审理法院：厦门市思明区人民法院
案号：（2018）闽0203刑初299号
案件类型：刑事
案由：帮助信息网络犯罪活动罪
裁判日期：2018-10-10
审理经过
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2018）279号起诉书指控被告单位厦门华夏时代品牌策划有限公司、被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2018年4月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员王某1出庭支持公诉，被告单位厦门华夏时代品牌策划有限公司诉讼代表人翁万忠、被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌及辩护人谢东海、郭某吴志坚、欧阳立威、丁季、林彬能、蔡荔男、许文静到庭参加诉讼。案件审理期间，经公诉机关建议，本院于2018年7月2日决定延期审理，2018年8月2日恢复审理。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，被告单位厦门华夏时代品牌策划有限公司（下称“华夏公司”）系北京搜狗科技发展有限公司（下称“搜狗公司”）搜狗推广业务区域代理商，从事竞价服务等代理业务。自2015年至2017年6月，该公司在明知客户无法提供搜狗公司所要求的相关资质材料，且所推广的网站系为了窃取公民个人信息的情况下，仍通过套用资质的手段，帮助客户在搜狗公司开户，再利用“跳转”技术，将在搜狗公司开户的网站跳转到客户提供或业务员联系制作的虚假网站，以此让网民点击浏览并填录姓名、身份证号码、地址、联系电话等个人信息。其中，被告人李某1作为华夏公司法定代表人，负责操作“跳转”技术，被告人陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰系华夏公司销售部业务员，负责开发、联系客户，被告人谢文斌系该公司客服人员，负责与业务员对接，为客户在搜狗公司开户和续费。截至案发，被告单位华夏公司通过上述方式获取违法所得共计人民币17067490元人民币（以下货币单位均为人民币），其中被告人陈某2违法所得5712100元，被告人陈剑锋违法所得3726200元，被告人万某3违法所得7081200元，被告人万港违法所得419890元，被告人吴志杰违法所得128100元，被告人谢文斌违法所得655300元。
2017年6月5日，公安机关在厦门市思明区湖滨南路334号二轻大厦610室抓获被告人陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌，同时起获电脑、手机等作案工具。2017年6月7日至7月20日期间，被告人李某1、吴志杰、万港先后到公安机关投案。到案后，被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌均如实供述上述事实，被告人吴志杰在审查逮捕阶段后如实供述上述事实。
为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告单位华夏公司诉讼代表人及七被告人，并宣读、出示了被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌的庭前供述和辩解，证人卢某、陈某1、陈某2、徐某真的证言，辨认笔录，台账、营业执照、推广代理协议、银行卡及支付宝交易明细、声明，福建中证司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、厦门方华会计师事务所有限公司《专项审计报告》，QQ聊天记录，被告单位华夏公司的营业执照及被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌的户籍资料，到案经过、情况说明、诉讼文书等证据，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告单位华夏公司、被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌的行为应当以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任，且均系情节特别严重，被告单位华夏公司及被告人李某1具有自首情节，被告人陈某2、万某3、陈剑锋、吴志杰、谢文斌具有坦白情节，提请本院依法惩处。
被告单位华夏公司诉讼代表人对指控的事实和罪名不持异议。其辩护人辩称：1.被告单位具有自首情节，依法可以从轻处罚；2.被告单位违法所得犯罪数额，应扣除被告单位向搜狗公司实际支付的推广费用。
