审理法院：安庆市中级人民法院

案　　号：（2017）皖08刑终18号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-02-13

审理经过

安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人林某1犯非法经营罪、被告人李某2犯销售伪劣产品罪一案，岳西县人民法院于2016年4月18日作出（2015）岳刑初字第00224号刑事判决，二被告人上诉后，安庆市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）皖08刑终113号刑事裁定，以违反法定的程序为由，撤销岳西县人民法院上述判决，并将该案发回重审。岳西县人民法院重审后另行组成合议庭，于二○一六年十二月一日作出（2016）皖0828刑初89号刑事判决。原审被告人李某2不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年7月份，被告人林某1找到经营陆丰市东海伟信食品经营部的被告人李某2，提出从其处购买卷烟，通过陆丰市5路公交车托运给林某1。被告人林某1利用其持有的林某1、程某、林某1、林某2、林某3的邮政储蓄银行卡向李某2实际持有的李某2、李某1的邮政储蓄银行卡转账累计达到2164307元，其中包含林某1帮助一个名叫“阿浩”的代支付货款635964元给李某2。

被告人林某1在网络上利用其QQ空间发布香烟图片和宣传文字，销售上述卷烟并招收代理。王某（已判刑）、湖南省邵阳市娄星区居民陈某（已判刑）、甘肃省兰州市城关区居民黄某等人遂联系林某1，成为其网络代理。林某1收到货款后，通过陆丰市博美镇圆通速递公司按照各代理人的要求将卷烟快递给买家。

2014年12月7日至2015年2月5日，被告人林某1利用其实际持有的林某4的支付宝账户，收取货款累计113574元；2015年1月5日至4月26日，被告人林某1利用其实际持有的林某1的支付宝账户，收取货款累计1044065元；2015年3月6日至6月16日，林某1利用其实际持有的林某3的支付宝账户收取货款累计561161.5元；2015年5月29日至7月6日，林某1利用其实际持有的林某2支付宝账户收取货款累计91729元。以上合计1810529.5元。

另查明：被告人李某2的妻子曾某在广东烟草汕尾市有限公司陆丰市分公司办有烟草专卖许可证，其2014年6月1日至2015年9月25日通过广东烟草汕尾市有限公司陆丰分公司订购的中华等品牌香烟数量累计为1986条，折合卷烟价值累计228592.1元。

综上，被告人林某1网上非法经营烟草制品价值合计1528343元（2164307元-635964元），被告人李某2非法销售给林某1烟草制品价值1299750.9元（2164307元-635964元-228592.1元）。

2015年8月10日，被告人林某1被广东省陆丰市博美镇派出所民警抓获归案，其到案后如实供述了犯罪事实。

2015年9月1日，被告人李某2在广东省陆丰市北堤派出所民警督促下投案，其到案后供述了部分犯罪事实。

上述事实有经庭审示证、质证的下列证据证实：

一、书证

1、受案登记表、立案决定书证实：林某1、李某2因非法销售卷烟被立案。

2、户籍证明证实：被告人林某1、李某2的户籍信息。

3、到案经过、情况说明证实：2015年8月10日，被告人林某1被广东省陆丰市博美镇派出所民警抓获归案，2015年9月1日，被告人李某2在广东省陆丰市北堤派出所民警督促下投案。

4、圆通速递单证实：林某1向下线邮寄卷烟情况。

5、银行转账记录、支付宝交易记录证实：林某1、李某2销售卷烟转账情况，林某1通过支付宝收取货款1810529.5元，林某1转账给李某2共计2164307元。

6、广东烟草陆丰分公司商品价格一览表、客户订购信息、曾某经营许可证证实：李某2的妻子曾某办理有烟草许可证及从烟草公司订购卷烟等情况。

7、储某1销售香烟价格表、手机信息证实：林某1的下线以明显低于市场价格销售香烟情况。

8、岳西县烟草专卖局证明证实：中国烟草工业、商业不生产销售白皮包装卷烟，2012年在国内市场停止对阿诗玛品牌香烟销售，国内条装木盒卷烟市场价格500-1000元。

