审理法院：舟山市中级人民法院

案　　号：（2018）浙09刑终121号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-03-22

审理经过

舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人董某1、许某2、杨某3、曾某4犯诈骗罪、非法经营罪，被告人白某5犯诈骗罪、非法经营罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年7月31日作出（2017）浙0903刑初206号刑事判决，董某1、许某2、杨某3、曾某4、白某5均不服，提出上诉。本院于2018年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案，舟山市人民检察院员额检察官叶佳、检察官助理陈栎旭出庭履行职务，侦查人员沈某、杨某峤出庭作证，被告人董某1及其辩护人郑琦、许某2、杨某3及其辩护人曹海江、刘华杰、曾某4、白某5及其辩护人徐盛军、周若蒙到庭参加诉讼。审理期间，检察机关建议本院延期审理一次，本案又经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定。

（一）诈骗事实

被告人董某1与诈骗团伙约定提供人民币兑换台币的服务，从中收取好处。2016年7月7日至7月12日期间，董某1与许某2、杨某3、曾某4、白某5分工协作，对汇入的电信诈骗所得人民币，相互配合，以非法汇兑的方式，将其中部分人民币兑换成台币，使款项最终转移至台湾。其中，董某1、许某2、杨某3、曾某4参与转移诈骗所得人民币70万余元，白某5参与转移诈骗所得人民币55万余元。

案发后，公安机关从五被告人处扣押手机、银行卡等物。又从被告人许某2处扣押人民币262万元并由公安机关在侦查阶段自行发还各被害人，其中发还被害人周某人民币121.3万元，发还被害人姚某人民币4.7838万元，发还被害人孙某人民币63.0336万元，发还被害人李某人民币18.0096万元，发还被害人林某人民币27.8586万元，发还被害人耿某人民币5.3466万元，发还被害人郑某人民币21.6678万元。

（二）非法经营事实

2016年6月底，被告人董某1受他人所托寻找将人民币兑换成台币的非法渠道，后通过被告人杨某3联系到被告人白某5，白某5又联系了被告人许某2、曾某4，五人共同参与非法汇兑。杨某3、白某5负责信息传递、账目核对，董某1通过杨某3、白某5获得许某2、曾某4提供的银行账户，并通知他人将人民币汇入指定账户，许某2、曾某4在收到人民币后联系“水头”按汇率兑换成台币，后在台湾交付给董某1、杨某3。五被告人收取汇入的人民币金额的3.5%作为报酬并赚取一定的汇率差，同时约定分成比例。2016年6月29日至7月22日期间，许某2参与非法汇兑人民币1092万余元（折合美元165万余元），董某1、杨某3参与非法汇兑人民币918万余元（折合美元138万余元），曾某4参与非法汇兑人民币897万余元（折合美元135万余元），白某5参与非法汇兑人民币619万余元（折合美元93万余元）。其中部分人民币未能兑换成台币。

（三）妨害信用卡管理事实

2016年6月至7月期间，被告人白某5与“窦某”为逃避处罚，由白某5出资人民币5000元，通过“窦某”向他人购买了以潘某、张某、刘某宝虚假身份证明开户的银行卡共3张，购买的银行卡放在“窦某”处。其中姓名为潘某、刘某宝的银行卡在汇兑中使用，姓名为张某的银行卡未在汇兑中使用。

一审法院认为

原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人董某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十五万元。（二）被告人许某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元。（三）被告人杨某3犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十八万元。（四）被告人曾某4犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十八万元。（五）被告人白某5犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十四万元。（六）扣押在案的作案工具手机、银行卡等物予以没收；继续追缴被告人董某1、许某2、杨某3、曾某4、白某5的违法所得。

董某1上诉及辩护人辩护均称，原判认定诈骗罪依据不足，应认定为非法经营罪，且董某1非本案的主犯，仅起辅助作用，应认定为从犯，归案后积极配合侦查机关查明本案事实，如实供述，并当庭认罪，原判量刑过重，请求改判。董某1还称，其并非本案的发起人，而是由杨某3通过朋友联系，称白某5有台币需换成人民币请其帮忙。

