审理法院：宜城市人民法院
案号：（2019）鄂0684刑初144号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2019-09-11
审理经过
宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉〔2019〕132号起诉书指控被告人刘某1犯贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜城市人民检察院指派检察员杨俊峰出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人陈辉照到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审请求情况
宜城市人民检察院指控：
一、贪污罪
2009年6月至2014年9月，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有涉案款、暂扣款共计10.8095万元。
1.2009年6月，贪污徐某、费某、刘某3等人涉案款995元。
2.2009年7月，贪尚某斌涉案款1万元。
3.2010年4月，贪全某武涉案款3万元。
4.2012年5月，贪刘某1武涉案款3万元。
5.2012年9月，贪李某1廷涉案款2.7万元。
6.2014年9月，贪骆某刚暂扣款1.01万元。
二、受贿罪
2013年11月至2014年12月，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收薛某1莉杜某2生等人财物共计9.6万元。
1.2013年11月，收郜某1霞的妹杜某2生行贿款4万元。事后因担心事情败露，于2014年、2015年分四次将4万元退还杜某2生。
2.2014年7月，收王某4峰妻薛某1莉三星2014手机一部。经鉴定，三星W2014手机2014年7月市场零售价为11000元。
3.2014年6月，收受请托朱某1伟4万元。
4、2014年12月的一天，收王某4峰妻薛某1莉行贿5000元武商购物中心购物卡一张。
三、徇私枉法罪
2010年6月9日，宜城市公安局治安大队全某武刘某1武以非法采矿罪立案侦查，刘某1是该案的主办人。立案后查明：2009年至2010年1月全某武刘某1武村双寨子山非法盗采铝土矿5700余吨，价值达46万余元。刘某1在办理该案时，明知全、刘的行为涉嫌非法采矿罪，除全某武罚款5万元上交单位财务外，还收全某武4.5万元刘某1武3万元罚款，除用于支付拖车费1.5万元外，剩余6万元被刘某1占为已有，此后未全某武刘某1武非法采矿案移送检察机关审查批捕、起诉。2011年4月26日以事实不清、证据不足，检察院不予批捕为由，全某武由刑事拘留变更为监视居住后中断侦查，放任不管，刘某1武应采取强制措施也未提出意见。致全某武逍遥法外，又继续多次非法采矿。2011年8全某武村双寨子山矿区开采铝土矿700吨，被宜城市国土局以宜土资告字[2011]44号行政处罚告知书，没收违法所得59500元，并处26775元罚款；2016年11全某武在未办理《使用林地审核同意书》的情况下，在板桥店镇东湾村二组与流水镇高楼村二组交界的铁罐山北坡，采挖面积11亩，采挖铁矿石130多吨，被宜城市森林公安局立案侦查，2017年8月9日被宜城市检察院全某武作出相对不起诉决定。