一审答辩情况
被告人李某1辩称公诉机关指控罪名不当，本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。其辩护人辩称：1.本案符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，且系典型的技术中立帮助行为正犯化，应当以正犯罪名进行定性，故应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控罪名有误；2.指控涉案金额为17067490元事实不清，证据不足；3.若本案以侵犯公民个人信息罪认定，则全案应认定为从犯；4.被告人李某1具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；5.被告人李某1在羁押期间，同监室在押人员因疾病有生命危险时，及时发现并进行前期抢救、报警，最终使该在押人员转危为安，脱离生命危险，避免了看守所重大事故的发生，具有其他有利于国家和社会的突出表现，应认定为立功，依法可从轻或减轻处罚；6.被告人李某1系初犯，原有正当职业，具有监管条件，且所犯罪行可以在三年以下量刑，具备缓刑条件，建议法庭对被告人在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人陈某2对指控的主要事实不持异议，但辩称：1.本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.公诉机关指控其违法所得金额实际是其业务总和，并非其个人违法所得。其辩护人辩称1.本案符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，故应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人陈某2起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；3.被告人陈某2具有坦白情节，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚；4.被告人陈某2愿意退缴非法所得。建议法庭对被告人从轻、减轻处罚，判处有期徒刑一年四个月。
被告人万某3对指控的主要事实不持异议，但辩称：1.本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.公诉机关指控其违法所得金额是公司收的钱款，并非其个人收取。其辩护人辩称：1.本案公诉机关认定罪名有误，被告人万某3寻找客户以及套资质推广网站的行为不应认定为窃取公民个人信息，且华夏时代福州分公司人员已经按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚，故应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人万某3能如实供述自己罪行，可以从轻处罚；3.被告人万某3系初犯，具有悔罪表现；4.公诉机关认定万某3违法所得金额错误，实际违法所得最多不超过20-30万元。
被告人陈剑锋对指控的罪名和主要事实不持异议，但辩称未向客户出售、窃取公民信息，只是帮助客户整理信息。其辩护人辩称：1.被告人陈剑锋的行为不构成侵犯公民个人信息罪，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.公诉机关认定被告人陈剑锋违法所得金额错误，实际违法所得应为15万元左右；3.被告人陈剑锋在本案中起次要、辅助作用；4.被告人陈剑锋具有坦白情节，认罪悔罪态度好，且系初犯、偶犯，愿意退缴违法所得。
被告人万港对指控的主要事实和罪名不持异议，但辩称其未提取客户信息，也没有出售客户信息。其辩护人辩称：1.本案公诉机关认定罪名有误，被告人万港推广网站的行为不应认定为窃取公民个人信息，且华夏时代福州分公司人员已经按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚，故应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人万港在公司处于被控制和支配地位，应认定为从犯，予以减轻处罚；3.被告人万港主动投案，并能如实供述，具有自首情节；4.被告人万港涉案金额虽然是40多万，但实际非法所得只有数万元。
