审理法院：古蔺县人民法院

案　　号：（2017）川0525刑初1号

案件类型：刑事

案　　由：生产、销售伪劣产品罪

裁判日期：2017-06-15

审理经过

古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2017〕1号起诉书指控被告人卢某1涉嫌犯非法经营罪、被告人卢某2涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年12月29日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年1月4日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关古蔺县人民检察院指派检察员邬俊佚、周蕾出庭支持公诉，被告人卢某1及其辩护人徐旭、罗碧，被告人卢某2及其辩护人赵楷到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

古蔺县人民检察院指控：

1.2015年6月至2016年3月7日，被告人卢某1陆续从他人手中购买大量假冒的红塔山、云烟等品牌香烟。后，卢某1在无卷烟零售许可证的情况下，陆续向余某某、何某1、何某2、卢某2等人进行销售，共计销售价格人民币115700元。

2016年3月7日23时许，卢某1在古蔺县双沙镇小地名两夹岩处转运假冒伪劣卷烟时被侦查人员现场抓获。侦查人员在鄂FXX**大货车上查扣红塔山（硬经典）1740条、玉溪（软）1500条、云烟（软珍品）500条、黄果树（长征）1680条、贵烟（硬黄精品）1080条，在川0502**大货车上查扣玉溪（软）60条，黄果树（长征）6060条，贵烟（硬黄精品）600条，在川EA0W**轿车上查扣紫云烟250条。经核实，查扣假冒伪劣卷烟金额为人民币533800元。

2.2015年9月至2016年3月，被告人卢某2以明显低于市场价的价格向卢某1购买云烟（紫）牌香烟250条，贵烟（硬黄精品）牌香烟375条，黄果树（长征）牌香烟2960条，并在自己经营的副食店内进行销售，销售金额为人民币125560元。2016年3月8日，侦查人员现场查获卢某2尚未销售的云烟（紫）牌香烟115条。

经鉴定，以上被查扣香烟均为伪劣假冒卷烟。

为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人卢某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢某2销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四��之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人卢某1对公诉机关指控犯罪事实及罪名均提出异议，并提出如下辩解意见：第一、2015年6月至2016年3月期间，被告人卢某1没有购买假冒香烟；第二、被告人卢某1向余某某、何某1、何某2、卢某2等人销售假冒香烟的销售价格只有7万余元，并非公诉机关指控的115700元；第三、侦查人员在鄂FXX**大货车上查扣的假冒香烟红塔山（硬经典）1740条、玉溪（软）1500条、云烟（软精品）500条、黄果树（长征）1680条、贵烟（硬黄精品）1080条以及在川××大货车上查扣的玉溪（软）60条不是被告人卢某1的；第四、侦查人员在川××轿车上查扣的紫云烟250条虽然是被告人卢某1的，但并非用于销售，而是供自己使用的；第五、被告人卢某1向卢某2销售的云烟（紫）是50��，并非公诉机关指控的250条，贵烟（硬黄精品）是150条，并非公诉机关指控的375条，黄果树（长征）是1779条，并非公诉机关指控的2960条；第六、被告人卢某1向卢某2销售假冒香烟的销售价格是55790元，并非公诉机关指控的125560元；第七、卢某2先后三次每次向卢某1汇款5万元，共计15万元，其中10万元系卢某1向卢某2的借款，只有5万元系销售假冒香烟的货款；第八、被告人卢某1的行为，应以销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，不应以非法经营罪定罪处罚；第九、被告人卢某1销售假冒香烟，获利共2万余元。

一审答辩情况

被告人卢某1的辩护人提出如下辩护意见：第一、侦查人员在鄂FXX**大货车上查扣的假冒香烟，现有证据不能证明是被告人卢某1购买的，不应计入被告人卢某1的犯罪数额；第二、被告人卢某1向卢某2销售的假冒香��数量，被告人卢某1与卢某2的供述不一致，按照有利于被告人的原则，应以被告人卢某1的供述为准；第三、关于被告人卢某1销售假冒香烟的单价，被告人卢某1与其他证人证言不一致，按照对被告人有利的原则，应以被告人卢某1的供述为准；第四、被告人卢某1的行为，不应当以非法经营罪定罪处罚，现有证据亦不能证明其涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，而应当以销售伪劣产品罪定罪处罚；第五、被告人卢某1具有坦白情节，且系初犯、偶犯，建议对被告人卢某1从轻处罚并适用非监禁刑。

被告人卢某2对公诉机关指控犯罪事实和罪名无异议并自愿认罪，并提出如下辩解意见：公诉机关指控被告人卢某2向卢某1购买的贵烟（硬黄精品）375条（即15件，每件25条），被告人卢某2实际销售了125条（即5件），退回卢某1250条（即10件）；被��人卢某2销售假冒注册商标的卷烟，获利金额约人民币1万余元。

被告人卢某2的辩护人提出如下辩护意见：第一、被告人卢某2并非从一开始就明知其在被告人卢某1处购买并用于销售的香烟是假冒香烟，故被告人卢某2的销售数额，应当从其明知是假冒香烟并予以销售时开始计算；第二、被告人卢某2销售假冒香烟的数额，应当是54300元；第三、被告人卢某2自愿认罪，且系初犯，社会危险性较小，建议对被告人卢某2从轻处罚并适用非监禁刑或单处罚金。

本院查明

经审理查明：

一、被告人卢某1非法经营的事实

2015年6月至2016年3月，被告人卢某1在无卷烟零售许可证的情况下，先后向卢某2、余某某、何某2、何某1等人销售红塔山、云烟、玉溪、贵烟（硬黄精品）、黄果树（长征）等假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币65480元，实际收到63480元。其中向卢某2销售金额人民币55480元，向余某某销售金额人民币2000元，向何某2销售金额人民币2000元，向何某1销售金额人民币6000元，实际收到人民币4000元。

