审理法院：盐城市中级人民法院
案号：（2020）苏09刑终181号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-07-06
审理经过
江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人张某某1犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人张某某2犯聚众斗殴罪、赌博罪，原审被告人徐某3、王某某4、李某某5、吴某某6、沈某某7、田某某8犯聚众斗殴罪，原审被告人于某某9犯赌博罪一案，于2019年9月12日作出（2019）苏0922刑初492号刑事判决。原审被告人张某某1、张某某2、吴某某6不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取江苏省盐城市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：
一、聚众斗殴
2018年11月16日晚，被告人张某某1因琐事与被告人徐某3发生争执，后双方相约在滨海县火车站附近斗殴。被告人张某某1纠集被告人王某某4、吴某某6、李某某5持匕首驾车赶往滨海县火车站，欲与被告人徐某3斗殴；被告人徐某3纠集被告人张某某2、沈某某7、田某某8，携带气枪、鱼叉和刀前往火车站与被告人张某某1斗殴。被告人徐某3一方在工业园北路与世纪大道路口遇到被告人张某某1的车辆，被告人徐某3手持一把气枪、一把刀先下车，随后被告人张某某1、吴某某6、李某某5和王某某4四人持刀往前冲，此时被告人徐某3开枪将被告人吴某某6的头击伤。被告人徐某3、张某某2、沈某某7和田某某8持械追被告人张某某1未果。经滨海县公安局物证鉴定室鉴定，吴某某6头皮损伤程度构成轻微伤。
案发后，被告人田某某8于2019年5月5日向滨海县公安局投案，后如实供述了全部犯罪事实；被告人张某某2在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的聚众斗殴的犯罪事实；被告人李某某5于2019年5月7日到阜宁县公安局投案；被告人王某某4于2019年5月9日到滨海县公安局投案；被告人徐某3和沈某某7如实供述了全部犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，证明8名被告人均已达刑事责任能力年龄以及其他个人基本情况。
2、发破案经过，证明该案中被告人张某某2系公安机关在办理其赌场案时，主动交待了聚众斗殴的犯罪事实，被告人吴某某6、张某某1、沈某某7、徐某3系被抓获归案，被告人田某某8、李某某5、王某某4系主动投案。
3、接受材料证据清单，证明刘某乙向公安机关提供砍刀五把和气枪一把。
4、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押了鱼叉五把、匕首一把。
5、刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书，证明被告人徐某3、李某某5、王某某4、张某某1、沈某某7的前科劣迹情况。
6、收条、调解协议，证明被告人徐某3已赔偿吴某某6人民币五万元，双方协议互不追究。
（二）证人证言
1、证人张某的证言，证明2018年11月份的一天晚上，家属刘某甲到家告诉其，张二（张某某1）和四虎（徐某3）可能要打架。后来在一个红绿灯那儿碰到张二，张二好像接了个电话，接着他就叫车上的人下来，车上又下来三个小青年，张二还从后备箱拿一把匕首给其中一个个子高高的小青年，张二也拿了一把短刀，另外两个小青年也拿刀的，四虎从车上下来，手里拿了一个匕首和一把枪，接着他们就骂起来，张二就叫了一声“弄”，那三个小青年就往前冲，四虎举起枪放了一枪，张二这方几个小青年不敢动了，后来四虎这边下来三个人，分别是小不点、大成和润润，都拿着鱼叉或者刀。其拦住四虎，四虎手里拿着匕首戳到其左胸下方。那天晚上张二说有个小青年被四虎的枪头部弄伤了，后来听说花几万元钱这件事情私了。
2、证人刘某甲的证言，证实2018年11月份的一天，其坐张某某1的车回家，张某某1告诉其在赌场上与四虎吵起来，并约在火车站打架。回家后其把张某某1与四虎约架的事情告知张某，张某与张某某1、四虎均认识，想拦住他们打架，其夫妇就去了火车站。走到工业园区一个红绿灯的时候，张某某1跟张某打招呼，还没说几句话，四虎也带人到了，其听到枪声才知道四虎带了枪，当时不知道什么情况，就下车看看。这时张某某1等四人开始跑，四虎带人追，张某拉住四虎，被四虎弄伤，出血了，其就送张某去医院。
3、证人刘某乙的证言，证明2019年春节前，徐某3到其家来，拿一个蛇皮口袋，让其把这些东西收起来，蛇皮口袋里有几把鱼叉还有一个长包，其打开看了一下，里面一把金黄色的气枪还有几把刀，后来把这些东西带到租的房子里面去了。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人徐某3的供述和辩解，证明其因琐事与张二发生口角，相约在滨海县火车站见面。其怕吃亏，就回家拿了枪支和钢叉之类的东西，当时车子是沿着人民路向北往火车站开的，在一个红绿灯路口碰到了张二，其就下车，把带的工具拿出来，对方的人也朝其这边围过来，其把枪抬起来开了一枪，对方的人不动了，这时“小不点”和“大润子”拿了一把钢叉去追张二，其也上去追了几步就不追了，张二华（张某）夺其的刀，其就不让，张二华的胸口被戳下来，对方小青年受伤，后来是由别人出面协调，给这个小青年五万元钱。
2、被告人张某某2的供述和辩解，证明在2018年11月份的一天，徐某3因在赌场上差张二的钱，由于张二要求徐某3还钱，徐某3没钱请求宽限几天，张二未同意，后双方相约在滨海县火车站打架，徐某3叫其一起去打架，后来其们这一方共计四人，分别是徐某3、沈某某7、田某某8和其一起去现场打架，工具是徐某3准备的。走在途中，在一个红绿灯附近碰到张二他们，就在红绿灯附近打架，徐某3拿了枪和匕首，沈某某7拿了一把短刀，田某某8拿了一把鱼叉，对方一个小青年头被气枪弄伤了，在其们追张二的过程中，张二华把徐某3拉住了，拉扯的过程中徐某3手里的匕首戳到张二华的肚子上。