2016年9月至2018年3月，刘某1的儿刘某5奇未取得《危险化学物品经营许可证》、《成品油经营许可证》、《营业执照》等合法证件，在宜城市新村路“楚珍食品厂”院内非法开设加油站点，从个体户王启安处购买了价值299.7893万元的汽油进行零售，从个体户程磊处购买了200余万元柴油销售。2018年3月，根据市委市政府要求，市商务局局张某3莹带队，由市安监局、商务局、工商局、消防大队等单位组成的联合专班对全市范围内的非法加油站点进行检查。3月15日到“楚珍食品厂”院内发现非法加油站点，专班人员告知非法加油站点是违法的，要被取缔，其妻李方锐现场答应马上拆除。3月16日，联合专班再次到“楚珍食品厂”院内进行检查，发现李方锐并没有拆除非法经营设备，专班人员在检查油罐内存放汽油量时，李方美认为检查组要没收油罐库存的汽油，便张某3莹发生了冲突，锁住大门不张某3莹外出，并且手拿砖头威张某3莹。刘某1赶到现场表态：配合执法检查，希望不要没收油罐内存放的汽油，并张某3莹和检查人员表态，不再让其妻子李方锐及妻兄经营了。此时，市公安局副局长陈向阳到场后，刘某1才离开。2018年7月3日，市商务局与市监委工作人员一起到“楚珍食品厂”院内发现该站点仍继续在为汽车加油，市商务局工作人员立即通知市安监局来处理，在市安监局人员未到时，刘某1得知后开车前来说情，并向市安监局工作人员保证不再让其子经营非法加油站点。
公诉机关认为，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有涉案款物，数额较大；非法收受他人财物，数额较大；身为司法工作人员，对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百九十九条，应当以贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
对以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭列举了罚没收入票据、银行流水等书证，证全某武刘某1武骆某刚等人的证言，被告人刘某1的供述与辩解，宜城市价格认证中心价格认定结论书。
一审答辩情况
被告人刘某1对起诉书指控的犯贪污、受贿罪的事实不持异议，并自愿认罪；对起诉书指控的徇私枉法的事实不持异议，提出不知其行为是否构成徇私枉法罪，请求法院给予公正裁判。
辩护人陈辉照对起诉书指控被告人刘某1犯贪污罪、受贿罪的罪名不持异议，但对指控贪污的数额有异议，即起诉书指控第一、六起贪污的事实中贪污数额共计11095元，此款公安机关没有认定为赃款，属于犯罪嫌疑人私人财产，应当返还犯罪嫌疑人，不应以公共财产论；起诉书指控被告人刘某1收薛某1莉送一部三星手机，该手机型薛某1莉和刘某1都不清楚，无实物做鉴定检材，亦没有购买发票，价值11000元价格认定不应采信。起诉书指控被告人刘某1在办全某武刘某1武非法采矿案中，全某武刘某1武罚款后采取了监视居住的强制措施，而后没有按法定程序报送检察院批捕和审查起诉。被告人刘某1作为该案的承办人，该案是否需要报送检察院批捕和审查起诉由领导决定，公安机关全某武送达释放证明上记载“现因检察院因事实不清、证据不足，不批准逮捕”，事实上该案根本没有报送检察院批捕，释放证明经过领导签批才能出具，错案是由领导决定的，不能因此而追究被告人刘某1徇私枉法罪的刑事责任。宜城市商务局在整治取缔刘某1儿刘某5奇所开的非法加油站点的过程中，被告人刘某1在宜城市商务局行政执法活动中说情，该行为不构成徇私枉法罪。被告人刘某1在监察委留置期间能如实供述犯罪事实，并主动交代部分贪污受贿的事实，有自首情节，能积极全额退赃，应予从轻或减轻处罚。
本院查明
经审理查明：
一、贪污的事实
2009年6月，被告人刘某1在办徐某宝费某宝刘某3忠等人非法经营案中，徐某宝费某宝刘某3忠身上的现金2.0995万元暂扣，其中2万元被其作为罚款上交单位财务，剩余995元被其占为己有。
2009年7月，被告人刘某1在主办该案中，收取涉案人尚某斌2万元罚款，未出具任何票据，将其中1万元作为罚款上交单位财务，剩下1万元被其占为己有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.刘某1个人简历、宜公党委号文，宜政法[2009]21号文，证明被告人刘某1任职情况。
2.统一社会信用代码证书，证明宜城市公安局属于机关。
3.2009年治安大队罚没罚缴款清单和欠条，证尚某斌上缴罚款1万元并于2009年7月23日出具欠到宜城市公安局罚款2万元整的欠条。
