审理法院：江门市中级人民法院
案 号：（2017）粤07刑终178号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-10-16
审理经过
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人罗某容、黄某绍、刘某旋、李某雄犯非法经营罪一案，于2017年5月19日作出（2016）粤0781刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某容、黄某绍、刘某旋不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳出庭履行职务，上诉人罗某容及其辩护人罗坚雄、上诉人黄某绍、刘某旋及原审被告人李某雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，被告人罗某容、黄某绍于2009年开始在台山市台城步行街天桥附近从事买卖外币的非法活动，2011年雇佣被告人李某雄共同从事买卖外币的非法活动。2015年3月至同年11月25日间，被告人刘某旋与被告人黄某绍、罗某容、李某雄等人商定好非法外币交易的金额和汇率后，通过银行转账的方式将人民币转入被告人黄某绍等人提供的银行账户或持人民币现金交给被告人黄某绍等人，被告人黄某绍、罗某容、李某雄等人将在上述地点非法购买的美元交付给被告人刘某旋。经统计，被告人刘某旋先后转账人民币（下同）合计81921911.88元用于购买美元外币。
被告人刘某旋向黄某绍等人购得美元后，将美元现金带至深圳市，将部分美元现金卖给郑某1、余某1、唐某1等人。2015年3月至同年11月25日间，郑某1、余某1、唐某1先后转账8218356元至被告人刘某旋的账户用于购买美元。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
1、户籍材料证实，被告人罗某容、黄某绍、刘某旋、李某雄的身份情况，犯罪时均已年满十八周岁。
2、抓获经过证实，被告人罗某容、黄某绍、李某雄、刘某旋等均系被抓获归案。
3、经被告人刘某旋辨认的粉红色易利单线圈记事本；经被告人李某雄辨认的与“畅游天下”的微信聊天记录；物证及扣押物品清单；银行账户交易明细相互印证，证实如下情况：2015年3月至同年11月25日间，被告人刘某旋通过其的银行账户，向被告人罗某容、黄某绍、李某雄用于接收美元外币购买款项的户名为罗某容等人银行账户转账81921911.88元；2015年3月至同年11月25日间，被告人刘某旋通过其的银行账户，接收郑某1等人转账8218356元。
4、辨认笔录证实，各被告人相互辨认的情况，以及证人唐某1、郑某1、余某1均辨认出刘某旋。
5、现场照片证实，案发现场位于台山市台城步行街天桥附近，上述案发现场经各被告人辨认和确认。
6、证人证言
（1）证人刘某1的证言证实，2015年7月份，其哥哥刘某旋叫其拿人民币向叫罗某容等人买美金的情况。
（2）证人唐某1的证言证实，从2015年7、8月份开始，其向刘某旋购买美金的事实。
（3）证人郑某1的证言证实，其向刘某旋购买美金的事实。
（4）证人余某1的证言证实，其向刘某旋购买美金的事实.
7、被告人的供述
（1）被告人罗某容的供述证实，其等人从2009年开始从事非法买卖外汇的活动，赚取中间差价，其等每买卖100美元大约有0.5元人民币的利润。自从开始从事买卖外汇后，其就没有其他工作和收入了。其和黄某绍、李某雄三个人一起做外汇买卖，每个月其和黄某绍都会发工资给李某雄，剩下的都是其和黄某绍所赚的。其等从2015年4月开始与刘某旋进行美元交易，每个月的交易数额估计大约有四十万至五十万美元。刘某旋兄弟和其等是交易关系，主要是从其等人这里买美元，不存在和其等人进行利润分成的问题。其、黄某绍和刘某旋兄弟之间就只有买卖外汇的交易，除此之外没有其他生意往来。交易方式有现金交易和转账交易，主要是转账交易。刘某旋两兄弟转账到其和黄某绍等人的账户的人民币都是用来向其等人购买美元的。
（2）被告人黄某绍的供述证实，其等人从2009年开始非法买卖外汇的活动，一般每100美元的交易额可以赚0.5元人民币。除了外汇买卖外，其没有其他工作了，不过有买股票和炒黄金，但基本上都是亏本的。其和其妻子罗某容、侄子李某雄一起做外汇买卖，李某雄是其和罗某容请来帮忙的，李某雄的工作主要就是按照其等人事先联系好的客人处买卖外币，负责到各个银行办理买卖外汇的手续和转账等内容，主要是负责跑腿，买卖外汇的利润归其和罗某容。其等认识刘某旋有一年多时间。其从2015年4月开始将美元卖给刘某旋，每次有多有少，多的有八至十万美元，少的有一两万美元，其等人和刘某旋等人交易的时间约有四至六个月。关于与刘某旋交易的过程、方式与罗某容的供述基本一致，与刘某旋进行交易的账户有其和罗某容、李某雄的，还有一些其等人乡下的亲戚朋友的账号。
（3）被告人刘某旋的供述证实，其从2015年4、5月开始和罗某容夫妻进行大额度的美元交易，每次换美元的数额不等，少的有一两万美元，多的有十几二十万美元，每个月多的时候大概换十多次。除了和罗某容等人买卖美元外，双方没有其他经济往来。具体的交易过程、方式，与罗某容、黄某绍的供述基本一致。
（4）被告人李某雄的供述证实，其有帮助黄某绍、罗某容非法经营外汇。大约2011年，黄某绍叫其去帮他们买卖外汇，并支付其报酬。其的工作主要是按照黄某绍等人的指令去银行取钱回来交给他们，有时取外币，有时取人民币，一般都是用于与他人买卖外汇的。据其所知，黄某绍和罗某容都是用他们自己的本金去买卖外汇的，没有向其他人借钱或有叫其他人入股的情况。
大概从2015年4月开始，刘某旋、刘某1开始到黄某绍那里买美元，每次有多有少，多的有八至二十万美元，少的有一两万美元。每个星期大概来二到四次，到八、九月时有时天天都有交易。关于交易的具体过程、方式，与罗某容、黄某绍、刘某旋的供述基本一致。其和罗某容、黄某绍三人除了买卖外汇，没有其他经济收入来源。公安机关在黄某绍、罗某容、其处扣押的外币是罗某容他们花钱从找他们换外汇的人手上收来的，不清楚是否全部外币都是收来的。罗某容、黄某绍买卖外汇没有给其分成。
一审法院认为