2016年3月7日23时许，侦查人员在古蔺县双沙镇小地名两夹岩处将正在转运假冒伪劣卷烟的被告人卢某1抓获，并现场查扣被告人卢某1购买的玉溪（软）60条，黄果树（长征）6060条，贵烟（硬黄精品）600条，紫云烟250条。经统计，被告人卢某1购买的上述假冒伪劣卷烟拟销售金额为人民币240120元。

综上，被告人卢某1已销售和未销售金额合计人民币305600元，其中获利约人民币2万元。

（二）被告人卢某2销���假冒注册商标的商品的事实

2015年9月至2016年3月，被告人卢某2以明显低于市场价的价格向卢某1购买云烟（紫）牌香烟120条，贵烟（硬黄精品）牌香烟125条，黄果树（长征）牌香烟1710条，并在自己经营的副食店内进行销售，销售金额为人民币74020元，获利金额约人民币1万余元。2016年3月8日，侦查人员在贵州省毕节市七星关区龙场营镇将被告人卢某2抓获，并现场查获卢某2尚未销售的云烟（紫）牌香烟115条。

另查明，侦查人员在为被告人卢某1运送假冒伪劣卷烟的鄂FXX**大货车上查扣红塔山（硬经典）1740条、玉溪（软）1500条、云烟（软珍品）500条、黄果树（长征）1680条、贵烟（硬黄精品）1080条。

经鉴定，在被告人卢某1、卢某2处查扣的香烟以及在鄂FXX**大货车上查扣的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实:

一、程序性证据：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、释放通知书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、监视居住决定书、国内挂号信函收据、被告人卢某1、卢某2及其他证人户籍证明。证实案件来源、被告人主体身份及采取强制措施情况。

二、泸州市烟草专卖局出具的证明一份。证实被告人卢某1未办理烟草专卖零售许可证。

三、被告人卢某1向卢某2销售假冒香烟的证据

1.被告人卢某1的供述。卢某1卖给卢某2的假烟价格是黄果树���长征）27元或30元一条，黄果树（磨砂）和紫云烟36元或40元一条（当庭供述称38元至40元一条）。卢某1总共向卢某2送过两三次假烟，前两次是2015年7、8月份，第三次是2015年11月底，卢某1和何毅一起给卢某2送的假烟。卢某1向卢某2销售的是黄果树（长征）、黄果树（磨砂）和紫云烟。第一次向卢某2送了三件半（175条）黄果树（长征）和半件（25条）黄果树（磨砂），第二次向卢某2送了六七件（40条一件）黄果树（长征）。第一次或第二次送了三件或是四件（每件40条）紫云烟。第三次向卢某2送了四五十件香烟，有30条一件的、40条一件的、50条一件的，具体每样多少记不清楚了，有黄果树（长征）和紫云烟，其中有几件假烟因为下雨打湿了，卢某2没有要，卢某1就随车拉回来了（当庭供述称第三次向卢某2送的是57件长征黄果树，每件30条，共1710条）。第三次送货时，卢某2退回了之前在卢某1处购买的几件黄果树（磨砂）香烟（当庭供述称：当初送的是15件每件25条的磨砂黄果树，即贵烟硬黄精品，后来卢某2退回了10件，实际销售的是5件共125条）。向卢某2销售香烟时，卢某1最开始就给卢某2说是“返销烟”，卢某2拿到烟后就说是假烟。退货的时候，卢某2就知道卢某1卖给她的是假冒香烟了，卢某1也明确告诉卢某2自己卖的是假烟。但之前卢某1卖给卢某2的香烟的价格明显低于烟草公司的价格，卢某2是做香烟生意的，应该知道是假烟，只是最开始没有挑明。卢某1和卢某2的假烟交易金额一共有15万元左右（后又称只有10万元，其中5万元是借给卢某1买房子的），大概是三次，每次5万元，每次都是从邮政局打到卢某1或吴某某的卡上。另外还有一次是现金交易，记不清楚是1万元还是2万元。卢某1曾经向卢某2借过一两次钱，主要用来买房子，每次大概5万元，也是通过银行打到卢某1或吴某某的卡上。

2.被告人卢某2的供述和辩解：2015年至今，卢某2共向卢某1购买过四次假烟。第一次时间大概是2015年7、8月份，购买的是长征烟50件（每件25条），是卢某1开面的车送过来的；第二次大概是第一次送货后一个月左右，卢某1开车送了紫云烟10件（每件25条）；第三次也是时间相差一个月左右，卢某1开车送了15件（每件25条）磨砂黄果树，后因质量不好，卢某2出卖后有人退货，所以卢某2退回了10件给卢某1；第四次大概是2015年农历10月中下旬，卢某1等三人（另外二人不认识）向卢某2送了57件长征烟（每件30条）。卢某2在卢某1处购买的紫云烟是48元一条，磨砂黄果树买成58元一条，长征烟买成33元一条。卢某2向卢某1购买假烟，一共通过邮政局向卢某1转账支付货款大概15万元。第一次的5万元是用于支付10件紫云烟（每件25条）、5件磨砂黄果树（每件25条）和50件长征烟（每件25条）的货款；第二次的5万元用于支付57件（每件30条）长征烟的货款；第三次的5万元是用于结清前两次的欠款，剩余的用于再次向卢某1购买假烟，卢某1说如果缺货就退回卢某2的钱（三次汇款一次是5万元，另外两次5万元差1元）。这些钱一部分是打到卢某1的账户上的，一部分是打到一个姓吴的账号上的。卢某2和卢某1之间除假烟生意外，卢某1曾向卢某2借过两次钱，每次借的都是5万元，是通过邮政局转账给卢某1的，其中一次卢某1说是用于卖房子，时间大概是春节前。

