审理法院：衡阳市中级人民法院
案 号：（2019）湘04刑终85号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-05-10
审理经过
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4、邓某5犯非法经营罪一案，于二○一八年十二月二十一日作出（2018）湘0426刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、陈某3不服，提出上诉。本院2019年2月12日受理后，依法组成合议庭，于同年2月15日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院3月14日查阅案卷完毕。本院于2019年4月1日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵、全华杰出庭履行职务，上诉人李某1及其辩护人傅毅、上诉人陈某3及其辩护人龙祝生均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：被告人李某1、瞿某2（与被告人李某1有同居关系）、熊某（被告人李某1之妻）、陈某3（被告人李某1、熊某所生女孩熊婉茹的男朋友）、肖某4、邓某5及同案人方镇南、方长林（同案人方镇南之子）、陈泽武、彭丹、陈东、邹发明等人（均另案处理）为了赚取香烟差价或者物流运费，在未取得“烟草专卖零售许可证”的情况下，明知系假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称“卷烟制品”），仍予以进购、销售、运输各种卷烟制品，其中被告人李某1利用同案人陈泽武、杨光高等人的物流渠道，从福建（吴日升、徐铭珍夫妇）、广东等地购进卷烟制品，发往湖南、云南、江西等地，再在各省内利用物流渠道发到各市县所租货物仓库，被告人李某1或者安排专人送货到需货下线处，或者联系需货下线到各货物仓库取货，或者联系需货下线到送货车辆所停偏僻地直接提货，其中被告人陈某3在江西帮助被告人李某1接货、发货或者代收货款，如发送货物给需货下线朱元红、徐敏标等人，同案人李良兴则在云南帮助被告人李某1接货、发货或者代收货款，被告人瞿某2则跟随被告人李某1，同吃同睡，长期同居生活在衡阳市三塘镇，在衡阳市三塘镇租有货物仓库，以衡阳市三塘镇为踞点，帮助被告人李某1就地接货，或者向祁东等地发货，或者代收货款、支付货款，如发货给被告人肖某4及同案人陈东、肖超民，被告人肖某4再将卷烟制品销售给被告人邓某5，同案人陈东则联系被告人李某1，为同案人邹发明购进卷烟制品并从中分享利润，被告人熊某以其自己名义办理银行帐户，提供给被告人李某1使用，并帮助被告人李某1收取通过银行汇入的货款，或者进行转帐，帮助被告人李某1支付货款。同案人陈泽武及同案人杨光高为赚取物流费，从广东潮州为一外号“阿丰”的人发送卷烟制品到湖南长沙，再从长沙发送卷烟制品到各需货下线所在地，为各被告人和同案人提供物流服务等。
其中被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4、邓某5等人犯罪事实具体如下：
（一）2016年4月至2017年11月期间，被告人李某1于福建男子吴日升（在逃）处购进卷烟制品予以贩卖，被告人熊某、瞿某2、陈某3等人明知被告人李某1销售的系卷烟制品，仍然为其提供运输、销售、银行账号及转账、代收代付货款等帮助。
1、2017年3月10日，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4通过其尾数为0966的邮政银行账户将68000元货款汇入被告人瞿某2的尾数为5801的邮政银行账户。
2、2017年3、4月，被告人李某1销售给被告人肖某41件“黄芙蓉王”卷烟制品，销售金额为4700元。
3、2017年4月初，被告人李某1销售给被告人肖某42.5件“精品白沙”卷烟制品，被告人肖某4于2017年4月4日将货款6600元汇入被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行帐户。
4、2017年4月底，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4于2017年4月30日将货款37000元汇入被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行账户。
5、2017年8月中旬，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4于2017年8月15日将7000元汇入被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行帐户。