被告人吴志杰对指控的事实无异议，但对指控的罪名有异议，辩称公司是从事广告推广，收取的是广告费，没有侵犯公民个人信息。辩护人辩称：1.本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人吴志杰在本案仅起次要、辅助作用，系从犯；3.被告人吴志杰主动投案，并能如实供述，具有自首情节；4.被告人吴志杰系初犯，主观恶性不大，犯罪行为轻微，希望法庭对被告人吴志杰从轻处罚。
被告人谢文斌辩称公诉机关指控其违法所得金额是其经手做账的公司业务金额，并非其个人违法所得。辩护人辩称：1.本案认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人谢文斌在职期间工资收入共计135537.02元，公诉机关将谢文斌维护的客户所有入账金额655300元均认定被告人谢文斌违法所得金额不当；3.被告人谢文斌系初犯，在单位犯罪中所起作用较小，请求法庭对被告人谢文斌从轻处罚，并适用缓刑。
本院查明
经审理查明，被告单位华夏公司通过华夏公司福州分公司与搜狗公司签订搜狗推广业务区域代理协议，从事竞价服务等代理业务，双方约定华夏公司福州分公司每支付一笔预付款，搜狗公司将自动给予华夏公司福州分公司100返40（即公开收费标准的7.14折）的返点。自2015年至2017年6月，华夏公司在明知客户无法提供搜狗公司所要求的相关资质材料，且所推广的网站系为了窃取公民个人信息的情况下，仍通过套用资质的手段，帮助客户在搜狗公司开户，再利用“跳转”技术，将在搜狗公司开户的网站跳转到客户提供或业务员联系制作的虚假网站，以此让网民点击浏览并填录姓名、身份证号码、地址、联系电话等个人信息。其中，被告人李某1作为华夏公司法定代表人，负责操作“跳转”技术，被告人陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰系华夏公司销售部业务员，负责开发、联系客户，被告人谢文斌系该公司客服人员，负责与业务员对接，为客户在搜狗公司开户和续费。截至案发，被告单位华夏公司通过上述方式向客户收取推广费用共计17067490元，其中包括向被告人陈某2负责的客户收取推广费用5712100元，向被告人陈剑锋负责的客户收取推广费用3726200元，向被告人万某3负责的客户收取推广费用7081200元，向被告人万港负责的客户收取推广费用419890元，向被告人吴志杰负责的客户收取推广费用128100元，华夏公司根据协议，向搜狗公司支付12186187.86元，华夏公司实际非法获利金额为4881302.14元。另，被告人谢文斌负责的业务，涉案金额共计655300元。
2017年6月5日，公安机关在厦门市思明区湖滨南路334号二轻大厦610室抓获被告人陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌，同时自被告人李某1处扣缴作案用苹果牌（iphone7Plus）手机1部，被告人陈剑锋处扣缴作案用苹果牌（iphone6s）手机1部、电脑主机1台（机身有GOLDENFIELD字样），被告人陈某2处扣缴作案用电脑主机1台、苹果牌（iphone6s）手机1部，被告人谢文斌处扣缴作案用苹果牌（iphone7Plus）手机1部、被告人万某3处扣缴作案用电脑主机1台、苹果牌（iphone7）手机1部，被告人万港处扣缴作案用苹果牌（iphone7）手机1部、自华夏公司查获电脑主机九台（其中供被告人李某1、万港、谢文斌、吴志杰作案使用的各1台）。
2017年6月7日至7月20日期间，被告人李某1、吴志杰、万港先后到公安机关投案。到案后，被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌均如实供述上述事实，被告人吴志杰在投案次日，陆续供述上述事实。被告人万港在庭审中，尚能如实供述上述事实。
另查明，2017年11月21日凌晨，被告人李某1发现同监室人员张某有昏迷迹象，及时报警，监所医生及时处置，使张某病情稳定下来。被告人李某1因此获得厦门市第二看守所表扬和奖励。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人李某1的供述、辩解，证明其是华夏公司法定代表人，华夏公司有四个股东，分别是其、朱某新、翁万忠、陈某1四人，主要业务是代理各大品牌的广告业务。其是公司轮值CEO，除了负责厦门搜狗竞价部，还需对公司的整体业务进行管理。其负责的搜狗竞价部分三个部门，分别是销售、客服、行政。销售部负责开发与维护客户，有六个员工：陈某2、陈剑锋、万某3、王某2、万港、吴志杰；客服部负责与搜狗公司审核人员对接，为公司客户在搜狗平台开户、上广告，有谢文斌等六名员工。