3.何某2的讯问笔录。2015年农历十月中下旬的一天，何某2曾经帮卢某1在何某1家拉过一次货到龙场营镇碧生源宾馆，同行的有卢某1���何某3，收货的是一个女的。在交货时何某2看到纸箱里装的是香烟。

4.何某3的证言。2015年11月30日晚上，何某3与何某2、卢某1一道送货到贵州一个宾馆，接货的是一男一女，40多岁。送的大约有20多个纸箱子，卢某1告诉何某3装的是鞭炮，后来在卸货的时候听他们谈话才知道装的是香烟。

5.胡某某的证言。2015年冬季的一天，胡某某用其川EWXX**的解放牌货车从泸州隆盛物流拉了一次货到古蔺双沙，运费950元。货主是三个人，一同坐胡某某的车到双沙。当时拉的好像是9个大木箱子，箱子上面好像写得有“精工仪器”字样。货到双沙后，下在一户人家的底楼有卷帘门的房屋内。在胡某某拉货过后大概过了一天，胡某某的老公吴某也给他们拉过货，开的是川EDXX**号货车。

6.吴某的证言。2015年11月底左右，有货主联系吴某的老婆胡某某拉货，后胡某某开川EWXX**号货车为货主从泸州拉货到古蔺双沙。隔了一天，货主再次联系胡某某，因胡某某不得空，就叫吴某去拉货。货主叫吴某在隆盛物流园等他，货主是一个30来岁的男子。当时拉的是八个左右木箱子，上面好像有“精密仪器”或“精工仪器”字样,货主说是热水器。货主没有一起去送货，而是另外叫了三个二十来岁的年轻人一起去送货。货送到古蔺双沙镇，下货地点在镇旁边公路旁边的一栋独栋的楼房底楼有卷帘门的门市内。下完货后，三个年轻人又继续坐吴某的车回了泸州。这次拉货对方支付了吴某950元钱。

7.章某的证言。章某系何某1的妻子。章某证实，2015年冬季的一天，章某和何某1在朋友家打牌时，何某1接了一个电话后给章某说，卢某1要放点东西在章某、何某1家楼下，章某就骑车回去给卢某1开门。回去时卢某1不在，但有一辆货车停放在家门口，有一个女的和三个男的将货搬到章某家门市里面，大概有五六个木箱子，上面好像写有“精品仪器”字样。过了一两个周，章某看到门市上又多了几个木箱子，两次一共有十多个木箱子。章某不知道箱子里装的是什么东西。

8.银行转账记录。证实卢某2卡号为XX的邮政储蓄卡向吴某某卡号为XX的邮政储蓄卡于2015年11月1日汇入50000元、2015年12月18日汇入50000元、2015年12月25日汇入49999元、2016年1月15日汇入49999元。卢某2卡号为XX的邮政储蓄卡向卢某1卡号为XX的邮政储蓄卡于2015年11月17日汇入50000元。

9.辨认笔录。李某辨认出卢某1，卢某2辨认出向其销售假冒香烟的卢某1，卢某1辨认出2016年3月7日帮其转货的何某2，卢某1辨认出2016年3月7日为其送货的货车司机高某，卢某1辨认出帮吴某某父亲跑过车的赵某1。

四、卢某1向余某某销售假冒香烟的证据

1.被告人卢某1的供述和辩解。2016年正月，秋猫（余某某）打电话给卢某1，要求卢某1拿点烟给他卖。卢某1随即叫何某1到何毅家去拿烟给秋猫送去，何某1当时向秋猫送的是紫云烟、红塔山和软玉溪，具体数量记不清楚了，总价格应该是3200元左右，但卢某1只得了2000元钱。

2.何某2的讯问笔录。有一个叫“秋猫”的人，何某2只知道他姓余，在小堡开餐馆接待长途车，这个人欠卢某1的钱，“秋猫”是否帮卢某1卖烟何某2不知道，但“秋猫”在路边开餐馆，有可能在卖卢某1的烟。2016年正月，卢某1拉了2件（每件50条）“金塔”和40条软玉溪烟到何某2家，叫何某2帮他卖。何某2打开“金塔”烟后发现部分香烟有半截是空的，就打电话给卢某1退货。卢某1就叫何某1到何某2家拿走了40条“金塔”和20条玉溪，后来卢某1到何某2家把剩余的烟全部拿走了。

3.余某某的讯问笔录。2016年正月的一天，卢某1打电话给余某某，要求余某某帮其销售香烟。余某某当时在贵州，于是打电话给其兄弟媳妇赵某某，要求赵某某接收送过来的香烟。后卢某1（不知道是否是卢某1亲自送的烟）向余某某的顺风餐馆送了10条软玉溪、15条紫云烟、15条金塔山。赵某某向送烟的人预付了2000元货款，剩余的货款一直未支付。卢某1和余某某联系时没有说香烟的具体单价，只是说比市场上的每条要便宜二三十元。

4.赵某某的证言。2016年正月的一天晚上，赵某某在顺风餐馆，余某某打电话给赵某某，称一个叫何某1的人要送香烟过来，要求赵某某接收。晚上十一点左右，就有一个人送香烟来了，赵某某支付了对方2000元或2100元。对方送来的是10条软玉溪、15条紫云烟、15条金塔山。

