，是否与上诉人有关联不能确定,因此，一审法院认定上诉人对八级伤残承担责任明显错误；其次，高翠的户籍地属于农村，在没有证据能够证明其在城镇居住且持续一年以上的情况下，一审法院按照城镇居民标准支持高翠的残疾赔偿金错误。

被上诉人辩称

高翠辩称，1、一审法院适用简易程序处理本案程序合法，本案是一起简单医疗纠纷案件，因为双方共同委托徐州医学会对本次的医患纠纷进行鉴定，医学会鉴定时双方均进行了充分的举证与发言，医学会也考虑到被上诉人在诊疗前的自身情况，才做出了八级伤残的鉴定结论，鉴定结论作出后双方均未提出异议，因此，一审适用简易程序审理并无不当。2、上诉人认为的案情复杂主要是因为医疗鉴定，对于非专业人士医疗纠纷是复杂，对于医疗专家在整个鉴定过程中充分听取了双方意见，整个鉴定过程程序合法，所采用的检材真实合法并无不当。3、一审中，上诉人委托了专业律师参与诉讼，但是对于鉴定的理由、鉴定人员的资质、鉴定的程序等并没有提出异议，并且在开庭时上诉人并没有提供需要鉴定的病案材料等相关证据，因此一审法院采纳医学会鉴定结论并无不当。4、关于责任比例问题，一审法院确定的责任比例属于主次责任范畴，并无不当。5、关于误工费、护理费的问题，从鉴定结论可以看出，被上诉人至起诉之前治疗没有完全结束，被上诉人主张30个月的误工和护理费，上诉人未提出异议亦未申请鉴定，一审法院支持30个月并无不当。5、关于残疾赔偿金适用标准，被上诉人属于失地农民，且主要工作地点在贾汪城区，在进行诊疗前处于工作状态，一审法院适用城镇标准判决并无不当。综上，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审原告诉称

高翠向一审法院起诉请求：1.判决徐州仁慈医院赔偿医疗费90166.24元，误工费60000元，护理费90000元，营养费6392元，住院伙食补助费9400元；残疾赔偿金283200元，精神损失费15000元，交通费5621元，退还额外收取费用8000元。合计567779.24元；2.本案诉讼费由徐州仁慈医院承担。

一审法院查明

一审法院认定的事实：2016年11月4日，高翠首次到徐州仁慈医院治疗××后遗症，2016年12月28日出院。2017年5月9日，高翠入住徐州仁慈医院治疗，2017年5月12日出院。2017年5月17日，高翠入住徐州仁慈医院治疗，2017年7月13日出院。2018年5月31日，高翠再次入住徐州仁慈医院治疗，2018年8月13日出院。出院医嘱：1、在医嘱指导下继续康复锻炼；2、定期复诊，出院后1,2,3月来院复查；3、不适随诊。后双方因治疗效果发生争议，多次协商未果后，经徐州仁慈医院提出委托徐州医学会进行医疗损害鉴定，高翠表示给以协助。2019年1月8日，徐州医学会作出医疗损害鉴定书（徐州医损鉴[2018]113号）结论为：患者高翠目前左膝关节功能障碍和足下垂畸形与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前构成八级伤残。

一审法院认为

一审法院认为，一、无需对高翠的伤残等级进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，徐州仁慈医院主动提出委托徐州医学会进行医疗损害鉴定，高翠给以协助。2019年1月8日徐州医学会组成专家组对高翠损伤进行了鉴定。徐州仁慈医院未能举证证明徐州医学会徐州医损鉴[2018]113号医疗损害鉴定书存在需要重新鉴定的情形。因此，对徐州仁慈医院答辩关于本案需要重新鉴定的辩称不予支持。

二、徐州仁慈医院应承担主要责任。鉴于本案医疗损害鉴定书不存在重新鉴定的情形，该鉴定书应作为划分双方责任的基本依据。根据该医疗损害鉴定书，徐州仁慈医院的过错医疗行为与原告的医疗损害存在一定的因果关系且其原因力大小为主要因素，且高翠构成八级伤残。因此，徐州仁慈医院应承担高翠全部经济损失的80%。1、医疗费，高翠主张90166.24元，有票据佐证，予以支持。2、误工费，高翠主张60000元，即自2016年11月4日计算至2019年5月4日，共30个月，按2000元/月，有证据证明，予以支持。3、护理费，高翠主张90000元，即30个月*3000元/月，有证据证明，予以支持。4、营养费，高翠主张6392元，即34元/天×（54+3+57+74）天，有证据证明，予以支持。5、住院伙食补助费，高翠主张9400元，即50元/天×（54+3+57+74）天，有证据证明，予以支持。6、残疾赔偿金，高翠主张283200元，即47200元×20年×30%），高翠构成八级伤残且符合城镇标准，有证据证明，予以支持。7、精神损失费，高翠主张15000元，原告系八级伤残，予以认定。8、交通费，高翠主张5621元，在30个月时间里，高翠往返治疗，有票据佐证，予以支持。以上合计559779.24元，徐州仁慈医院应承担80%即447823.39元。