公司在搜狗进行竞价推广的流程是：由销售部员工在市场上寻找客户并推销搜狗公司的竞价产品，若客户接受该产品并愿意付费在搜狗做推广，便需提供要推广的网站网址及对应资料给销售部员工，销售部员工将该资料提供给客服部员工，由客服部员工帮客户在搜狗平台开户，若开户成功便会生成一个搜狗账号、密码，工作人员将该账号密码告诉客户，客户便可在搜狗平台进行竞价推广。客户需提供的开户资料是网站域名、企业营业执照、网站ICP备案、网站截图。如遇无法提供相关资质的客户希望在搜狗平台开户时，公司会帮助该类客户通过套用资质的手段在搜狗公司开户，再利用跳转技术将在搜狗公司开户的网站跳转至客户提供或业务员联系制作的虚假网站，以此让网民点击浏览并填录姓名、身份证号码、地址、联系电话等个人信息。其知道该类客户主要是以开展贷款、信用卡类业务的名义获取网民个人信息，但为了增加员工的销售业绩、开单率及促进公司业绩的提升，其便默许员工绕过搜狗公司的政策，帮助没有资质的网站进行推广，且由其负责操作“跳转”。客户在搜狗进行推广一期是4000元，具体要投放多少钱，由客户决定。其在厦门市第二看守所羁押期间，发现同监室张某出现昏迷，及时报告看守，使张某得到及时救治，并获得看守所表扬和奖励。
2.被告人陈某2的供述、辩解及辨认笔录，证明2010年年底其开始在华夏公司销售部做销售，该公司是搜狗公司的一级代理商。2013年年底，其开始在搜狗竞价部做搜狗广告的销售。其使用的QQ号码是34×××91，昵称是：网络主管-小陈，密码是1245678cjf。2015年年底，公司的搜狗业务任务无法完成，老板李某1开会让其和同事们去找保健品客户来推广，后来这些保健品客户就介绍一些贷款、信用卡类客户，同时逐渐开始有客户通过QQ联系其做贷款、信用卡网站的推广，其会让客户把推广费打到公司账户，当与公司财务确认推广费到账之后，其便把客户要求推广的域名发至公司业务QQ群上，客服部工作人员收到信息后便会把客户要推广的网址在搜狗搜索引擎中推广。该QQ群名字是：华夏时代竞价群，现其已被踢出该群。客户在搜狗公司开户的网址与他们要推广的网址不一致，因而这其中会涉及到“跳转”，该步骤由公司其他员工操作。当网民点击这类网站后，就会跳转至客户推广的网址上面，有的网民会在这些网站上登记个人信息，这些信息便可以通过后台提取出来。有时其也会帮助客户提取，再通过QQ将所提取出的个人信息传给他们。无论是客户自己提取还是其帮忙提取，其均会备份于公司配发的电脑中。据其了解，开户需要提供营业执照、域名ICP备案、网站截图，但找其做推广贷款和信用卡的客户除个别正规P2P公司外，大多数均没有资质，无法通过搜狗总公司的审核，因而业务员们便会将这些情况提交给老板李某1，李某1会让客服部通过套用其他有资质的公司，帮助这类做贷款、信用卡的客户通过搜狗公司的审核。一开始客户要推广的域名网站是客户搭建好再发给其并让其负责推广，2016年下半年始多数客户便委托专门制作网站的人将网站搭好之后，再把域名发给其。这类网站上均有留言功能，网民登陆后如果需要办理贷款或者信用卡，就会按照网站的要求，在网站上登记姓名、电话、地址、申请额度等个人信息。客户在搜狗做一期推广平均能获取60条个人信息，其负责的客户所获总数量大约有两三千条。这些客户要推广的网站经常被杀毒软件提示“网站存在风险”等需要更换，且客户与其联系的QQ也经常更换，他们的目的很明确是为了获取网民的个人信息，而非办理贷款或者信用卡。公司销售业务员每做一笔业务，都会有相应的客服进行客户维护，并将相关业务情况登记台账，并将台账发给销售业务员，销售业务员便与行政卢某核对公司接受客户打款的账户、收款金额、收款日期，确认款项已经到账后，将到账情况通过QQ发给客服，客服再将这些信息登记到台账中，发给行政卢某，并由卢某进行整理、汇总，这些步骤均会备注在台账中，其对台账中的数据没有异议。2015年年底至今，公司给其发的工资、奖金应该有三四十万，具体因推广贷款、信用卡类网站赚到的其没有计算。
3.被告人陈剑锋的供述、辩解及辨认笔录，证实了其于2014年开始在华夏公司上班，其业务是帮助公司寻找需投放网站广告的客户，使用的QQ号码是23×××51；昵称：广告策划推广-小陈；密码：chen789456；手机号码：1516051162。其的操作过程是在百度、360等广告类搜索网站挂上自己的业务QQ，等待别人来联系。若客户无法提供开设账户所需的材料，便由客服人员到网上寻找符合申请资格的公司营业执照和网站等资料上传给搜狗公司审核，当审核通过后，搜狗公司就会将开设出来的账户发回给公司后台，其就会将客户要求添加的钓鱼网站通过QQ发送至华夏时代竞价群或直接发送给公司老板李某1，李某1便会将客户要求添加的钓鱼网站绑定到从搜狗公司申请的正规网站里。网友若点击这些正规网站，会自动跳转至客户提供的钓鱼网站上。这些钓鱼网站的内容是让网友填写个人信息，包括姓名、身份证、家庭住址、联系电话、银行卡信息等。公司规定推广一期广告是4000元，所收费用大部分打至公司朱某新名下的多张银行卡、支付宝账户及对公账户内。其共做了十三个贷款、信用卡类网站，这些网站共收取六万条左右的网友个人信息，其在帮客户做贷款和信用卡类推广期间，从中获利15万元左右。其对公司台账的数据无异议，台账中登记“业务员”是其名字的即属于其做的没有资质的贷款、信用卡类客户。