9、广东省汕尾市烟草专卖局复函证实：林某1、李某2未在该局申请办理过烟草专卖零售许可证。

二、现场勘验、检查笔录、辨认笔录

现场勘验、检查、辨认笔录证实：对涉案人场所搜查情况及涉案人员互相指认情况。

三、证人证言

1、王某的证言证实：我有两个QQ号，都是网上卖烟的，给我供货的主要是广东汕尾陆丰市的一个男人，他支付宝的名字有林某1、林某3，还有叫林某2、林某4的好像也是他，他给我的烟极少数是真烟，大部分都是假烟，品牌有中华、黄鹤楼、钻石芙蓉王、红牡丹333。我用我自己的和我母亲付某的支付宝交易，支付宝的交易额有一百多万，其中实际交易的只有二、三十万，我的下线有储某1、柯某1等人。

2、陈某的证言证实：我是通过QQ在网上卖烟的，支付宝是我本人名字，给我供货的主要是广东陆丰的，他的支付宝名字有林某1、林某2、林某3、林某4，我拿的有中华、芙蓉王、爱喜、阿里山、黑魔鬼，我买的烟都明显低于市场价，应该都是假烟，但是阿里山烟他说是真的，他都是从陆丰博美镇那边快递过来给我的。

3、黄某的证言证实：我是去年底在网上销售香烟的，广东博美有个姓林的主要供应给我进口烟，主要是爱喜，其他的也有，他的支付宝有几个，都是姓林，我使用的是“齐某”的支付宝。其实我也不知道是真烟还是假烟，外烟应该没有假的。

4、储某1的证言证实：我在网上卖香烟，我的上家有三个，一个是王某，一个网上的，一个叫柯某1。我销售的主要是国内知名品牌香烟，还有一个自造品牌的烟，还有外烟，外烟都是真的。我在网上晒了烟的照片，都是通过支付宝交易。我销售给了蒋某、李某2、李某3。

5、柯某1的证言证实：我去年下半年看见王某在网上发一些烟的信息，我也开始慢慢网上卖烟，我卖给储某1等人，我是用我父亲柯某2的名字申请的支付宝，用这个转账。

6、蒋某的证言证实：2014年10月份左右，我在微信上发现了储某1的个人相册里面有卖香烟，我就加了他，里面有国内名烟，还有外国烟。我看中钻石苏烟（每条360元左右）和中华烟（硬中华每条360元，软中华每条420元左右）、黑利群（每条135元左右），我一共买过十一次。

7、李某2的证言证实：我在网上向储某1买过香烟，有红牡丹333、中国红、白皮云烟1958、白皮黄鹤楼1916、白皮芙蓉王、白皮中华、苏烟、木盒贵烟、玉溪庄园、云烟、木盒阿里山、木盒黄鹤楼、和天下、骆驼等，都是支付宝转账，这些烟交易价格比市场低一半。储某1和我说烟分真烟、高仿烟和假烟，我说要真烟，但是我朋友们反馈说口感不好，是假烟，我一共从储某1那买了15607元钱的烟。

8、李某3的证言证实：我向储某1买过香烟。我买了之后在网上卖，卖过一条红牡丹333给储某2。

9、储某2的证言证实：今年三月份，我看见我侄媳妇李某3QQ上发布一些卖烟的信息，我就买了一条红牡丹333的烟，是圆通快递寄给我的，我支付了320元。我抽了之后，觉得烟太假。

10、桂某的证言证实：2015年4月底，我的微信中添加了一个朋友，他是网上卖香烟的，我记得他姓储，我从建行卡上转账380元到他账户，向他购买了20包香烟，有中华、骆驼，还有香港的和国外的烟，是圆通快递邮寄给我的。

11、金某的证言证实：2015年3月，我微信加了一个好友，我就买了一条白皮1916的烟，价格85元，我抽之后，感觉是假的。

12、李某4的证言证实：我和王某是朋友，他在网上卖香烟。

13、屈某的证言证实：2015年5月份，我从QQ上认识一个人，我从他那买了一条钻石苏烟，价格160元，是手机支付宝支付的，他支付宝名称叫储某1。

14、林某5的证言证实：我在博美镇圆通快递工作，2014年7月份，一个中年男子（经辨认为林某1）经常到我店里邮寄物品，一共有七八千单，物品类似香烟，每次寄件人姓名都是“恩恩”“贝贝”等，没有真实姓名。