4.户名蔚某琴的中国农业银行银行卡交易明细清单，2009年6月18日，现存20995元；2009年6月19日，现取995元；2009年7月2日，现取20000元。
5尚某斌非法经营案卷宗材料，证明宜城市公安局于2009年7月7日尚某斌采取刑事拘留，2009年7月23日对其取保候审释放，同日尚某斌交罚款1万元。
6.查账证明，宜城市治安大队2009年会计账及会计凭证中只查询到徐某、费某、刘某3等人非法经营一案中何某缴纳的10000元罚款记录；该案收缴的20995元款项，只查询到收缴的一笔20000元款项，单笔995元未入账；2009年罚没罚款缴款清单，证实徐某向宜城市公安局治安大队上缴罚款65000元。
7.被告人刘某1的户籍证明。
8.证人何某的证言，证实其丈夫尚某涉嫌非法经营被宜城市公安局抓了，刘某1要交其4万元罚款，其交了2万元现金，出了2万元欠条。且有证人尚某、刘某2的证言相印证。
9.证人费某的证言，证实2009年其涉嫌非法经营犯罪被宜城市公安局刑事拘留，当时其身上的200元现金及卡上的钱被姓刘的警官收走了。
10.证人陈某1的证言，证实2009年，其因涉嫌非法经营犯罪被宜城市公安局网上通缉，其主动投案，被关进宜城市看守所之前，刘某1将其1.2万元现金和手机收走了，事后只将手机退还，没有退1.2万元现金。且有证人田某的证言相印证。
11.证人徐某的证言，证实其和费某、刘某3经营炼油厂，2009年6月被宜城市公安局治安大队现场查获，刘某1将其和费某、刘某3的手机、银行卡、存折及身上所带的现金全部扣押。其身上现金有1000多元，银行卡上有6000元左右，刘某3的现金接近2万元。后来其和费某、刘某3交了罚款被取保释放，刘某1一分钱也没有退。
12.证人蔚某的证言，证实其于2003年至2010年在宜城市公安局治安大队侦查中队任内勤，2009年刘某1作为主办侦查员侦办了徐某、刘某3、费某等人非法经营案，当时将案件中扣押的20995元的现金和扣押的涉案人员刘忠宝、徐某等人的银行卡和存折于2018年6月18日移交给其保管，因宜城市公安局治安大队在银行没有对公账户，其就将收到的钱存入其个人银行账户，7月份，其根据刘某1的要求将存入的钱分二笔支取，一笔支取995元，一笔支取20000元，钱支取后即交给了刘某1。
13.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
2010年4月，被告人刘某1在办理全某、刘某1非法采矿案中，收取全某罚款4.5万元，未出具票据。除支付1.5万元拖车费外，剩余3万元未上交单位财务，被其占为己有。2012年5月，被告人刘某1以给刘某1办理取保候审为由，收取刘某13万元保证金，未出具任何票据，将3万元占为已有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.查账证明，证实宜城市治安大队2010年会计账及会计凭证中未查出有全某、刘某1非法经营一案中全某缴纳的30000元账务记录；我单位2012年会计账及会计凭证中未查出有全某、刘某1非法经营一案中刘某1缴纳30000元保证金记录。
2.证人全某的证言，证实其因在流水镇杨棚村双寨子山非法挖矿被宜城市公安局、土地局查获，并将其挖矿用的挖机扣押到流水派出所。其在宜城市公安局治安大队接受处理时，办案民警刘某1叫其先交45000元，其将45000元交给刘某1，刘某1说其中15000元是扣押挖机的拖车费，30000元是办案经费。后刘某1经常以各种借口叫其来宜城，带着他到处跑，吃饭结账花了至少3万多元。2010年7、8月，刘某1让其交20万元，他彻底把此案给其摆平，其从家中拿了20万元，从中抽了200元，交给刘某1198000元。附全某手机截图照片，证实小武子2018年8月7日与全某联系，通话时长5分9秒。