4.被告人万某3的供述、辩解及辨认笔录，证明2012年其开始在华夏公司搜狗竞价部下的销售部门上班。其工作使用的QQ号码是23×××05。2013年老板李某1告知全体销售人员可以到网上寻找非正规企业或个人做广告推广，若遇无资质的，待找到后公司再协商处理，但其真正接触这类客户是在2015年年底左右。帮助客户在搜狗平台开户一般收取4000元开户费，且客人需要提供营业执照副本、公司ACP备案、公司负责人身份证复印件或电子版、公司完整的网站。但无资质的客户只需提供他们的钓鱼网站，公司客服将套用有资质的公司给客户进行开户申请，待搜狗总部审核通过后，再将客户提供的钓鱼网站给老板李某1，由李某1采用网页跳转技术将客户的钓鱼网站植入开户成功的网页。客户让其植入的钓鱼网站主要是打“办理贷款、信用卡”旗号让网民填写姓名、电话、身份证号码、住址、申请额度等一些公民个人信息，再通过后台将网民的个人信息提取出来。其对公司行政卢某所制作的台账中关于其的业绩数据无异议，其帮人做贷款、信用卡类广告推广期间大约获取四、五万条公民信息，获利三十万左右。客户找其做广告推广的目的就是拿到公民的个人信息，其也知道他们拿这些信息是去诈骗的。其之所以这么做的目的就是为了多赚点钱。
5.被告人吴志杰的供述、辩解，证实了其于2013年左右开始在华夏公司搜狗竞价部下的销售部上班，该公司是搜狗公司的一级代理商，主要工作就是代理客户在搜狗搜索引擎进行付费搜索代理。2016年1月份开始，就有客户通过QQ联系其称要推广网站，并将开户所需营业执照等材料发给其，当其让客服帮忙在搜狗开户，并通过了搜狗公司审核后，一些客户会发送一个新网址给其并称是实际要推广的网址，其将该客户的新网址发至公司工作的QQ群中，便有人将推广的网址跳转到该新网址上。该类新网址是钓鱼网站，若网民有贷款需求便可在网站中的留言框填入姓名、电话、地址等个人信息。其称关于其所做的“金融类”业务以公司行政卢某制作的对账单为准。
6.被告人万港的供述、辩解，证实了其2014年3月开始在华夏公司搜狗竞价部下的销售部上班，是销售员。2016年8、9月份左右，其听同行说“贷款、信用卡”类客户比较好做，但其联系几家后发现对方无意向，便放弃。其对公司行政卢某制作的对账单中关于其的数据无异议，这些对账单上登记的业务确实都是其自己做的。2016年10月份左右，有一个客户，其备注该客户名为“西伯利亚-信用”，曾让其帮助推广信用卡网站，其知道“西伯利亚”推广的网站是不正规的，但是当时为了业绩，就同意了，“西伯利亚”总共付了8万-10万元的推广费。
7.被告人谢文斌的供述、辩解及辨认笔录，证实其在华夏公司搜狗竞价部下的客服部上班，负责给销售部拉过的广告业主在搜狗开户。当销售部业务员需要帮无资质的贷款、信用卡类钓鱼网站推广时，其负责在网上搜索一些正规公司网站的营业执照等信息并上传到至搜狗公司申请开户，当审核通过后将生成一个开户网站，但所生成的开户网站与客户实际要推广的网站不一致，李某1就利用跳转技术将开户网站跳转至客户提供的钓鱼网站上。这些钓鱼网站实际上是打着做贷款等业务的旗号骗取网民的姓名、身份证号、手机号、家庭住址等个人信息。万港、吴志杰均有让其包装过贷款类的网站。
8.被告单位诉讼代表人翁万忠的供述、辩解，证明华夏公司原法定代表人系李某1，现已法定代表人为李某。华夏公司在2014年，华夏公司福州分公司名义与搜狗公司签订推广代理协议，向搜狗公司支付100预付款，可以获得40的返点。
9.证人卢某的证言，证实了其在华夏公司搜狗竞价部做行政，竞价部的员工主要分为三种，行政、业务员和客服，业务员的工作是拉客户做广告，客服就是帮业务员上广告，其作为行政人员，负责给销售部、客服部结算工资，核对考勤、业绩等。当客户将资金打进公司账户时，销售部员工会找其核对，且其会将每个客户的推广费用金额、日期、具体维护人员等信息汇总在台账中，该台账已刻录进光盘并交给民警。
10.证人陈某1的证言，证实华夏公司是搜狗公司的一级代理商，客户若要推广域名则需提供域名、营业执照、ICP备案截图等信息申请在搜狗平台开户。李某1是华夏公司股东，且担任公司执行董事兼总经理，分管公司在厦门地区的搜狗平台广告业务。