5.何某1的供述。2016年正月中上旬的一天，大概是十八号还是十六号，卢某1打电话给何某1，说余某某要一点烟，要求何某1到何某2家去拿40条金塔和10条软玉溪给余某某送去，并叫何某1收2150元钱，何某1就开陈某的小车去何某2家。在离何某2家约一公里的公路边上，何某2拿了40���金塔山和10条软玉溪烟给何某1，何某1接到烟后就给余某某送去，余某某的兄弟媳妇支付了何某12150元货款（何某2肯定，自己送给余某某的烟里面没有紫云烟）。何某1知道卢某1卖的是假烟。

6.辨认笔录。何某1辨认出其到何某2家去拿烟给余某某送去的何某2、余某某，卢某1辨认出其要求何某1送烟给余某某的余某某。

五、卢某1向何某2销售假冒香烟的证据

1.被告人卢某1的供述和辩解。卢某1好像拿过两次假烟给何某2，拿的是紫云烟和红塔山烟，具体数量记不清楚了，价格是40元或50元一条，都是成本价，没有赚钱。卢某1卖过120条红塔山和硬云烟给何某2，后来何某2剩了一些烟没卖出去，卢某1就叫何某1到何某2家去拿来给“秋猫”卖。卢某1没有��何某2说是假烟，只说是从外省来的“返销烟”，卢某1是按50元钱一条拿给何某2的。何某2给卢某1打过一次钱，总共是3000元，其中2000元是何某2支付给卢某1的货款，另有1000元是何某2帮卢某1收的欠款。

2.何某2的讯问笔录。2015年下雪之前，卢某1送了2件（每件25条）“金塔”香烟到何某2家，何某2卖了30多条给邻居王某某。何某2的爷爷过世时，何某2给卢某1打电话，卢某1又给何某2送了3件（每件25条）“金塔”。卢某1说烟拿给何某2是50元一条。何某2知道“金塔”烟在市场上要95元左右一条。2016年正月，卢某1在云南给何某2打电话，叫何某2在白沙的自动柜员机上去给卢某1的邮政卡上存3000元钱，何某2知道卢某1是叫他支付烟款，何某2就给卢某1��了3000元钱。这3000元钱已经扣除了卢某1应当支付给何某2的运费，只是没有具体算账。

3.王某某的证言。2015年农历腊月，王某某的父亲去世，何某2卖了25条金塔山（每条75元）给王某某用于办酒席，一共是1800多元钱。当时何某2说自己在帮别人卖烟，没有说烟是从哪里来的。

4.交易记录和短信记录。证实被告人卢某1与何某2的短信记录及转款记录。

六、卢某1向何某1贩卖香烟的证据

1.被告人卢某1的供述和辩解。2015年11月份左右，福建的“阿水”通过货运公司将假烟给卢某1送到双沙，卢某1给何某1打电话，说要放点货在何某1家楼下，何某1答应了。后货运公司的人就将货卸下放在何某1家门市里。何某1是否知��卢某1放的是假烟，卢某1不清楚。何某1知道卢某1在销售假烟后，一次何某1的兄弟结婚，（何某1）向卢某1购买了20条紫云烟，50元一条；另外好像是何某1的一个朋友搬家，（何某1）向卢某1购买了两件（每件40条）软云烟，80元一条。何某1总共向卢某1购买了7000多元钱的假烟，何某1通过银行转账支付了卢某14000元钱货款，另外还有3000元钱的货款没有支付。

2.何某1的讯问笔录。证实卢某1曾经在何某1家存放过假烟。卢某1叫何某1帮他找下家的时候给何某1说过，卢某1拿烟给何某1按金塔山和紫云烟50元一条，软云烟和软玉溪80元一条。2015年冬月，何某1的朋友邓某搬家，需要用烟，何某1就和卢某1联系，卢某1称软云烟80元一条。后卢某1就给何某1送了2件（每件40条）软云烟放在何某1家楼下的门市里，卢某1存放烟时何某1未在家。何某1回家后打开门市���了一下货，发现有一箱少了四五条烟，卢某1打电话说是他拿走的。后邓某在何某1处购买了20条软云烟，单价是80元一条。后何某1所租门市的房东孙某某的女儿结婚，何某1销售了30条软云烟给孙某某，每条售价100元。2016年正月初八，何某1的弟弟结婚，何某1给卢某1说要20条紫云烟，卢某1就叫何某1在门市上拿，何某1就拿了20条紫云烟回家用，卢某1这次没有说价格，但之前卢某1说过紫云烟是50元一条。何某1销售给邓某和孙某某的烟款没有收到。2016年正月二十几，卢某1打电话给何某1，要求何某1将烟款打过去，何某1就去收钱，但没收到，何某1就用自己的信用社手机银行给卢某1转了4000元去。何某1在卢某1处拿的用于其弟弟结婚的20条紫云烟，卢某1没有叫何某1拿钱，何某1估计是因为卢某1用何某1的门市存放货物，何某1没有收取卢某1房租，故卢某1不好意思叫何某1付钱。

七、卢某1再次购买假冒香烟准备出售的证据

1.被告人卢某1的供述和辩解。大货车上的香烟是阿水送过来的。其中只有138件货是卢某1的，黄果树（长征）香烟128件（50条一件），黄果树（磨砂）香烟10件（50条一件）。其他香烟究竟是谁的，卢某1不清楚。这些烟都是准备卖给卢某2的。卢某1小车上的5件紫云烟是卢某1从曲靖带回来办事用的。“阿水”在发货时就跟卢某1说过是两个人的货并车发过来的，卢某1只收自己的138件香烟，收货后，卢某1要把送货的车送上高速公路，然后自己就不管了，他们知道跟另外的接货人联系。侦查人员查获这批货物时，卢某1的货还没有卸载完毕。卢某1和货车司机吃饭的时候，卢某1向货车司机说过，要到前面去卸货，卸货后司机就走，但没有具体给司机说剩余的货的运输情况。