3.证人刘某1的证言，证实其与全某于2009年底至2010年初在流水杨棚村挖矿，2011年11月刘某1带人到其家里抓人未果，其觉得天天躲也不是办法，2012年4、5月，其主动到刘某1办公室自首，将3万元交给了刘某1。刘某1说收的是取保候审保证金，没有出任何手续，至今3万元也没退。
4.证人周某的证言，证实其从2009年8月至2012年9月任流水派出所所长，2010年宜城市公安局治安大队、国土局和流水派出所联合查处了全某非法采矿案，刘某1联系拖车将涉案的一辆挖机从山下拖下来，扣押在流水派出所，过了十几天，刘某1电话跟其说收了全某45000元，让其把挖机放了。
5.证人胡某1的证言，证实其系宜城市土地局党组副书记、副局长，2010年1月，宜城市土地局执法大队和宜城市公安局治安大队刘某1带的公安干警一起查处全某非法采矿案，扣押了两辆挖机，刘某1联系拖车，宜城市土地局执法大队拿了10000元作为拖车费，将其中一辆旧挖机拖走扣押了。
6.证人王某1的证言，证实2010年1月，刘某1给其打电话让其到双寨子山上去拖挖机，说是扣的偷矿的挖机，叫其将挖机拖到流水派出所，并向其支付了15000元的拖车费。附领条一份，今领到拖车费15000元整，领款人王某1。
7.证人史某的证言，证实其在治安大队负责内勤，2011年5月4日，刘某1拿着198000元现金，说这些钱是办理全某非法采矿一案中没收的非法所得，让其把钱缴入中国农业银行宜城鄢城分理处的宜城市财政局罚没收入专用账户。为了安全叫刘某1开车将其送到银行，其和刘某1一起在银行缴款，入账后其将被罚没款当事人那一联交给刘某1，由他转交给被罚没的当事人。2011年8月2日刘某1交其50000元，说是办理全某非法采矿案没收的非法所得，其到银行缴款后将被罚没款当事人那一联交给刘某1，由他转交给被罚没的当事人。
8.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
2012年9月，被告人刘某1在办理于悦然、国某涉嫌销售假冒商标案中，收取涉案人员李某1罚款2.7万元，未出具任何手续，将2.7万元占为己有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.于悦然、国某涉嫌销售假冒商标的商品罪调查报告和于悦然、国某销售假冒商标卷宗材料，李某1供述这两年销售了于悦然公司的同型号的甘蓝种子3500袋，和毛国强销了1350袋。按照于悦然的授意，他和于悦然到北京一家印刷公司订了包装袋，用了吉德恩商标。
2.王某3银行账户流水，证实2012年7月21日王某3035银行卡上转入19950元，当天在王集邮政储蓄所支取19000元。
3.道路事故认定书，证明2012年7月27日16时10分李方锐驾车从交警大队出来，由东向西转弯时，与由北向南黄某电动车发生碰撞，致黄某受伤，李方锐负全部责任，黄某不负事故责任。经协商：由李方锐承担黄某的住院治疗费，误工费共计20241.28元。
4.查账证明，证明宜城市公安局治安大队2012年会计账及会计凭证中未查出于悦然、国某涉嫌销售假冒商标罪一案中李某1缴纳27000元罚款记录。
5.证人李某1的证言，证实2012年9月其因涉嫌销售假冒种子被宜城市公安局治安大队拘留了三天，办案民警叫刘某1，其被拘留前刘某1让其从邮政银行卡里取了7000元钱交给他，后来其让妻子王某3又交了20000元罚款才被放出来。刘某1收取27000元没有给其出任何收据。亦有证人王某2、王某3的证言相印证。
6.证人黄某的证言，证实2012年天热时，其骑自己的电动车与刘某1开了一辆小轿车发生交通事故，事后刘某1一共赔付其不到2万元。
7.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