原审法院认为，被告人罗某容、黄某绍、刘某旋、李某雄在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，四名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人李某雄在与被告人罗某容、黄某绍的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应对其从轻处罚。被告人罗某容、黄某绍、刘某旋、李某雄犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、第八条和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，第七条的规定，作出如下判决：1.被告人罗某容犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金1000000元；2.被告人黄某绍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金1000000元；3.被告人刘某旋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金1000000元；4.被告人李某雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金300000元；5.从被告人罗某容处扣押的港币现金100元、英镑现金305元，从被告人黄某绍处扣押的美元现金20835元、港币现金268440元、澳门币现金220元、加元现金36970元、澳大利亚元现金25200元、新西兰元现金3080元、英镑现金19380元、台币现金100元，从被告人李某雄处扣押的港币现金7700元、美元现金4000元、加币现金100元，由扣押机关江门市公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的其他财物（详见扣押清单），由扣押机关江门市公安局依法处理。
二审请求情况
上诉人罗某容上诉称，对原审判决所认定的罪名和犯罪事实没有异议，但其是由于法律意识淡薄，才触犯了法律，且其获利较少，因此原审判决对其量刑过重、判处的罚金刑过重。故提出上诉，要求改判从轻。
上诉人罗某容的辩护人辩护提出，对原审判决认定上诉人罗某容犯非法经营罪及犯罪事实没有异议，但罗某容被公安机关扣押的财产并非全部是非法经营所得，不应全部没收，且原审判决对罗某容所处的罚金刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人黄某绍上诉称，对原审判决所认定的罪名及犯罪事实没有异议，但原审判决对其量刑过重，本案所扣押的现金和财物并非全部是非法经营所得，而是其从事泥水工程项目所得，不应全部没收，且本案对其所处罚金刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人刘某旋上诉称，对原审判决所认定的罪名和犯罪事实没有异议，但原审判决对其量刑过重，所处罚金刑过重。故上诉，要求二审法院依法改判。
二审答辩情况
原审被告人李某雄辩称，对原审判决认定的罪名和犯罪事实没有异议，但原审判决对其所处罚金刑过重。
广东省江门市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，各上诉人的上诉意见和理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，原审判决认定上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋及原审被告人李某雄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。
对各上诉人、辩护人及原审被告人的上诉、辩护、辩解意见综合评析如下：
（一）关于量刑。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据本案所涉及的犯罪金额，对上诉人罗某容等人应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决根据各上诉人的犯罪情节及认罪态度，在法定刑幅度内对各上诉人定罪处罚，并无不当。
（二）关于对违法所得没收的问题。对此，原审判决根据现有的证据已经进行了明确的分析和论证，并对涉案的财物作出了相应的处理，各上诉人的上诉意见均理据不足，不予支持。
（三）关于罚金刑的问题。根据法律的规定，本罪所处罚金应为违法所得一倍以上五倍以下，但本案中公诉机关并未明确计算违法所得的数额。上诉人罗某容、黄某绍供述其等的获利情况为每非法买卖100美元，获利人民币0.5元，也即违法所得的数额为人民币6万多元。在没有确切证据能明确确定计算出上诉人等人的违法所得数额时，应当根据有利于上诉人等人的原则来计算其等违法所得的数额，也即应认定本案违法所得的数额为人民币6万多元。而原审判决对上诉人罗某容等人所处的罚金数额，远远高于法律所规定的数额，应予以纠正。
本院认为
本院认为，上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋及原审被告人李某雄违反国家规定，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其等人的行为均已构成非法经营罪。上诉人罗某容、黄某绍在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李某雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚；上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋、原审被告人李某雄归案后，能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人罗某容等人所处的罚金刑畸重，应予纠正。对上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋、原审被告人李某雄及辩护人的上诉、辩护、辩解意见中的合理部分，予以采纳，对其余意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、第八条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初321号刑事判决书第一、二、三、四项中对上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋及原审被告人李某雄的定罪及第五项的内容；
二、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初321号刑事判决书第一、二、三、四项中对上诉人罗某容、黄某绍、刘某旋及原审被告人李某雄量刑部分的内容；
三、上诉人罗某容犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）
四、上诉人黄某绍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）
五、上诉人刘某旋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）
六、原审被告人李某雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年5月24日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长崔进文
审判员陈有就
代理审判员杨魏浦
裁判日期
二〇一七年十月十六日
书记员
书记员张粤美