3、被告人沈某某7的供述和辩解，证明其知道徐某3和张二约场子到火车站那边打架，后徐某3到家拿东西，其估计就是拿刀之类的，后来其们就往火车站附近去了，到了一个红绿灯路口那边，看到张某某1一行人在路边，后徐某3下车拿了一把气枪和一把匕首，对方不知道是谁叫了一声弄，张某某1就和三个小青年拿着刀冲过来，接着徐某3就放了一枪，对方就吓着不敢动了，这时其和张某某2、田某某8就下车，其拿了一把刀，张某某2和田某某8追着前面，徐某3跟在后面，其也在最后面追的，追大概十米左右，后来在车上张某某1又打电话给徐某3说徐某3用气枪把一个小兄弟打伤了。
4、被告人田某某8的供述和辩解与被告人沈某某7的供述基本一致。
5、被告人张某某1的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，在赌场上因钱的事情跟四虎发生争吵，后约在火车站打架。其联系小辉，让他再喊两个人一起去，并告知他们对方不给钱，现在去摆场子打架。张二华打电话叫其回头，说他已经跟四虎谈好不再打架。其准备原路返回，在路过红绿灯的时候，其看到张二华的车子，他们还劝其回家，其的意思还要跟四虎打架，就从车上拿一把匕首给吴某某6，小辉和另外一个小青年手里都有匕首。后其接到四虎的电话，问在红绿灯那边的车子是不是其的，还让其在那边等他。四虎到了后，和其对骂，其跟小辉、另外两个小青年说“弄”，他们就往四虎那边冲，四虎拿枪朝他们这开了一枪，其当时害怕就跑了，四虎等四人就追其，后小辉打电话给其说吴某某6中枪了。其打电话给四虎说有兄弟被你枪打伤了。后四虎赔五万元。过了一个星期左右，其把打架的几个人喊到家中，跟他们说打架的事情说话要统一，就说是被对方打的，手里没有拿东西，还让他们把手机关了出去躲躲。
6、被告人王某某4的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，张二打电话给其让其和他一起要钱，还让其再带两三个人，当时李某某5和其在一起，其又叫了吴某某6。接上他们后，张二问有没有带东西，都说没带，吴某某6和李某某5问带东西干什么，张二说要去跟人家打架。张二给其一把匕首，他自己也放了一把匕首在身上。在路上张二碰到张二华，张二华劝他不要打架，张二还是攒劲要打架。过了几分钟，有个白车停下来，下来四五个人，有拿砍刀、鱼叉、气枪的。吴某某6问其刀哪去了，其说放在副驾驶那边，吴某某6到车子上把匕首拿放在手里，又站在其和李某某5前面。张二和对方互骂，张二说了声“弄”，其三人准备上的时候听到枪声，就站着没有动，张二跑了，对方的人追张二，张二华拉追张二的人。吴某某6受伤了，其叫李某某5开车送吴某某6去医院。过了近一个星期，张二跟他们说如果公安找他们，就说不是去打架的，还让他们出去避避风头。
7、被告人李某某5的供述与辩解，证明2018年11月份的一个晚上，其和王某某4在东街头玩，王某某4接到张二的电话后，跟其说张二喊他去八滩要钱。王某某4又打电话给吴某某6，张二接到其三人后，一直在接电话，和对方互骂，其就知道他们是去打架的，因为跟王某某4玩的比较好，没好意思提出不去。到火车站后，张二华劝张二说这个事情就算了。到一个红绿灯的时候，看到了张二华夫妇。后来过来一辆白色轿车，下来三四个人，手里拿着砍刀等东西，看到这个情况其知道他们当晚约场子打架的。其看到张二被对方拿砍刀追，王某某4跟其说吴某某6头受伤了。
8、被告人吴某某6的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，王某某4打电话跟其说出去要钱，其同意了。后王某某4、李某某5、张二开车来接其，到车上后张二问其有没有带东西，其说没带。其知道东西指的是刀、棍棒之类的工具。张二说马上找一个匕首给其，王某某4说带了小匕首，当时其就知道是去打架的。当时其已经在车上了，就同意去打架的。其问李某某5有没有带东西，李某某5掀起衣服一把短刀插在外套里面的口袋。之后张二说他哥哥过来了，张二哥哥、嫂子劝他不要打架，但张二不听非要和对方打。他们几个人全下车，张二从后备箱拿一把匕首给其，张二身上带了一把短刀。时间不长，张二接到对方电话，对方先下来一个人拿着枪、刀和张二对骂，张二说“弄”，他们几人就往对方冲的。对方开了一枪，当时其就感觉疼，用手一摸出血了。后来他们几人就没动，对方四人追张二，后其发现血越来越多，就让李某某5开车送其去医院。后来对方给了五万元，张二说他哥哥也受伤了，有一万元给他哥哥，其实际上得四万元。过几天，张二说如果公安局找到他们，说法要统一，就说对方先打他们的，没有拿东西。
（四）法医学人体损伤程度鉴定书，证明吴某某6头皮损伤程序构成轻微伤，张某胸部损伤程度构成轻微伤。
（五）搜查笔录，证明在刘某乙的住处进行搜查，在白色的口袋里有鱼叉五把、扩大搜查范围旁边发现一把散落的折叠匕首，当场扣押。
二、赌博
2019年3月份期间，被告人张某某2和于某某9二人以营利为目的，聚集张新国、葛广英、吴加胜等人，在滨海县八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内、滨海港镇龙潭港村农田简易棚内，以麻将饼子以“斗牛”的方式，聚众赌博3次，抽头渔利人民币14000元。具体犯罪事实如下：
1、2019年3月16日下午，被告人张某某2和于某某9纠集张新国、葛广英等人，在滨海县八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式，聚众赌博，抽头渔利人民币4000元。
2、2019年3月17日下午，被告人张某某2和于某某9纠集张新国、葛广英、吴加胜等人，在滨海港八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式，聚众赌博，抽头渔利人民币10000元。