2014年9月，被告人刘某1在办理王某4、朱某2、骆某等人涉嫌开设赌场案中，暂扣了骆某的中国银行卡。后其以查询银行卡存款为由，在讯问中向骆某索要了银行卡密码，先后三次从骆某的银行卡内支取现金1.01万元，并将此款占为已有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证，王某4、骆某等人开设赌场案卷宗材料，证实王某4、朱某2、骆某因开设赌场于2014年6月23日被抓获，2014年9月29日王某4、骆某等人开设赌场一案移送宜城市人民检察院审查起诉，2015年3月23日王某4、朱某2、骆某等人因犯开设赌场罪分别被本院判处有期徒刑。
2.骆某银行卡存取明细，证实2014年9月16日支取二笔5000元，2014年9月18日支取100元。
3.证人骆某的证言，证明在2014年其因涉嫌开设赌场被宜城市公安局抓获，是姓刘的警官办理的案子，当时其身上的手机、银行卡、现金等物品都被扣押了，其被判刑释放后，发现其的银行卡在其被关押期间于2014年9月16日有二笔5000元的取款记录，在9月18日有100元的取款记录，估计是刘警官取的，在关押其间，刘警官曾找其要银行卡密码，其都告诉他了。
4.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
综上，2009年6月至2014年9月，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有涉案款、暂扣款共计10.8095万元。
二、受贿的事实
2013年11月，被告人刘某1在办理郜某1容留、介绍妇女卖淫案中，在郜某1被刑事拘留后，郜某1的妹夫杜某2于2013年12月的一天到刘某1办公室，请求刘某1对郜某1给予关照，并送给刘某1现金4万元。此后，刘某1认为逮捕郜某1的证据不足，检察院不会批准逮捕，就将4万元现金收下。后因郜某1被依法批捕，杜某2以刘某1未将事情办好为由，多次要求刘某1退回4万元，否则就举报刘某1受贿。刘某1担心事情败露，于2014年、2015年分四次将4万元退还给杜某2。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证，郜某1容留、介绍卖淫卷宗材料，证明2013年12月27日宜城市公安局对郜某1刑事拘留，2014年12月8日宜城市人民检察院决定对郜某1逮捕。2014年3月18日向宜城市检察院移送起诉，2014年9月16日宜城市人民检察院对郜某1取保候审。
2.证人杜某1的证言，证明在2013年其妻子的二姐郜某1涉嫌容留、介绍妇女卖淫犯罪被宜城市公安局刑事拘留，办案民警叫刘某1，其在刘某1的办公室里送给他4万元，没过多久，郜某1被批捕了，其就找刘某1要这4万元，刘某1从2014年下半年至2015年底分四次退其4万元。其找刘某1要利息，刘某1坚决不同意付利息。亦有证人郜某1的证言相印证。
3.证人郜某2的证言，证实2013年其二姐郜某1因涉嫌容留、介绍妇女卖淫犯罪被宜城市公安局刑事拘留，其丈夫杜某1和其二姐夫张新彪到宜城市公安局找主办该案的警察刘某1，给刘某1送过钱，后来事情没有办好杜某2找刘某1要钱，刘某1是否把钱退了其不清楚。
4.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
2014年7月，被告人刘某1在办理王某4、朱某2、骆某等人涉嫌开设赌场案中，王某4被抓后，其妻子薛某1为让刘某1关照王某4，送给刘某1价值1.1万元的三星2014手机一部。2018年11月8日经宜城市物价局价格认证中心价格鉴定，三星W2014手机2014年7月市场零售价为11000元。2014年12月的一天，其妻子薛某1为让刘某1多关照王某4，在宜城市地税局附近送给刘某15000元武商购物中心购物卡一张。涉案人员章鹏飞于2014年7月8日被上网追逃，同年11月章鹏飞被抓后，后被采取刑事拘留，其妻子薛某2委托朱某1找刘某1为章鹏飞变更强制措施，刘某1让朱某1交4万元保证金，方能变更。同年11月的一天，在宜城看守所附近，朱某1将4万元现金交给了刘某1，后刘某1将章鹏飞刑事拘留措施变更为取保候审。刘某1收到此款后未出具任何手续，也未上交单位财务，被其占为己有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证