2.潘某某的证言。2016年3月7日晚21时许，卢某1给潘某某打电话，要求潘某某再找一个人去给卢某1搬箱子，潘某某随即给刘某某打电话，叫刘某某一起去搬。后潘某某骑车去接刘某某，二人一起到了两夹岩，看见一个泸州牌照的农用车和一个红色的湖北牌照大货车，红色的大货车上装了大概200个纸箱。卢某1给潘某某和刘某某说，把大货车上的纸箱子转到农用车上，转货的时候按照卢某1指的箱子转，先把农用车装满。但卢某1没有说农用车装满后，要运到哪里去，也没有说大货车上剩余的纸箱子要转还是不转，也没有说要拉到哪里去。纸箱马上要搬完的时候，侦查人员就到了。有些纸箱上有“沙”、“百”、“玉”、“保9”的字样，其余的都没有字样。潘某某问卢某1箱子里面装的是什么，卢某1没有说。潘某某搬箱子的时候，卢某1在选货，卢某1指哪箱潘某某和刘某某就搬哪箱。箱子上有“沙”字的叫潘某某搬10箱，和没有字的箱子搬上农用车，其余的就不动。搬纸箱子的时候，潘某某不知道里面装的是什么货。

3.刘某某的证言。3月7日晚上8、9点的时候，潘某某打电话给刘某某说一起去两夹岩干活路，后潘某某就骑车来接刘某某，二人一起就去了两夹岩，到了之后就看见有一辆东风车（泸州牌照）和一辆外地大货车（大概7、8米），外地的大货车上大概有200箱纸箱，一个男人就对刘某某和潘某某说，把大货车上的箱子全部转移到东风车上来，二人搬了接近一半的时候，不知道哪里又出来一个女的，就看到二人搬货。大概搬了一个多小时，公安局的人就来了。

4.高某的证言。2016年3月4日（后又称是3月3日）晚上18时许，高某在广州白云区林安物流园找货源的时候，通过“货车帮”手机软件一个姓李的男子打电话给高某，说有一批货要从福建省漳州市运到四川省泸州市，运费是10000元，但是要给他1000元的介绍费，问高某是否愿意运送。高某答应了。对方就让高某去福建漳州接货，并称会在漳州等高某。2016年3月5日中午12时许，高某从广州出发，当晚21时30分许，高某到达预定地点，给李姓男子打电话。2016年3月6日凌晨1时许，高某与李姓（自称江西南昌人，在揭阳作货运信息部，高某手机上储存有其电话号码）男子汇合，李姓男子将高某带到另一地点接货。在接货的时候来了一名漳州本地男子（高某有其手机号码），高某估计��名男子就是货主，该男子留了一个电话号码给高某，并告诉高某，送货快要到泸州的时候打电话给他，他再将接货人的联系方式通过手机短信发给高某，然后高某打电话给接货人，确定接货地点。货物（222箱，规格一样大小）装好后，高某给了李姓男子1000元钱，随后开车向泸州出发。2016年3月7日大概晚上18时许，高某驾驶货车快出贵州境时，高某打电话给漳州男子，要求对方将接货人的电话号码发给自己。对方随即将接货人电话发了过来，号码后面写了一个“小张”。随后高某拨打该电话，是一名男性接的电话，并要求高某在麻城下高速。在对方的指引下，高某将车开到四川与贵州交界的一个饭店，并与这名男子及另外的一男一女在饭店吃饭。吃完饭后，该男子叫高某将货车往四川境内开，过了四川境两公里左右，男子叫高某往一条土路��开并停在土路上，随后对方就开始卸货，该男子叫高某上车休息，并说货卸完了会叫醒高某。正在卸货的时候就被前来检查的公安民警当场抓获。高某没有得到运费，因为要将货物运到交给货主后，才结算费用，高某到泸州交接完货物后，就可以得到10000元运费。信息部姓李的男子说运费是货到以后由收货方支付。高某不知道运输的是什么货物，装货时高某问李姓男子，对方称是酒店用品。后来民警来检查，民警打开箱子高某才知道是假烟。除四川泸州的接货人外，漳州男子没有告诉高某还有其他联系人或接货人。

5.吴某某的讯问笔录。2016年3月7日，吴某某和卢某1驾车从云南曲靖到四川古蔺双沙，晚上在大河口桥头一家餐馆吃饭，一同吃饭的还有何某2和一个年轻男子。吃完饭后，卢某1坐在送货的大货车上走前面，何某2坐吴某某的小车走后面。吴某某到双沙后，就去洗澡，后吴某某与何某2驾车到卢某1等人下货的地点，看见卢某1等人在车上翻货。卢某1转的货是些纸箱子，具体装的什么吴某某不清楚，但吴某某当时猜想卢某1拉的是烟，后来侦查人员到了后，当着众人的面打开，吴某某才看见里面装的是烟。吴某某是2016年1月才知道卢某1在做假烟生意的。卢某1的烟是从哪里来的，吴某某不清楚，但吴某某多次看见卢某1通过物流渠道接收从福建漳州运过来的货，就晓得货是从福建过来的。卢某1销售假烟的渠道，吴某某知道有一个买家是贵州的，名叫卢某2。另外四川古蔺的何某2帮卢某1转运过货，卢某1在四川古蔺何某1的门市堆放过东西。卢某1用吴某某的身份证开过一张银行卡，一直是卢某1在使用，吴某某没有使用过。