3、2019年3月18日下午，被告人张某某2和于某某9纠集张新国、葛广英等人，在滨海县滨海港镇龙潭港村农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式聚众赌博时，被公安机关当场查获。
案发后，被告人张某某2和于某某9如实供述了全部犯罪事实。
在法院审理期间，被告人于某某9主动退出非法所得7000元，并愿意缴纳罚金。
上述事实，被告人张某某2、被告人于某某9在开庭审理过程中均无异议，且有证人吴加胜、张新国等人的证言，滨海县公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、行政处罚决定书等证据予以证明，足以认定。
三、开设赌场
2019年3月份，被告人张某某1以营利为目的，在如皋市长江镇东升石材商贸区A区10－23金纱饭店店铺内设置1台二郎神之哮天犬捕鱼机（具有8个能够独立供1人进行操作活动的基本单元）和1台满堂彩3代捕鱼机（具有8个能够独立供1人进行操作活动的基本单元），供他人赌博。经南通市公安局认定，上述电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
案发后，被告人张某某1如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，被告人张某某1在开庭审理过程中均无异议，且有证人包长亮、戴克禄等人的证言，如皋市公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、辨认笔录，南通市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书等证据予以证明，足以认定。
一审法院认为
原审法院认为，被告人张某某1、徐某3、张某某2、王某某4、李某某5、吴某某6、沈某某7、田某某8持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。且属共同犯罪，被告人张某某1、徐某3在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张某某2、王某某4、李某某5、吴某某6、沈某某7、田某某8在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人张某某1利用赌博机开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人张某某2、于某某9以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。且属共同犯罪，应当按照两名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。被告人田某某8自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张某某2在被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的聚众斗殴罪的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张某某1如实供述犯开设赌场罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张某某2如实供述犯赌博罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人徐某3、沈某某7、于某某9如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人李某某5曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某1、张某某2一人犯数罪，均应当实行数罪并罚。被告人徐某3已赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。被告人张某某1、徐某3、沈某某7、于某某9有前科劣迹，均可酌情从重处罚。被告人于某某9退出非法所得，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人徐某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人张某某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人王某某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。五、被告人李某某5犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。六、被告人吴某某6犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。七、被告人沈某某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月。八、被告人田某某8犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。九、被告人于某某9犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。十、对被告人张某某1犯开设赌场罪的犯罪所得予以追缴，上缴国库。对被告人张某某2犯赌博罪的非法所得予以追缴，上缴国库。对被告人于某某9退出的非法所得7000元予以没收，上缴国库。对公安机关依法扣押的作案工具由扣押机关予以没收。
二审请求情况
上诉人张某某1提出的主要上诉理由：对认定持械有异议；在侦查阶段的供述是受刑讯逼供的。
上诉人吴某某6提出的主要上诉理由：1.王某某4说是去要钱的，其不知道是去打架；2.没有持械；3.在侦查机关供述带工具是被刑讯逼供的。