（1）拘留证和取保候审保证书，证实2015年1月31日章鹏飞因涉嫌开设赌场被宜城市公安局刑事拘留。2015年3月12日被取保候审。
（2）宜城市价格认证中心价格认定结论书，认定：国行三星W2014型手机2014年7月价格为11000元。
2.证人薛某1的证言，证实刘某1在办理其丈夫王某4涉嫌开设赌场案中，其于2014年7月在宜城市公安局大门口往刘某1开的车上放了一部三星手机（具体型号记不清了）。2014年底时，其和刘某6见面后又往他的车上放了2条香烟、一件酒，另外还给了他一张价值5000元的武商购物卡。
3.证人陈某2的证言，证实其在宜城开“三星手机专卖店”，“三星w2O14”型号的手机2014年7月份价格在11000元到12000元之间。
4.证人李某2的证言，证实其自2002年开始经营手机及配件生意，“三星w2O14”型号的手机2014年7月份市场价格在11000元到12000元之间。
5.证人王某4的证言，证实其于2014年因开设赌场被宜城市公安局刑事拘留，主办该案的警官是刘某1。
6.证人薛某2的证言，证实2014年底时，其丈夫章鹏飞因涉嫌开设赌场被刑事拘留，办案民警刘某1给其电话联系说让其交40000元，才能把其丈夫放了，其找朱某1借了40000元，同朱某1一起按照刘某1的要求来到宜城市看守所，其把钱交给朱某1，朱某1将钱交给了刘某1，其丈夫才被取保候审放出来。
7.证人朱某1的证言，证实2014年11月，章鹏飞因涉嫌开设赌场被刑事拘留，为了将章鹏飞放出来，刘某1说要交40000元保证金，其在宜城市看守所门口将40000元交给刘某1，不久章鹏飞就被放出来。
8.被告人刘某1的供述与上述证据相印证。
综上，2013年11月至2014年12月，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受薛某1、杜某2等人财物共计9.6万元。
三、徇私枉法的事实
2010年6月9日，宜城市公安局治安大队对全某、刘某1以非法采矿罪立案侦查，刘某1是该案的主办人。宜城市公安局刑事立案后，经侦查查明：2009年至2010年1月，全某、刘某1在双寨子山非法盗采铝土矿5700余吨，价值达46万余元。刘某1在办理该案时，明知全、刘的行为已涉嫌非法采矿罪，且采取收取罚款不上账方式，将全某、刘某1交纳6万元占为已有。
2011年4月26日以事实不清、证据不足，检察院不予批捕为由，将全某由刑事拘留变更为监视居住。监视居住期间届满后，对刘某1应采取强制措施未提出意见，亦未将全某、刘某1非法采矿案移送检察机关审查批捕、起诉，而是中断侦查，放任不管，致使全某逍遥法外，又继续多次非法采矿。
2011年8月全某在双寨子山矿区开采铝土矿700吨，被宜城市国土局以宜土资告字[2011]44号行政处罚告知书，没收违法所得59500元，并处26775元罚款。
2016年11月全某在未办理《使用林地审核同意书》的情况下，在板桥店镇东湾村二组与流水镇高楼村二组交界的铁罐山北坡，开挖面积11亩，采挖铁矿石130多吨，被宜城市森林公安局立案侦查，2017年8月9日宜城市检察院对全某作出相对不起诉决定。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证一，全某、刘某1非法采矿案卷宗材料复印件，内容为：
（1）全某的拘留证、监视居住决定书、解除监视居住决定书，释放通知书（理由为现因检察院因事实不清、证据不足不批准逮捕）、释放证明书。
（2）全某讯问笔录，全某供认伙同刘某1在双寨子山向某的自留山上偷矿八百多吨；在流水镇黄岗村偷矿两百多吨；还在宜城莺河二库胡咀村的山上偷采低品位的铝土矿，卖给钟祥的一个叫王可平的老板，总共卖了四五百吨矿，按每车八百元出售的。
（3）证人郑某、向某、张某1、吝浩勇的证言，均证实全某、刘某1租赁土地，在双寨子山矿带上用两台挖机非法开采矿石的事实，为此吝浩勇向流水派出所和土管所报案。