四、被告人的供述与辩解

1、李某2的供述：2014年六七月份，陆丰博美一个叫“阿恭”的人找我弄烟，他要烟就打电话给我，我通过5路公共汽车搭过去，我用的是我名字和李某1名字的邮政储蓄卡。他打款多的时候有4、5万，少的时候有几千，除了烟没其他交易，具体金额我记不清，好像有八九十万，烟的品牌有爱喜、阿里山、白皮系列、木盒的烟，还有中华、牡丹等。我的这些烟都是人家送货给我时候说是真的，还有国内稀缺的如红牡丹333、大前门烟我认为是真的，我的烟基本都是陆丰市场上淘来的，其余的国产品牌烟都是假的。我确认是假烟的只有9万元左右，我记不清各种品牌分别卖了多少。我老婆办理了烟草专卖零售许可证，只能订到指定的烟，量都不大。我知道销售假烟是有很大风险的，所以我单独租了一个地方做这事。“阿浩”是我2015年2月份发展的客户，他从我这拿货有十来次，其中两次是他朋友送现金给我的，有几次是他转账给我，还有三四次是通过“阿恭”转给我的，他们是朋友，他在我这拿的货有10万元左右，其中烟和海味各一半。

2、被告人林某1的供述：我有四个支付宝，对应的户名分别叫林某1、林某4、林某2、林某3，都是网上卖香烟的。我是从李某2那进的烟，都是假烟，价格都明显低于市场价，品牌有红牡丹333、大前门、阿里山、万宝路、中华、芙蓉王、大公鸡、玉溪、白沙、爱喜，游喜，还有白皮烟。总量以及各品种的数量有多少记不得了，每次我打电话找李某2要烟，他通过5路公共汽车发给我，我通过林某1、林某3、林某2、程某的邮政储蓄账户打款到李某2或李某1的银行卡。我卖的下家有王某和另外两人。“阿浩”是李某2的客户，因为李某2只接受银行转账，李某2便让“阿浩”通过我转账。我和他银行账户之间只有烟草交易，没有其他交易。

对被告人林某1、李某2及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：

（一）对被告人林某1、李某2罪名的认定。

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”

本案中，因所有涉案卷烟均已全部灭失，已无法对卷烟的真伪及其数量作出鉴定，认定案件性质的证据取决于被告人供述及证人证言。根据被告人李某2的供述，其销售给林某1的卷烟部分是真烟，部分是假烟，其中真烟是大部分，但无法区分真烟、假烟的数额、数量；根据被告人林某1的供述，其从李某2处购买的卷烟均是假烟；根据证人王某、储某1、陈某、黄某等人证言，对所买卖的卷烟的真伪、数量也无法做出认定。因此，综合上述证据，公诉机关指控被告人李某2犯销售伪劣产品罪的证据不充分。

根据被告人林某1、李某2的供述及证人王某等人证言，以及烟草部门出具的相关情况说明，本案中大量的卷烟均系烟草部门已停产的或者根本没有的相关品牌，对这类卷烟的数量、数额，也无法予以区分，故被告人林某1、李某2及其辩护人辩称其构成销售假冒注册商标的商品罪的理由不充分。

刑法第二百二十五第（一）项注重的是保护国家专营、专卖品或者其他限制买卖的物品的制度。本案涉案物品是卷烟，属于专卖品。根据被告人林某1、李某2的银行卡交易记录及二人供述，二人银行卡内的流水金额均系买卖卷烟款。故对该数额能准确予以界定。被告人李某2的妻子曾某虽申办了烟草专卖许可证，但本案指控李某2销售的卷烟并非从当地烟草专卖部门进的货，也未存放其商店中，公诉机关认定其犯罪数额中不包含其正常经营卷烟的金额，故应认定李某2买卖烟草的行为系“未经许可经营”。

综上，被告人林某1、李某2的行为均构成非法经营罪。

（二）对被告人林某1、李某2涉案金额认定。

起诉书指控被告人林某1涉案金额为1528343元，被告人林某1并无异议，且有相关银行卡交易记录佐证，本院予以确认。起诉书指控被告人李某2涉案金额为1299750.9元，被告人李某2庭审中表示无异议，本院予以确认。

（三）关于被告人李某2是否构成自首的问题。

二审答辩情况

被告人李某2及其辩护人辩称李某2系自动投案，且到案后如实供述了犯罪事实，应构成自首。经查：被告人李某2系在其犯罪线索已被公安机关所掌握，在公安机关督促下到案的，其当庭对部分犯罪事实予以否认。故对李某2构成自首的辩护意见不予采纳。