二审请求情况

许某2上诉称，其主观上无诈骗故意，不构成诈骗罪；在非法经营中所起作用较小，系从犯，请求改判。

杨某3上诉称，1、讯问录音录像不合法应予以排除，没有签字的笔录不能作为定案依据；2、一审书证没有公示；3、金额计算有误；4、其系警察阳某的线人，系协助阳某到大陆办案。其辩护人辩护称，杨某3系台湾警方阳某警官的线人，原审判决未能认定杨某3系台湾警方线人的身份，而认定杨某3犯两罪，属于认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪；即使构成犯罪，杨某3在本案中系从犯，原判量刑畸重；杨某3在押期间向公诉人提供无意间得到的纸条，揭露其他台湾人员许某串供的行为，应认定为立功；杨某3向侦查机关反映许某2、白某5系台湾的通缉犯，也应认定为立功；假设构成非法经营罪，根据新的司法解释，对杨某3犯非法经营罪应适用“情节严重”的量刑幅度。辩护人在二审中提交了阳某本人书写的证言，以支持上诉和辩护意见。

曾某4上诉称，1、公安人员在讯问时对其诱供，在笔录中未能如实记录其所陈述的内容。2、其行为不构成诈骗罪。3、台币和人民币汇兑不是非法，亦不构成非法经营罪，对未完成汇兑的数额应予剔除。4、公安机关从许某2处扣押的262万元中其中98万元，系其被刑事拘留，通过联系朋友借到98万元转入许某2账户，该款并非赃款。5、其到案后配合公安人员，告诉公安人员白某5入住深圳东门旅馆，后其又指认公安人员手机上的照片，确认白某5、杨某3、董某1等人，该行为应系立功；且其在案发后从朋友处借款98万元汇入许某2账户，也应属于立功。

白某5上诉称，其行为不构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪；在非法经营中，其并非积极参加者，对本案的参与程度和所起作用极低，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻判处。其辩护人辩护称，1、白某5的行为不构成诈骗罪；2、在非法经营中，白某5既不是非法汇兑发起人，也不是对账人、更非汇兑渠道的操作人，仅起居间介绍，未实际参与非法汇兑的具体事务，参与程度和所起作用极低，系从犯，且2016年7月进入许某2账户的160余万元人民币尚未完成汇兑，依据白某5、许某2供述，该笔款项也尚未明确需要安排汇兑，因此，该笔款应予以扣除。3、白某5已一再确认购买潘某、张某、刘某宝银行卡是用于非法汇兑行为，且所有银行卡均交于“窦某”并要求其安排操作，该交付行为即应视作白某5已在主客观上，使用上述全部银行卡，故不论张某的银行卡是否被“窦某”实际使用，对白某5而言，其购买银行卡之情节仍应全部与非法经营之情节构成牵连，不应再单独构成妨害信用卡管理罪。

出庭的检察员认为，一审判决定性准确，认定主要犯罪事实正确，但在妨害信用卡管理罪对部分事实认定有误，从白某5供述中白某5未明确办卡的目的就是为了非法汇兑，而是因其被列入失信人员名单，为了生活便利，想用别人的银行卡，故而才向他人购买银行卡，同时还借用他人银行卡，只是将其中的2张银行卡在之后的非法汇兑中使用过，故不能将其之前虚假身份办卡的行为直接视作为系为后续非法汇兑行为的手段行为，因此，应认定白某5购买以虚假的身份证明骗领的信用卡数量为3张。各上诉人的上诉理由依法不能成立，同时因各上诉人在诈骗环节中所起作用较小，建议二审法院综合上诉人的认罪态度等酌情调整上诉人许某2、白某5在诈骗一节犯罪事实中的减轻处罚幅度，此外上诉人杨某3在一审期间提交诈骗案同伙串供的纸条，经审查该情况属实，虽然该行为尚不构成立功，但对案件的侦查工作起到一定协助作用，故建议二审法院可对杨某3酌情从轻处罚。检察员在二审中提交曾某4在舟山市普陀区人民检察院所作的讯问笔录及侦查人员沈某的证言等证据，以支持出庭意见。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人董某1、许某2、杨某3、曾某4、白某5诈骗、非法经营及被告人白某5妨害信用卡管理的事实，有被害人姚某、耿某、李某、孙某、林某、郑某、周某陈述，银行账户明细，付款凭证，扣押决定书，扣押笔录，扣押、发还清单，情况说明，电子证据检查工作记录，汇率证明，微信聊天记录，常住人口基本信息，台胞证签发信息，破案经过及各被告人供述与辩解等证据证实在案。本案事实清楚，证据确实，足以认定。