高翠主张徐州仁慈医院应退还额外收取费用8000元。庭审上，高翠陈述，其第一次手术时徐州仁慈医院告知请专家须支付专家费5000元，遂给徐州仁慈医院5000元；在第二次手术时，徐州仁慈医院称需请专家，又给徐州仁慈医院3000元，徐州仁慈医院收取后均没有票据。徐州仁慈医院对高翠的该陈述没有否认亦未在庭后补充证据抗辩。据此，徐州仁慈医院理应全额退还上述两笔费用。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，遂判决：一、徐州仁慈医院于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告高翠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失447823.39元；二、徐州仁慈医院于判决发生法律效力之日起十日内一次性退还高翠额外收取的费用8000元。

本院查明

二审中，当事人没有提交新证据。

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于涉案鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。根据查明的事实可以看出，涉案纠纷发生后，徐州仁慈医院提出委托徐州市医学会进行医疗损害鉴定，高翠愿给予协助。徐州市医学会出具的医疗损害鉴定书中明确载明，涉案鉴定受理后，医患双方均提供了鉴定所需材料，医患双方均对病历的真实性无异议，并同意医学会从专家库中选取相关专业专家。后双方当事人均参加了鉴定会，各自陈述意见和理由，并回答专家们的提问。鉴定意见在认定医疗行为与高翠损害后果存在因果关系的同时，亦认定损害后果与高翠自身左下肢畸形时间较长存在一定因果关系，即已充分考虑到高翠自身状况与损害后果之间的关系及参与度。综上分析，涉案鉴定虽非在诉讼中委托启动，但结合该次鉴定启动的背景（系徐州仁慈医院提出委托徐州市医学会进行医疗损害鉴定，并同意医学会从专家库中选取相关专业专家），鉴定时双方当事人均不持异议，鉴定机构亦具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见分析说明清晰明确。此时，一审法院认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据，并据此不予准许徐州仁慈医院日出的重新鉴定申请，并无不当。故本院认为，一审法院依据上述鉴定意见判决徐州市中心医院就上诉人损失承担80%赔偿责任，具有事实和法律依据。

二、关于一审确定的各项损失是否适当的问题。第一、关于误工期及护理期的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，高翠因治疗××后遗症先后四次在徐州仁慈医院住院接受治疗，综合考虑高翠住院原因、接受治疗的历程、伤残认定的时间节点以及涉案鉴定意见关于高翠损害后果的分析说明，结合其自身病情的需要，本院认为一审关于高翠误工期、护理期的认定时间过长，本院依法予以调整。支持高翠误工期18个月，按照高翠主张的误工费计算标准，误工费为36000元；支持高翠12个月的护理费，参照当地护工标准计算，护理费为28800元。第二，关于残疾赔偿金的计算标准问题。人身损害赔偿类案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费等损失的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、职业、收入等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，高翠居住地为徐州市贾汪区老矿街道办事处辖区，一审法院结合高翠提交了其所在村委会出具的证明，高翠长期从事的行业、收入等情况，按照城镇居民标准计算高翠主张的残疾赔偿金，并无不当。综上，基于本案双方当事人对于一审法院确认的其他损失未提出异议，本院依法予以确认。经计算，本院确认高翠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失为474579.24，徐州仁慈医院应承担80%的赔偿责任，即379663.39元。

三、关于一审程序是否适当的问题。经查，一审法院于2019年5月5日立案受理后，于2019年6月12日适用简易程序公开开庭审理了本案，庭审中双方均未提出异议。且本案双方当事人在一审开庭当日均签署了愿意适用简易程序审理本案的申请书（原审卷第131页）。综上，一审法院在认定涉案鉴定意见可以作为认定本案事实依据的基础上，适用简易程序审理本案，并不违反法律规定。故，对于徐州仁慈医院提出的一审适用简易程序审理本案属于程序违法的上诉观点，本院不予采纳。

综上，徐州仁慈医院的上诉主张部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

裁判结果

一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1946号民事判决第二项,即：徐州仁慈医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性退还高翠额外收取的费用8000元；

二、将徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1946号民事判决第一项变更为：徐州仁慈医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告高翠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失379663.39元；

三、驳回高翠的其他诉讼请求；

四、驳回徐州仁慈医院的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9478元，减半收取4739元，由徐州仁慈医院负担3600元，高翠负担1139元；二审案件受理费3240元，由徐州仁慈医院负担2740元，高翠负担500元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　王　超

审判员　费　蜜

审判员　孙守明

二〇一九年十一月十一日

书记员　王俞卜