原判认为：被告人林某1未经烟草专卖行政主管部门许可，在网络上非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某2未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪的罪名不当。被告人林某1、李某2的行为虽均构成非法经营罪，但双方系上下线关系，二人之间没有共同的犯罪故意，没有共同犯罪行为，不应认定为共同犯罪。被告人林某1被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且有深刻的悔罪表现，可从轻处罚。被告人李某2在公安机关督促下到案，但仅供述了部分犯罪事实，不能认定为自首，但可酌情从轻处罚。综合上述情节，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。

宣判后原审被告人李某2不服，上诉提出1、上诉人销售香烟给林某1的行为不构成非法经营罪。上诉人经营的经营部以妻子曾某的名义申办了烟草专卖许可证，明显的不是无证经营卷烟。2、上诉人有自首情节。3、原判决显失公平。因上诉人比原审被告人林某1的犯罪数额少228592.1元，撇开上诉人有法定、酌定从轻情节，原判判决上诉人与林某1一样的刑期，显失公平。4、罚金刑判决过高。请求二审法院依法改判。其辩护人提出上述基本相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，2014年7月份，原审被告人林某1找到经营陆丰市东海伟信食品经营部的上诉人李某2，提出从其处购买卷烟，通过陆丰市5路公交车托运给林某1。原审被告人林某1利用其持有的林某1、程某、林某1、林某2、林某3的邮政储蓄银行卡向李某2实际持有的李某2、李某1的邮政储蓄银行卡转账累计达2164307元，其中包含林某1帮助一个名叫“阿浩”的代支付货款635964元给李某2。

原审被告人林某1在网络上利用QQ空间发布香烟图片和宣传文字，推销上述卷烟并招收代理。王某（已判刑）、湖南省邵阳市娄星区居民陈某（已判刑）、甘肃省兰州市城关区居民黄某等人遂联系林某1，成为其网络代理。林某1收到货款后，通过陆丰市博美镇圆通速递公司按照各代理人的要求将卷烟快递给买家。

2014年12月7日至2015年2月5日，原审被告人林某1利用其实际持有的林某4的支付宝账户，收取货款累计113574元；2015年1月5日至4月26日，林某1利用其实际持有的林某1的支付宝账户，收取货款累计1044065元；2015年3月6日至6月16日，林某1利用其实际持有的林某3的支付宝账户收取货款累计561161.5元；2015年5月29日至7月6日，林某1利用其实际持有的林某2支付宝账户收取货款累计91729元。以上合计1810529.5元。

另查明：上诉人李某2的妻子曾某在广东烟草汕尾市有限公司陆丰市分公司办有烟草专卖许可证，其2014年6月1日至2015年9月25日通过广东烟草汕尾市有限公司陆丰分公司订购的中华等品牌香烟数量累计为1986条，折合卷烟价值累计228592.1元。

综上，原审被告人林某1网上非法经营烟草制品价值合计1528343元（2164307元-635964元），上诉人李某2非法销售给林某1烟草制品价值1299750.9元（2164307元-635964元-228592.1元）。

上述事实有经一审庭审示证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人林某1未经烟草专卖行政主管部门许可，在网络上非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人李某2未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪。对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，李某2的妻子曾某虽申办了烟草专卖许可证，但本案李某2销售的卷烟并非从当地烟草专卖部门购进，也未存放其商店中，公诉机关指控其犯罪数额中不包含其正常经营卷烟的金额，故李某2买卖烟草的行为系“未经许可经营”。其行为构成非法经营罪。对上诉人及辩护人提出李某2有自首情节，经查，李某2系在其犯罪线索已被公安机关所掌握，在公安机关督促下到案的，且其当庭对部分犯罪事实予以否认。故李某2不构成自首。对上诉人及辩护人提出罚金判决过高的理由，经查，上诉人的行为属情节特别严重，依法并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，原审法院对其酌情处罚的，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人及辩护人提出其比原审被告人林某1的犯罪数额少228592.1元，与查明的事实相符，予以采纳，依法可以从轻处罚。对其主刑从轻处罚，附加刑罚金也相应减少。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828刑初89号刑事判决书的第一项；即被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；

二、撤销安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828刑初89号刑事判决书的第二项；即被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。

三、上诉人（原审被告人）李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月1日起至2021年2月28日止。）（上述罚金在本判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘风

审判员钱丹青

审判员纪泽平

裁判日期

二〇一七年二月十三日

书记员

书记员张静