关于各被告人上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1、侦查人员二审庭审中出庭作证及根据相关审讯录像，侦查人员在讯问中不存在违法取证行为，且讯问笔录均经被告人阅看后签名捺印予以确认。2、关于杨某3及辩护人提出杨某3系台湾警察阳某的线人，其实施的行为系配合警方查案，不应受到刑事处罚的意见。经查，（1）杨某3关于调查线索的供述与其他在案证据有明显矛盾。一审期间杨某3称汇兑的起因是欲调查白某5的资金是否有诈骗钱款，在曾某4介入后又欲调查该曾涉毒犯罪。台湾警察阳某亦陈述其通过杨某3得知台湾商人白某5在大陆做“地下汇兑”，并与董某1之间有交易，杨某3怀疑白某5“地下汇兑”中有诈骗得来的钱，将线索提供给其。但首先本案涉及诈骗的均系来源于杨某3、董某1一方的人民币，而非白某5处的台币，且从微信聊天记录及其他四名被告人供述亦证实，系白、曾某对来自杨某3方（即董某1处）的人民币来源产生怀疑并询问杨某3，而非杨某3向白、曾了解该二人的资金来源。其次，即使按杨某3所供，其与阳某欲调查白某5的资金问题，但在尚未查清之前，杨某3却于2016年7月12日起撇开白某5，直接与曾某4联系汇兑，其行为与其辩称的调查动机显然不符。再次，杨某3与阳某之间的聊天记录中，二人关注点集中在汇兑的汇率和金额等非正常办案所应关注的事项，而非其辩称的调查调查资金来源问题或曾某4涉毒问题。因此，杨某3和台湾警察阳某关于在大陆查案的说法与在案证据及二人言行存在明显的矛盾，不予采信。（2）根据本案的事实和证据，杨某3的行为已构成犯罪。理由如下：首先，杨某3是董某1与白某5、曾某4、许某2之间的联系人。董某1与白某5、曾某4、许某2在被抓获前的深圳聚会上才真正见面，以前双方并不相识，在汇兑中也未单独联系，系杨某3进行牵线搭桥，在本案的非法汇兑活动中负责汇兑期间的账目核对、传递接收银行账户信息等。因此，杨某3在推动地下汇兑活动的持续进行起着至关重要的作用，系与董、白等人构成共同犯罪。其次，即使杨某3所称的查案行为成立，其也只能提供犯罪线索，不能参与到犯罪活动中，且阳某此次来大陆系其私自行为，未向有关单位报告。3、关于被告人及辩护人提出五被告人不构成诈骗罪的意见。经查，各被告人在供述均提到怀疑汇兑的人民币系诈骗所得；从微信聊天记录的具体内容来看，被告人主观上对钱款的性质是明确的。再者根据银行转账明细证实，被害人被骗的资金均被拆分为5万元以下小额，在短时间内连续分多次转入各被告人的汇兑账号中，甚至持续至深夜，流入的银行卡经常更换，且要求对方更换银行卡，上述情形足以令各被告人判断出汇兑资金极其异常，应系为了规避监管机构对资金的追踪。上述证据并结合各上诉人自身的社会经历和认知能力，足以认定各上诉人主观上明知他人实施电信网络诈骗犯罪，并通过非法汇兑的方式帮助转移诈骗所得，应以诈骗罪的共犯论处。4、关于曾某4提出的上诉理由。经查，（1）五被告人供述证实，董某1有大量人民币需要通过地下汇兑为台币，经杨某3联系白某5，白某5又先后联系许某2和曾某4参与非法汇兑，并约定获利分配。公安机关提取的曾某4、许某2微信聊天记录中有大量与“水头”的联系记录，包括“水头”提供人民币接收银行账号以及曾、许二人提供台币存入账号或约定在台湾某地领取台币。再结合各被告人在仅仅一个月左右的时间内，共汇兑了上千万人民币资金量，足以证实本案中人民币兑换台币的行为系在外汇指定银行和中国外汇交易中心以外实行，且非法汇兑的金额，均有相应的银行转账明细及微信聊天记录中对账记录可以相互印证，故曾某4提出不构成非法经营罪及对数额提出的上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。（2）曾某4在侦查阶段供述，其被抓后，想办法把杨某3、董某1要他兑换的102万人民币，让台中旅行社那边把钱转回来，但因转过去和转回来，每次被扣2%的手续费，最后台中旅行社把98万人民币转到许某2的招商银行卡内。曾某4在公诉机审查起诉阶段供述，其被抓时有配合公安机关追回98万元人民币，那是7月21日杨某3的钱，追回后在许某2的招商银行卡里。曾某4在不同阶段对该笔钱款的来源供述一致，同时，曾某4的手机微信聊天记录和转账信息等，可以证实该款系非法汇兑的款项，现提出该98万元系其个人合法财产的上诉理由不能成立。（3）曾某4在案发后退出该98万元属于配合公安机关追赃行为，不符合立功表现；曾某4到案后向公安机关提供其他被告人入住深圳宾馆，后经辨认照片确认本案的其他被告人，该行为属于坦白情节，不符合立功表现，但可酌情从轻处罚。5、关于未完成汇兑的金额应剔除的上诉理由。经查，钱款已汇入指定账户，因客观原因部分人民币未能兑换成台币，该部分系犯罪未遂，不能在犯罪数额中予以剔除。6、关于被告人董某1提出其不是本案的发起人。经查，董某1供述，其朋友有人民币需兑换成台币，与杨某3说起此事，其经杨某3联系，由白某5、曾某4、许某2经由“水头”将人民币汇兑为台币。杨某3供述，董某1要其帮忙找人民币兑换台币的途径，其向白某5提出有人需要人民币兑换台币的途径。白某5供述，杨某3表示他的朋友想要汇兑，让其帮忙把人民币通过地下汇兑从大陆转到台湾，并转成台币现金。据此，足以认定本案非法汇兑的发起人系董某1。7、关于各被告人及辩护人提出在非法经营中各被告人系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，各被告人在非法经营的共同犯罪中分工协作，共同参与非法汇兑，各被告人均为积极参与者，不宜区分主从犯，但董某1系非法汇兑的发起者，作用略大于其他被告人。8、关于被告人杨某3辩护人提出杨某3有立功的辩护意见。经查，杨某3在一审期间提交其他在押诈骗案同伙串供的纸条，根据法律规定，该行为尚不构成立功，但杨某3的该行为值得鼓励。辩护人提出杨某3向侦查机关反映许某2、白某5系台湾的通缉犯，应构成立功的辩护意见，经查，法律规定犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，而本案杨某3向公安机关反映许某2、白嘉系台湾的通缉犯，显与法律规定不符，不予采纳。9、关于白某5辩护人提出不应再构成妨害信用卡管理罪的辩护意见及二审检察员认为，白某5妨害信用卡管理罪中应认定骗领的信用卡数量为三张的意见。经查，根据白某5的供述，其购买潘某、刘某宝、张某的三张银行卡的目的既有非法汇兑的目的，也有想自己使用的目的。因此，白某5将其中的二张银行卡在非法汇兑中使用，与实施非法汇兑具有手段和目的的关系，属于牵连犯，不应将该二张银行卡再列入妨害信用卡管理犯罪中；白某5购买的姓名为张某银行卡并未在非法汇兑中使用，且白某5供述购买银行卡既有非法汇兑目的也有自己使用目的，故白某5购买张某银行卡应构成妨害信用卡管理罪。据此，辩护人及出庭检察员的意见均不予采纳。