（4）宜城市国土资源执法监察大队对全某非法开采铝土矿案件调查情况说明及行政处罚听证告知书。
（5）宜城市国土资源局案件移送意见书及向某、邱某与全某签订的山林承包合同。
（6）土地（矿产)违法案件调查报告。认定全某非法开采铝土矿，累计产销量达5770吨，违法所得461600元，按照已销售矿产品违法所得48000元的50%的标准处以罚款，共计人民币24000元，当事人涉嫌刑事犯罪，建议移送司法部门进行查处。
（7）湖北省宜城市双寨子铝土矿CK1、CK2、CK3等开采现场地质勘测报告。
（8）宜城市价格认证中心报告书，价格鉴定标的为5770吨铝土矿，价格为461600元；湖北省国土资源厅造成矿产资源破坏价值数额鉴定结论书，全某非法采矿造成矿产资源破坏价值数额46万元。
（9）全某非法开采现场照片9张及全某存放于板桥店镇郑士红砖厂的铝土矿照片9张。
（10）全某、刘某1的户籍证明。
2.书证二，宜城市人民检察院回复函，经查我院受理宜城市公安局提请审查逮捕案件的档案记录，未查询到2011年犯罪嫌疑人全某、刘某1逮捕审查的案件。
3.书证三，宜城市公安局法制大队议全某案记录。
4.书证四，宜城市人民检察院于2017年8月9日针对审查查明：2016年11月26日至12月8日，全某在未办理《使用林地审核同意书》的情况下，在板桥店镇东湾村二组与流水镇高楼村二组交界的铁罐山北坡，开挖面积11亩，采挖铁矿石130多吨。依法决定对全某不起诉。
5.证人张某2的证言，证实其于2012年9月至今，任宜城市公安局治安大队大队长。全某、刘某1非法采矿案是其调至宜城市公安局治安大队之前的案件，刘某1从来没有跟其说过这个案子。按程序，每侦办一个案子，怎么处理，局领导会让局法制科牵头组织议案。
6.证人王某5的证言，证实全某非法采矿案系宜城市国土资源局于2010年5月26日移交给宜城市公安局治安大队，该案由刘某1主办，其当时是宜城市公安局治安大队大队长。按程序全某非法采矿案应该走批捕、起诉程序，为什么没有报检察机关批准逮捕及起诉，其中的原因不清楚，当时局法制科和局领导应该有议案。
7.证人李某3的证言，证实其是宜城市公安局分管治安大队的副局长，全某非法采矿案是治安大队刘某1主办，该案为何未移送批捕、起诉，其不清楚原因，当时法制科和局领导对此应该有议案。
8.证人胡某2的证言，证实全某非法采矿案当时是经过局里议案，从议案记录上看，议案时间是2011年4月22日上午，地点在王绍洪局长办公室，参加人有王绍洪、赵某、王某5、刘某1和其。议案时先由办案人刘某1汇报案情，随后提出意见说已追缴了16.8万元的非法所得，态度还可以，建议变更强制措施。王某5提出：“我们的意见是取保候审，采取人保的方式取保。”大家均没提出不同意见，就表示同意通过了取保候审。至于说公安机关为什么没将全某报请检察机关批准逮捕及起诉，其中的详细原因其不清楚。
9.被告人刘某1的供述与辩解，证实其在办理全某、刘某1非法采矿一案中，当时公安机关为了创收对当事人罚款二十多万元，以罚代刑，故意不移送批捕、起诉，间接放纵了全某、刘某1非法采矿行为。未将全某、刘某1非法采矿案移送检察院审查批捕、审查起诉不是其一个人能决定的，其上面有领导，很多事领导的意见其也不能违背。当然不管怎么说其自己有很大的责任，其没有对该案提出明确的提请批捕、起诉意见，也没有形成正规的法律文书让领导们签字。