6、2017年9月初，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4于2017年9月2日将货款9000元汇入被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行帐户。
7、2017年10月初，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4于2017年10月2日将货款12000元汇入熊婉容卡号为62×××48的邮政银行帐户。
8、2017年10月中旬，被告人李某1销售给被告人肖某4若干卷烟制品，被告人肖某4于2017年10月14日将货款10000元汇入被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行帐户。
9、2017年11月初，被告人肖某4从被告人李某1处订购价值人民币14850元的卷烟制品。被告人李某1安排被告人瞿某2在衡南县三塘镇将相应数量卷烟制品交给被告人肖某4，被告人肖某4收到货后，即将以前所欠货款与本次货款共计29000元交给被告人瞿某2。
10、2017年9月初，被告人李某1销售给被告人肖某42箱“黄芙蓉王”卷烟制品，5箱“精品白沙”卷烟制品，被告人肖某4付给被告人李某1货款现金20000元。第二天，被告人李某1、瞿某2销售给肖超民2箱“黄芙蓉王”卷烟制品、两箱“精品白沙”卷烟制品，销售金额为14000元。
11、2017年9月份，被告人李某1多次销售卷烟制品给被告人肖某4，被告人肖某4将货款29050元分三次汇入被告人熊嫆容卡号为62×××48、被告人熊某卡号为62×××99的邮政银行帐户。
12、2017年3月的一天，被告人李某1向怀化李姓男子（主体不祥）销售卷烟制品，该李姓男子通过微信将7400元货款转帐给被告人瞿某2。
13、2017年5月的一天，被告人李某1向怀化李姓男子销售卷烟制品，该李姓男子通过微信将15220元货款转帐给被告人瞿某2。
14、2017年7月的一天，被告人李某1向怀化李姓男子销售卷烟制品，该李姓男子通过微信将10000元货款转帐给被告人瞿某2。
15、2017年8月的一天，被告人李某1向怀化李姓男子销售卷烟制品，该李姓男子通过微信将10000元货款转帐给被告人瞿某2。
16、2017年9月的一天，被告人李某1向怀化李姓男子销售卷烟制品，该李姓男子通过微信将10000元货款转帐给被告人瞿某2。
17、2017年10月，被告人李某1销售给怀化李姓男子1箱“黄芙蓉王”卷烟制品，2箱“精品白沙”卷烟制品，该李姓男子将货款9400元通过微信转帐给被告人李某1。
18、2017年5月至9月，被告人李某1先后五次向同案人陈东、邹发明（均另案处理）销售卷烟制品：
（1）2017年5月，被告人李某1向陈东、邹发明销售6箱“精品白沙”卷烟制品，每箱50条，每条46元，陈东将货款13800元现金交给被告人李某1的弟弟李良兴（另案处理）。
（2）2017年6月，被告人李某1向陈东、邹发明销售6箱“精品白沙”卷烟制品，每箱50条，每条46元，1箱“黄芙蓉王”卷烟制品，每箱50条，每条90元，被告人李某1、瞿某2将卷烟制品运送至黄土铺镇堰头村夜猫冲邹发明丈母娘家里，陈东将货款15600元现金交给被告人李某1。
（3）2017年8月，被告人李某1向陈东、邹发明销售7箱“精品白沙”卷烟制品，每箱50条，每条46元，被告人李某1、瞿某2将卷烟制品运送至祁东县黄土铺镇堰头村夜猫冲邹发明丈娘家里。尔后，陈东将货款16100元现金交给被告人李某1。
（4）2017年9月20日，被告人李某1向陈东、邹发明销售7箱“精品白沙”卷烟制品，每箱75条，每条46元，被告人李某1、瞿某2将卷烟制品运送至祁东县黄土铺镇堰头村夜猫冲邹发明丈母娘家里。陈东将货款24100元通过其老婆刀晓倩的支付宝转帐到被告人熊某的尾数为7199的邮政银行帐户。
（5）2017年9月23日，陈东、邹发明从被告人李某1处购买了7箱“精品白沙”卷烟制品，每箱75条，每条46元，金额共计24150元。
19、2016年4月至12月期间，被告人李某1先后九次向陈东销售卷烟制品：
（1）2016年4月中旬的一天，被告人李某1安排李良兴将2箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）送至景洪市西双十贰城停车场销售给陈东。陈东将货款3600元现金交给被告人李某1。
（2）2016年5月初的一天，被告人李某1将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）、1箱“红塔山”1956型号卷烟制品（每箱50条，每条38元）送至景洪市西双十贰城停车场销售给陈东，陈东将货款3700元现金交给被告人李某1。