关于本案的量刑。1、关于诈骗罪的量刑。本案五被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗所得，董某1、许某2、杨某3、曾某4参与转移诈骗所得人民币70万余元，白某5参与诈骗所得人民币55万余元，根据本案各被告人犯罪事实、地位、作用及具体参与程度，原判对各被告人量刑明显过重，应予改判，被告人及辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见予以采纳。2、关于非法经营罪的量刑。2019年2月1日起实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇的非法经营行为的量刑情节作出规定，根据该解释规定本案各被告人的非法经营行为均为情节严重，均应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，据此，原判对各被告人非法经营罪量刑不当，应予改判。

本院认为

本院认为，被告人董某1、许某2、杨某3、曾某4、白某5明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗所得，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。同时五被告人又结伙在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，情节严重，其行为又构成非法经营罪；此外，被告人白某5又购买了以虚假的身份证明骗领的信用卡，其行为还构成妨害信用卡管理罪。对五被告人均应数罪并罚。五被告人在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯。五被告人在非法经营犯罪中部分汇兑已着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。案发后公安机关从许某2处扣押人民币262万元并已发还各被害人，故可对各被告人酌情从轻处罚。原判定罪正确。审判程序合法，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第一百七十七条之一第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903刑初206号刑事判决中的第一、二、三、四、五项；维持判决中的第六项。

二、被告人董某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十六日起至二○二四年一月二十五日止。）

三、被告人许某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二三年一月二十三日止。）

四、被告人杨某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十六日起至二○二二年七月二十五日止。）

五、被告人曾某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二二年七月二十三日止。）

六、被告人白某5犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二一年七月二十三日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长曹伟

审判员王奇红

审判员徐琼

裁判日期

二〇一九年三月二十二日

书记员

代书记员陈昶