对于公诉机关指控的徇私枉法罪第二起事实。经查，本罪侵犯客体是国家司法机关的正常活动，而本起事实发生在行政执法过程中，且不属于被告人刘某1工作职责范围，指控的事实不符合徇私枉法罪的构成要件。故对公诉机关的该起指控，本院不予认定。对辩护人陈辉照提出被告人刘某1在宜城市商务局取缔其子刘某5所开的非法加油站点执法中的说情行为不构成徇私枉法罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，被告人刘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有涉案款物，数额较大；非法收受他人财物，数额较大；身为司法工作人员，对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉；其行为分别构成贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某1到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；能积极全部退赃，可以酌情从轻处罚。针对本案的争议焦点，本院根据本案查明的事实及依据相关法律的规定，综合评判如下：
（一）关于贪污暂扣款11095元，是个人财产还是公共财产认定问题
对于辩护人陈辉照提出被告人刘某1在办案中贪污暂扣款11095元，属于犯罪嫌疑人个人财产，不是公共财产；受贿罪中收受薛某1一部三星手机，该手机无实物做鉴定检材，亦没有购买发票，价格认定不应采信。经查，被告人刘某1在刑事侦查活动中从公安机关暂扣犯罪嫌疑人银行卡中支取现金11095元，占有已有。犯罪嫌疑人所有的财物被公安机关依法扣押后在公安机关管理期间，以公共财产论。被告人刘某1供认收受薛某1一部三星W2014翻盖智能手机,听朋友说当时手机的市场价格在11000多元。宜城市监察委员会针对该型号手机调查了宜城地区的手机经销商。宜城市价格认证中心根据提出机关提供的材料对一部国行三星W2014手机市场零售价格作出认证结论，该结论与被告人刘某1的供述相互印证，本院予以采信。故辩护人陈辉照提出上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于徇私枉法罪认定问题
对于被告人刘某1辩解，其办理全某、刘某1非法采矿案，未将该案移送批捕和起诉，其上面有领导，不是其能决定。辩护人陈辉照提出被告人刘某1在办理全某、刘某1非法采矿案中，对全某、刘某1罚款后采取了监视居住的强制措施，而后没有按法定程序报送检察院批捕和移送审查起诉。对此，被告人刘某1无决定权，不能因此而追究被告人刘某1徇私枉法罪的刑事责任。经查，被告人刘某1在办理全某、刘某1涉嫌非法采矿罪一案中，除对全某罚款5万元上交单位财务外，还收取全某4.5万元、刘某13万元罚款，用于支付拖车费1.5万元，剩余6万元其占为已有。此后，未将全某、刘某1非法采矿案移送检察机关审查批捕、起诉。对全某由刑事拘留变更为监视居住，监视居住期满后未再采取任何强制措施，实际放任不管，致使全某逍遥法外，又继续多次非法采矿；对刘某1应采取强制措施而不采取，也未提出意见，致使刘某1脱离司法机关侦控；被告人刘某1作为承办人虽然没有将案件移送批捕、起诉的决定权，但应当针对查明的事实提出相应的承办意见。被告人刘某1对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
（三）关于是否认定自首问题
对于辩护人陈辉照提出被告人刘某1在留置期间主动交代部分贪污受贿的事实，有自首情节。经查，宜城市监察委员会出具的情况说明证明刘某1虽然主动交代部分贪污、受贿的事实，但主动交代罪行与调查机关掌握的属于同种罪行，被告人刘某1不属于自首，故辩护人有关自首的辩护意见不成立，本院不予采纳。
根据被告人刘某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人刘某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人刘某1退缴在案的违法所得人民币164095元，予以没收，由宜城市监察委员会上缴国库；宜城市监察委员会扣押被告人刘某1的亲属所交人民币35905元，由宜城市监察委员会依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长石磊
审判员李涛
人民陪审员王锋
裁判日期
二〇一九年九月十一日
书记员
书记员李愿军