11.证人陈某2的证言，证实其是华夏公司搜狗竞价部下的客服部员工，该搜狗竞价部由老板李某1负责。如遇客户需要通过该公司在搜狗平台推广域名，则需提供公司名称、营业执照、网站ICP备案截图等信息，如果客户开户审核的域名与实际推广的域名不一致，通过技术手段可以实现跳转。搜狗不允许跳转。销售业务员会报一个公司的账户给客户，客户直接把钱转到公司的账户之后，销售业务员会让行政卢某查账，确认到账后，销售业务员会跟我们客服说到账情况及销售业务员跟客户讲好的折扣情况，客服会根据这些信息，进行登记，并在客户的搜狗账户进行入资，再由客服制作报表，发给行政卢某。
12.证人徐某真的证言，证明其是华夏公司搜狗竞价部下的客服部员工，证实了销售部员工拉到客户后，将会把客户需要推广的域名、营业执照等资料提供给客服部，由客服部向搜狗公司申请开户，若客户无法提供相关资质，则无法正常开户。
13.提取笔录、扣押清单、搜查笔录，证明公安机关自被告人李某1、陈剑锋、陈某2、谢文斌、万某3、万港、被告单位华夏公司处扣缴的财物种类、数量及自证人卢某处提取的光盘一张。
14.接收证据清单、营业执照、声明，证明福州永融担保有限公司、福州市晋安区晋诚小额贷款股份有限公司、中合信泰（福建）投资有限公司、长汀县辛某小额贷款股份有限公司、三明市三元区闽信小额贷款有限公司、清流县隆某小额贷款有限公司、福建人言金融服务有限公司、福州市鼓楼区乾瑞财税咨询有限公司、福建省荟源外经贸融资担保有限公司、南平市延平区延州小额贷款股份有限公司未委托任何公司在搜狗搜索引擎进行网络推广。
15.搜狗推广代理协议，证明北京搜狗科技发展有限公司与李某1、华夏公司福州分公司就搜狗推广业务签订了的相关代理协议，并约定华夏公司每支付一笔预见付款，可按100返40返点。
16.华夏公司营业执照，证明华夏公司经营范围、法定代表人、成立日期、住所等信息。
17.福建中证司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，证明与本案相关13台电脑、5部手机的发送短信、微信聊天内容鉴定情况。
18.厦门方华会计事务所有限公司《专项审计报告》，证明本案销售部的收款、入资、网站费情况及被告人陈某2等人的业务明细情况。
19.交易明细清单材料、华夏公司搜狗竞价部的对账单、银行账户交易明细、支付宝交易明细证明被告单位华夏公司搜狗竞价部下的销售部的交易往来情况，包括相关交易公司名称、经办业务员、交易时间、金额。
20.QQ聊天记录等电子数据证明被告人万某3与陈剑锋在明知贷款、信用卡类客户无法提供搜狗公司所要求的相关资质材料的情况下仍帮助该类客户开展竞价推广业务的聊天情况。
21.情况说明，证明被告人李某1在厦门第二看守所羁押期间，发现同监室的人员发病，及时向看守报警，使同监室人员得到及时救治，并获得看守所表扬和奖励。
此外，到案经过证明本案被告人李某1、万港、吴志杰主动投案；被告人陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌的被抓获归案的情况，户籍材料、营业执照复印件证明被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌的自然身份情况及华夏公司的注册登记信息，诉讼文书证明被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、万港、吴志杰、谢文斌被采取强制措施的事由、种类和时间等情况。
关于公诉机关指控被告单位华夏公司的违法所得金额认定问题，经查，1.公诉机关指控被告单位华夏公司的违法所得金额为17067490元，实为被告单位向客户收取的推广费金额，系涉案犯罪金额；根据推广代理协议，被告单位实际已向搜狗公司支付预付款，被告单位获利金额比例实为28.6%，根据上述收取费用金额可知被告单位获取毛利金额为4881302.14元；2.司法实践中对被告人违法所得金额一般应按照实际获得金额认定为宜；综上，对辩护人及被告单位辩称违法所得金额应扣除支付给搜狗公司的意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人陈某2、陈剑锋、万某3、万港、吴志杰、谢文斌违法所得金额认定问题，经查，公诉机关指控各被告人违法所得金额，实际为各被告人犯罪涉案金额，并非各被告人个人的违法所得金额，起诉书中对各被告人违法所得的相关表述不准确，各被告人及辩护人对相关违法所得金额的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于本案定性问题，经查，1.