上诉人张某某2提出的主要上诉理由：具有立功表现，请求核实并从轻处罚。
江苏省盐城市人民检察院的检察员意见：1.原审判决认定张某某1、张某某2等人犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、赌博罪，事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人张某某1、吴某某6持刀聚众斗殴，事实清楚，证据确实充分；张某某1为逃避法律制裁，与吴某某6等人串供，指使吴某某6等人如被公安机关抓获，不要说带刀；公安机关无刑讯逼供行为，张某某1、吴某某6无伤情，亦未能提供被刑讯逼供的线索。2.上诉人张某某2确有立功表现。建议驳回张某某1、吴某某6上诉，维持原判；对张某某2依法改判。
本院查明
经审理查明，上诉人张某某1、张某某2、吴某某6及原审被告人徐某3、王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8、于某某9的犯罪事实与原审判决相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院在庭审时出示并质证，合法有效，本院予以确认。
另查明，上诉人张某某2揭发他人犯罪行为，查证属实。
认定上述事实的证据有经检察员核实并经质证的下列证据证实：盐城市人民检察院提供法庭审判所需证据材料通知书、狱侦线索登记表、受案登记表、上诉人张某某2的讯问笔录、证人王某证言、滨海县公安局出具的发、破案经过及犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留证、起诉意见书、量刑建议书等。上述证据来源合法，内容客观，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人张某某1、吴某某6提出认定持械有异议、没有持械，在侦查机关供述是受刑讯逼供的上诉理由，经查，上诉人张某某1、吴某某6提出在侦查机关供述是被刑讯逼供，其在一审庭审时明确没有被刑讯逼供的线索或证据，二审期间也未提供线索或证据，在案证据均未显示侦查机关有非法取证行为，故其供述应作为定案证据；除其供述外，证人张某的证言、同案被告人徐某3、张某某2、沈某某7、王某某4的供述，均证实张某某1、吴某某6有持械的事实。综上，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴某某6提出王某某4说是去要钱的，其根本不知道是去打架的上诉理由，经查，上诉人张某某1、原审被告人王某某4供述证实张某某1明确说了约场子打架；上诉人吴某某6、原审被告人李某某5供述证实张某某1接他们到车上，便问他们是否带东西，他们看到张某某1不停地接电话，与对方骂，就知道是要去打架；且在遇到张某劝阻张某某1的时候，吴某某6还是跟着张某某1下了车，听到张某某1喊“冲”，其就向对方的斗殴人员冲。综上所述，中以认定吴某某6对聚众斗殴是明知的，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人张某某1、张某某2、吴某某6、原审被告人徐某3、王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人张某某1、原审被告人徐某3在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人张某某2、吴某某6、原审被告人王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人张某某1利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某2、于某某9以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人张某某1、张某某2一人犯数罪，均应当实行数罪并罚。上诉人张某某1如实供述犯开设赌场罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人张某某2如实供述司法机关尚未掌握的聚众斗殴罪的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；如实供述赌博的犯罪事实，可以从轻处罚；具有立功表现，可以从轻处罚，提出的相关上诉理由本院予以采纳。原审被告人李某某5系累犯，应当从重处罚。原审被告人田某某8系自首，可以从轻处罚。原审被告人徐某3、沈某某7、于某某9归案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。原审被告人徐某3已赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。上诉人张某某1、原审被告人徐某3、沈某某7、于某某9有前科劣迹，均可酌情从重处罚。原审被告人于某某9退出非法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。江苏省盐城市人民检察院的检察员意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922刑初492号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十项的判决；
二、撤销江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922刑初492号刑事判决第三项的判决；
三、上诉人张某某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2021年6月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长陈健
审判员周召
审判员潘颖颖
裁判日期
二〇二〇年七月六日
书记员
书记员张邺