6.何某2讯问笔录。2016年3月7日下午六点过接近��点的样子，卢某1打电话给何某2，要求何某2给他拉货。晚上十时许，卢某1安排搬运在距离大河口两公里左右的两截崖河边上转货，何某2在驾驶室睡觉，在转货过程中被侦查人员查获。送货来的是一辆外地牌照的东风牌货车，何某2怀疑拉的是假烟。

7.现场扣押笔录和照片。证实泸州市江阳区烟草专卖局扣押涉案物品情况，与公安机关扣押物品一致。

8.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实侦查人员扣押卢某1持有的人民币6100元、银灰色OPPO手机一部、白色充电宝一个、黄色戒指一枚、黄色项链一根、青色吊坠一个、现代车钥匙一把、广东农村信用合作社纸质存折一本、银行卡17张、云烟香烟（硬紫）250条、现代轿车一辆、红色惠普手提电脑一台、一本通绿卡通交易明细（纸质）6张、纸质账单4张；扣押何某2持有的中国邮政储蓄卡1张、银灰色OPPO手机1部、人民币190元、钥匙1串、贵烟香烟（硬黄精品0）600条、黄果树香烟（长征）6060条、玉溪香烟（软）60条；扣押高某持有的背板暗花华为手机1部、钥匙1串、玉溪香烟（软）1500条、红塔山香烟（硬经典100）1740条、黄果树香烟（长征）1680条、云烟香烟（软珍品）500条、贵烟香烟（硬黄精品）1080条、东风天锦货车（鄂F2XX**）1辆；扣押卢某2持有的云烟（红色紫云烟）15条、苹果4S手机、乐视手机2部；扣押李某持有的云烟（红色紫云烟）四件100条。

9.委托书、领条、申请。卢某1委托吴某某领取被扣押的现金人民币4100元、建设银行卡1张、农业银行卡1张；何某1领取泸州市公安局治安支队扣押其OPPO手机1部、建行开1张、邮政储蓄卡1张、农商行银行卡1张、驾驶证1个。

10.解除查封通知书、发还清单。泸州市公安局发还高某背板暗花华为手机1部，发还何某2银灰色OPPO手机1部、人民币190元、邮政卡1张、钥匙1串，发还卢某2乐视手机（背板白色）1部、苹果手机（背板白色）1部。

11.电子证物检查工作记录。泸州市公安局网安支队对卢某1、高某、何某1、何某2等人所使用的手机进行电子物证检查并提取短信记录和通话记录。

12.现场勘验笔录及照片。侦查人员对被告人卢某1转货的现场古蔺县双沙镇果园村二组小地名两夹岩、泸州市江阳区烟草专卖局停车场进行现场勘验，对何某1、卢某1、赵某1住宅、卢某2店铺进行现场勘验。

13辨认笔录。证实刘某某、潘某某辨认出卢某1，吴某某辨认出何某2，何某2辨认出吴某某，何某2辨认出高某，高某辨认出何某2、卢某1。

13.伍某举报材料、情况说明。伍某系卢某1同仓在押人员，伍某称，在他和卢某1的交谈中，卢某1透露，其在买卖假烟时，如在下货时被查获，他只承认当时下的货，其他的货就说不知道司机还要拉去哪个地方。

14.卢某1书信、卢某2手书供述。

15.罗某某的讯问笔录。罗某某知道卢某1是做假烟生意的，但不知道卢某1的假烟从哪里来、卖到哪里去、卖给哪些人。罗某某曾经帮卢某1收过货，怀疑收的是假烟。罗某某没有和卢某1合伙做过假烟生意，也不认识“阿水”、“张某”等人。罗某某在卢某1处拿过两次假烟来卖。第一次大概是2016年元月份，罗某某的朋友吴某1办���席，罗某某在卢某1处拿了20条紫云烟、15条软云烟来卖给吴某1。第二次大概是2016年2月份，罗某某在卢某1处拿了100条紫云烟，卖给一些朋友。罗某某在卢某1处拿紫云烟是45元一条，卖出去是55元一条；软云烟60元一条，卖出去是70元或75元一条。罗某某买卖假烟一共赚了1000多元钱。罗某某在卢某1处拿烟的时候没有给钱，后来卖了一半的时候卢某1找罗某某要钱，罗某某就一次性把买烟的钱给了卢某1，拿的是现金。

16.赵某1的讯问笔录。赵某1证实自己曾经帮卢某1拉过两次货，具体是什么货赵某1不清楚。赵某1和卢某1没有合伙做过生意。赵某1曾经叫吴某某帮自己买过四五十条烟，主要是紫云烟，不知道烟的真假，价格大概是八九十元一条，赵某1一共打了5000元钱左右给吴某某。赵某1不认识叫“张某”的人。