根据我国刑法第二百五十三条之一规定，认定侵犯公民个人信息罪，要求相关行为必须是出售、提供或窃取、其他违法方法获取公民个人信息；根据我国刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，或者提供广告推广等帮助，情节严重的，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。2.现已查明，被告单位华夏公司与各被告人主观故意是发展客户，为他人在搜狗公司开户，为他人做广告推广，并从中收取广告推广费用，而非向客户出售信息、提供信息；客观行为上，被告单位及各被告人实施的行为主要是利用跳转技术，套用资质，帮助客户在搜狗上开展广告推广业务，收取推广费用，而非收取出售信息、提供信息费用，可以认定被告单位是为客户提供了技术支持，为客户的广告推广提供了帮助，并未非法获取公民个人信息，亦不存在出售公民个人信息行为，其行为不符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成。3.虽然部分业务员亦存在帮助客户提取信息行为，但在案证据不足以证实具体提取信息数量、具体为哪些客户提取信息，不足以认定构罪所要求的情节严重标准。4.刑法第二百八十七条之二规定，对同时构成侵犯公民个人信息罪和帮助信息网络犯罪活动罪的，应择一重处，故择一重处的前提是同时构成两罪。综上，本院认为我国刑法专门将帮助信息网络犯罪活动，单列一个罪名，即从法律上对帮助信息网络犯罪从共同犯罪中剥离出来，不宜再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪，故相关被告人及辩护人辩称本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，本院予以采纳。
关于本案是否应区分主从犯的问题，经查，1.根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯的批复，在审理单位犯罪案件时，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。2.本案系单位犯罪，除被告人李某1外，其他被告人作为直接责任人员，仅对其业务金额承担相应刑事责任，相关业务金额均系各被告人直接行为结果，根据上述司法解释规定，可不区分主从犯；综上，辩护人要求认定被告人陈某2、万港、吴志杰系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案自首认定问题，经查，1.根据我国刑法及司法解释规定，自首必须具备主动投案和如实供述两个要件，缺一不可；同时在自首认定要件中，如实供述要求被告人投案时既应坦白交代主要犯罪事实，最低限度亦要求在司法机关掌握其相关犯罪事实之前，即应如实供述。2.现已查明，被告人吴志杰、万港均系主动投案；3.被告人万港归案后，始终对其涉案事实未作如实供述，庭审中虽能如实供述，但已错过到案即供，其否认涉案事实的行为表明其投案时并无接受法律制裁意愿，不能认定为自首，辩护人认为在主动投案前提下，如实供述没有时间限制要求，于法不符，本院不予采纳。4.被告人吴志杰主动投案当日，对其相关涉案事实也未作如实供述，次日才陆续供述相关涉案事实，同样未到案即供，不应认定自首，公诉机关依法认定其坦白，符合法律规定和司法实践；辩护人认为被告人吴志杰归案后，能坦白交代，且有主动投案，符合自首法律规定，忽视此两个要件需要第一时间同时具备，故本院对辩护人辩称吴志杰具有自首的意见，不予采纳。5.虽然在司法实践中，对于认定单位自首的，单位的直接责任人员，到案后能如实供述的，可以视为自首。本案中，被告单位华夏公司因主管人员李某1的自首而依法应当认定为自首，但本案中被告人李某1自动投案时间系2017年6月7日，晚于被告人陈某2、陈剑锋、万某3、谢文斌被抓获时间，此时四被告人虽具有坦白情节，但从投案时间顺序来看，不宜再认定此四人为自首，而被告人万港、吴志杰虽晚于某闽到案，但因二人到案之初未如实供述，亦不应认定为自首。
关于被告人李某1是否具有立功问题，经查，1.根据我国刑法第六十八条，立功系指犯罪分子揭发他人犯罪，查证属实或提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为，可以认定为立功。此外，根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条规定，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。2.现已查明，被告人李某1在厦门市第二看守所羁押期间，在同监室在押人员犯病时，能及时向看守报告，使同监室人员得到及时救治，相关行为也得到了看守所的相应奖励，在量刑时可酌情考量从轻，但其相关报告行为尚未达到认定为其他有利于国家和社会有突出表现，故辩护人主张李某1有立功表现的意见，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告单位华夏公司明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供广告推广、公民信息收集等帮助，情节严重，其中，被告人李某1系华夏公司法定代表人，属单位直接负责的主管人员，被告人陈某2、陈剑锋、万某3、万港、吴志杰、谢文斌，系华夏公司员工，属其他直接责任人员，被告单位华夏公司及七被告人均构成帮助信息网络犯罪活动罪，本案共同犯罪部分系共同犯罪。被告人李某1犯罪后自动投案，并能如实供述，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人李某1系被告单位主管人员，其自首，应当认定被告单位华夏公司自首，依法可以对被告单位从轻处罚。被告人吴志杰、万港能主动投案，在量刑可酌情考量；被告人陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌、吴志杰犯罪以后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人李某1及时发现并报告同监室患病人员发病，有利患病监室人员获得医治，在量刑时可酌情考量；综上，本院决定对被告单位华夏公司、被告人李某1、陈某2、万某3、陈剑锋、谢文斌、吴志杰依法从轻处罚；对被告人万港酌情从轻惩处。辩护人要求对被告人李某1适用缓刑的意见未考虑到被告人李某1系单位主管人员，涉案金额已过千万，金额巨大，社会危害性较大，不宜适用缓刑，故辩护建议对被告人李某1适用缓刑的意见，本院不予采纳。被告人谢文斌系客服人员，作用相对较小，涉案金额较小，且具备社区矫正条件，从教育挽救角度出发，可以适用缓刑，辩护人建议适用缓刑的意见，本院予以支持。另扣在案的作案工具予以没收，追缴被告单位非法所得。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告单位厦门华夏时代品牌策划有限公司犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处罚金人民币五十万元。
（罚金应于判决发生法律效力的一个月内缴纳。）
二、被告人李某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月7日起至2019年10月6日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年6月5日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
四、被告人万某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年8月5日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
五、被告人陈剑锋犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年4月5日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
六、被告人万港犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月17日起至2018年12月16日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
七、被告人吴志杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2018年10月19日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
八、被告人谢文斌犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
九、扣押在案的供被告人李某1、陈剑锋、陈某2、万某3、万港、吴志杰、谢文斌使用的作案工具电脑主机共计7台、被告人李某1、陈剑锋、陈某2、万某3、万港、谢文斌使用作案工具手机共计6部予以没收，由扣押机关予以执行。
十、追缴被告单位厦门华夏时代品牌策划有限公司非法所得人民币4881302.14元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长汪漳龙
人民陪审员柯丽英
人民陪审员ＸＸ龙
裁判日期
二〇一八年十月十日
书记员
代书记员温梦霏