八、卢某2销售假冒注册商标的商品的证据

1.被告人卢某1的供述。卢某1卖给卢某2的假烟价格是黄果树（长征）27元（后又称是30元）一条，黄果树（磨砂）和紫云烟36元（后又称是40元）一条，紫云烟40元一条。卢某1总共向卢某2送过两三次假烟，前两次是2015年7、8月份，第三次是2015年11月底，卢某1和何毅一起给卢某2送的假烟。卢某1向卢某2销售的是黄果树（长征）、黄果树（磨砂）和紫云烟。第一次向卢某2送了三件半（175条）黄果树（长征）和半件（25条）黄果树（磨砂），第二次向卢某2送了六七件（40条一件）黄果树（长征）。第一次或第二次送了三件或是四件（每件40条）紫云烟。第三次向卢某2送了四五十件香烟，有30条一件的、40条一件的、50条一件的，具体每样多少记不清楚了，有黄果树（长征）和紫云烟，其中有几件假烟因为下雨打湿了，卢某2没有要，卢某1就随车拉回来了。第三次送货时，卢某2退回了之前在卢某1处购买的几件黄果树（磨砂）香烟。向卢某2销售香烟时，卢某1最开始就给卢某2说是“返销烟”，卢某2拿到烟后就说是假烟。退货的时候，卢某2就知道卢某1卖给她的是假冒香烟了，卢某1也明确告诉卢某2自己卖的是假烟。但之前卢某1卖给卢某2的香烟的价格明显低于烟草公司的价格，卢某2是作香烟生意的，应该知道是假烟，只是最开始没有挑明。卢某1和卢某2的假烟交易金额一共有15万元左右（后又称只有10万元，其中5万元是借给卢某1买房子的），大概是三次，每次5万元，每次都是从邮政局打到卢某1或吴某某的卡上。另外还有一次是现金交易，记不清楚是1万元还是2万元。卢某1曾经向卢某2借过一两���钱，主要用来买房子，每次大概5万元，也是通过银行打到卢某1或吴某某的卡上。

2.被告人卢某2的供述。卢某1将紫云烟和磨砂黄果树给卢某2送来后，卢某2卖后就知道是假烟了。卢某2在卢某1处购买的假烟主要是卖给当地的老百姓，其中龙场营镇的邹某某先后大概买了二三十条紫云烟，付某某买过三十来条磨砂烟，王某2买了大概三四十条长征烟，其他的卢某2记不清楚了。卢某2在卢某1处购买的紫云烟是48元一条，卢某2卖出去是70元至80元一条，磨砂黄果树买成58元一条，卖出去是90元至105元一条，长征烟买成33元一条，卖出去是38元至45元一条。如果是在烟草公司购买正宗烟，长征烟是45元一条，磨砂烟是110元一条，紫云烟是90元一条。卢某2在卢某1处购买的假烟，长征烟和磨砂烟都卖完了，还有少量紫云烟（113条）没有卖完��被公安机关扣押了。卢某2销售假烟总共卖了15万元左右，利润大概有1万多元。

3.李某的讯问笔录。李某与其爱人卢某2在贵州省毕节市七星关区龙场营镇经营了一个副食店。卢某2在其堂弟卢蒙江处进过烟来卖，据李某所知，卢某2在卢蒙江处进过十件紫云烟，十多件磨砂黄果树，还有一些长征烟，具体数量不清楚，每件是25条香烟。李某开始时以为是回笼烟，后来有一次因为烟的质量差，卢某2给卢蒙江退了一些回去，并给李某说卢蒙江给她发的是假烟，从那时起，李某就知道卢某2在卢蒙江处进的是假烟。卢某2在卢蒙江处进烟的时间，第一次进紫云烟是2015年9月份左右，第二次进磨砂烟是2015年10月份左右，最后进长征烟是2015年11月到12月之间，具体时间记不清楚了。卢某2在卢蒙江处进的这些烟都是以整条的形式卖给镇上的人，主要是卖给农村里办酒的人。其中长征烟买成三十多元一条，卖出去是四十元左右一条，其他烟的进价和售价李某不清楚。李某不知道卢某2付过多少钱给卢蒙江，李某没有参与过假烟买进和销售，只知道卢某2在卢蒙江处进烟来卖。

4.银行交易记录。证实卢某2卡号为XX的邮政储蓄卡向吴某某卡号为XX的邮政储蓄卡于2015年11月1日汇入50000元、2015年12月18日汇入50000元、2015年12月25日汇入49999元、2016年1月15日汇入49999元。卢某2卡号为XX的邮政储蓄卡向卢某1卡号为XX的邮政储蓄卡于2015年11月17日汇入50000元。

5.证人邹某某的证言。邹某某住贵州省毕节市龙场营镇，大概2015年年底的时候，邹某某在卢某2处买了二三十条紫云烟，每条价格是58元，都是现金交易。

6.证人付某某的证言。付某某住贵州省毕节市龙场营镇。2015年年底，过年前十天左右，付某某搬家，在饭馆里请客，需要用烟，就到卢某2的副食店去购买。卢某2拿了两种磨砂烟出来，说一种卖88元一条，一种卖70元一条。后付某某，在卢某2处购买了30条单价70元的磨砂烟。付某某当时就估计这30条磨砂烟可能是假烟，88元一条的才是正宗的烟。付某某支付了卢某2购烟款现金2100元。

7.王某2的证言。王某2住贵州省毕节市龙场营镇。2016年春节过后，大概是正月初九那天，王某2到卢某2处买烟，用于其爱人的爷爷过生日。卢某2拿了两种长征烟出来，称一种卖60元一条，一种卖38元一条。王某2购买了40条单价38元的长征烟，支付了卢某21520元。王某2不知道是不是假烟。

8.扣押决定书。证实侦查人员扣押卢某2持有的云烟（红色紫云烟）15条、苹果4S手机、乐视手机2部；扣押李某持有的云烟（红色紫云烟）四件100条。

9.李某1的证言。李某1是卢某2的女儿，李某1不知道卢某2经营的香烟除烟草公司供货外，是否还有其他供货渠道。

10.证人李某2的证言。李某2不知道自己家里存放有假烟，侦查人员在其家里查获的假烟，李某2估计是其嫂子卢某2放的，即使不是卢某2放的，卢某2也应该知道是谁放的，因为李某2很少在家，委托卢某2帮其看房子，只有卢某2知道李某2的钥匙放在哪里。

九、证实涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的证据以及其他证据

1.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、抽样笔录、检验报告及价格证明、商��注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书、营业执照。经四川省烟草质量监督监测站抽样检验，在被告人卢某1处扣押的250条云烟（紫）样品，在高某处扣押的1740条红塔山（硬经典100）样品、1500条玉溪（软）样品、500条云烟（软珍品）样品、1680条黄果树（长征）样品、1080条贵烟（硬黄精品）样品，在何某2处扣押的600条贵烟（硬黄精品）样品、60条玉溪（软）样品、6060条黄果树（长征）样品，在被告人卢某2处扣押的113条云烟（紫）样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

2.现场勘验笔录。侦查人员对贵州省毕节市七星关区龙场营镇卢某2食品店进行现场勘验，在现场提取“云烟”字样条状香烟纸盒15条，侦查人员对贵州省毕节市七星关区龙场营镇李��烙烤店二楼进行现场勘验，在现场提取“云烟”字样疑似香烟纸盒100条。侦查人员对贵州省毕节市七星关区龙场营镇卢某2食品店的仓库进行现场勘验，在现场未能提取到香烟。

3.抓获经过。2017年3月7日23时30分许，侦查人员在古蔺县双沙镇马蹄乡的一条机耕道上，将被告人卢某1等人抓获，并查获疑似假冒卷烟云烟、玉溪、黄果树、贵烟等品牌卷烟13470条。2016年3月8日1时许，侦查人员在贵州省毕节市七星关区龙场营镇抓获涉嫌收购和销售假烟的被告人卢某2，并查获疑似假冒紫云烟113条。

上述证据，经庭审质证，均具有证据的合法性、客观性和关联性，本院对其证明效力予以确认。

本院认为

本院认为，被告人卢某1违反国家烟草专卖管理法律法��，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额人民币305600元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人卢某1犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人卢某2违反国家商标管理法律法规，明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额人民币74020元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人卢某2犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，本院予以支持。被告人卢某1、卢某2到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对被告人卢某1提出的以下辩解意见，与查明事实相符，本院予以采纳：第一、被告人卢某1向余某某、何某1、何某2、卢某2等人销售假冒香烟的销售价格并非公诉机关指控的115700元；第二、侦查人员在鄂FXX**大货车上查扣的假冒香烟红塔山（硬经典）1740条、玉溪（软）1500条、云烟（软精品）500条、黄果树（长征）1680条、贵烟（硬黄精品）1080条不是被告人卢某1的；第三、被告人卢某1销售假冒香烟，获利共2万余元。被告人卢某1的其他辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对被告人卢某1的辩护人提出的以下辩解意见，与查明事实相符，本院予以采纳：第一、侦查人员在鄂FXX**大货车上查扣的假冒香烟，现有证据不能证明是被告人卢某1购买的，不应计入被告人卢某1的犯罪数额；第二、被告人卢某1向卢某2销售的假冒香烟数量，被告人卢某1与卢某2的供述不一致，按照有利于被告人的原则，应以被告人卢某1的供述为准；第三、关于被告人卢某1销售假冒香烟的单价，被告人卢某1与其他证人证言不一致，按照对被告人有利的原则，应以被告人卢某1的供述为准；第四、被告人卢某1具有坦白情节，建议对被告人卢某1从轻处罚。其他辩护意见，本院不予采纳。关于被告人卢某1及其辩护人均提出的被告人卢某1的行为，不应当以非法经营罪定罪处罚，而应当以销售伪劣产品罪定罪处罚的意见，本院认为，被告人卢某1的行为，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据法律和相关司法解释的规定，应当依照处罚较重的规定即非法经营罪定罪处罚。对被告人卢某2提出的其向卢某1购买的贵烟（硬黄精品）实际为125条、获利金额约1万余元的辩解意见，与查明事实相符，本院予以采纳。对被告人卢某2的辩护人提出的被告人卢某2自愿认罪，且系初犯，社会危险性较小，建议对被告人卢某2从轻处罚并适用非监禁刑的辩护意见，本院予以采纳。对被告人卢某2的辩护人提出的被告人卢某2并非从一开始就明知其在被告人卢某1处购买并用于销售的香烟是假冒香烟，故被告人卢某2的销售数额，应当从其明知是假冒香烟并予以销售时开始计算的辩护意见，本院认为，被告人卢某2作为取得烟草制品专卖许可的经营人员，其对所经营的各种卷烟的购买渠道、购买价格等均具有明确的认识，其通过非正常渠道、以明显低于市场价格从被告人卢某1处购买香烟，应当知道其购买的香烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟，故对该辩护意见，本院不予采纳。对被告人卢某2的辩护人提出的被告人卢某2销售假冒香烟的销售价格为54300元的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综合本案事实及情节，结合被告人卢某1、卢某2的认罪态度和悔罪表现，本院决定对被告人卢某1从轻处罚，对被告人卢某2从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百一十四条，第六十七条第三款，第七十��条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人卢某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人卢某1的刑期自2016年3月8日起至2021年9月7日止；罚金限于本判决生效后10日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）

二、被告人卢某2犯销���假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

三、被告人卢某1违法所得人民币二万元、被告人卢某2违法所得人民币一万元予以追缴上缴国库（被告人卢某2违法所得已追缴）；

四、扣押在案物品由扣押机关泸州市公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。

审判人员

审判长曾方

审判员肖祖碧

人民陪审员熊治林

裁判日期

二〇一七年六月十五日

书记员

书记员李庆