（3）2016年5月20日，被告人李某1安排李良兴将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）、1箱“红河”88型号卷烟制品（每箱50条，每条56元）送到景洪市西双十贰城停车场销售给陈东，陈东将货款4600元现金交给被告人李某1。
（4）2016年6月10日，被告人李某1将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）、1箱“红塔山”1956型号卷烟制品（每箱50条，每条38元）送至景洪市西双十贰城停车场销售给陈东，陈东将货款3700元现金交给被告人李某1。
（5）2016年7月初，被告人李某1将2箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）送至景洪市西双十贰城停车场销售给陈东，陈东将货款3600元现金交给被告人李某1。
（6）2016年8月初，被告人李某1安排李良兴将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50元，每条36元）、1箱“紫云烟”卷烟制品（每箱50条，每条56元）送到景洪市世纪金苑小区16栋楼下停车场销售给陈东，陈东将货款4600元现金交给被告人李某1。
（7）2016年8月中旬，被告人李某1将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）、1箱“红塔山”1956型号卷烟制品（每箱50条，每条38元）送至景洪市世纪金苑小区16栋楼下停车场销售给陈东。
（8）2016年10月，被告人李某1将2箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）送至景洪市世纪金苑小区16栋楼下停车场销售给陈东。
（9）2016年11月底，被告人李某1将1箱“小红河”卷烟制品（每箱50条，每条36元）、1箱“红河”88型号卷烟制品（每箱50条，每条56元）、“玉溪”卷烟制品25条（每条100元）、“云烟珍品”卷烟制品5条（每条100元）送至景洪市西双十贰城停车场销售给陈东。陈东将以前所欠货款7300元及本次货款7600元，共计14900元，通过其卡号为62×××05的银行帐户转账到被告人熊某卡号为62×××99的银行帐户。
20、2017年6月16日，被告人陈某3根据被告人李某1的安排到江西省余干县大世界购物广场附近物流公司接收5件“利群”、1件“黄芙蓉王”卷烟制品，并给余干县九龙乡禾斛岭往社庚方向一个四十岁左右的男子送了200条“利群”卷烟制品，向“伟一超市”运送了40条“黄芙蓉”卷烟制品，收回3200元货款。
21、2017年6月30日，被告人陈某3根据被告人李某1的安排到江西省余干县一家物流公司接收3件（50条）“黄芙蓉王”卷烟制品、10条“软中华”卷烟制品、30条“硬中华”卷烟制品、5条“南京（黄）”卷烟制品、5条“南京（蓝）”卷烟制品、20条细支样品（含“黄鹤楼”、“芙蓉王”、“利群”、“中华”、“南京”、“玉溪”卷烟制品）。2017年7月2日，被告人陈某3根据被告人李某1的安排给余干县“伟一超市”销售了2条“软中华”卷烟制品、2条“硬中华”卷烟制品、2条“南京（黄）”卷烟制品，销售金额720元；2017年7月6日，被告人李某1安排被告人陈某3销售了1件卷烟制品（50条，不清楚烟标）给大溪乡信江旁边一个小卖部；2017年8月8日，被告人陈某3销售给鄱阳县朱元红价值3500元的卷烟制品。
22、2017年8月15日，被告人陈某3根据被告人李某1的安排到江西省余干县一家物流公司接收了12件新版“利群”卷烟制品、3件“黄芙蓉王”卷烟制品、2件“硬中华”卷烟制品。在被告人李某1的安排下，被告人陈某3随即向朱元红销售了价值48600元的卷烟制品；2017年8月27日，被告人陈某3销售给朱元红价值13500元的卷烟制品；2017年9月5日，被告人陈某3向鹰潭市的李老板销售33条“利群”卷烟制品；被告人李某1安排被告人陈某3存了45000元到被告人熊某卡号尾数为7199的邮政银行帐户。
23、2017年9月，被告人李某1安排被告人陈某3将3件“黄芙蓉王”卷烟制品、2件“硬中华”卷烟制品、3件“利群”卷烟制品销售给江西鄱阳县的朱元红，朱元红当场将货款35700元交给被告人陈某3。
24、2017年9月15日凌晨2时许，被告人李某1安排被告人陈某3在余干县紫阳路余干汽车站附近接收了38件卷烟制品。被告人陈某3按照被告人李某1的安排向朱元红售了价值16600元钱的卷烟制品。第二天上午9时许，被告人陈某3与被告人李某1一起向上饶市广丰区的徐敏标销售了价值6万元的卷烟制品。被告人陈某3将55000元打到户名为李卓喆尾数为2189的邮政银行帐户。
25、2017年10月10日凌晨，被告人陈某3根据被告人李某1的安排在余干县紫阳路余干汽车站附近接收了17件卷烟制品。被告人陈某3按照被告人李某1的安排向朱元红销售了3件多卷烟制品。2017年11月17日凌晨，被告人陈某3帮助被告人李某1在余干县紫阳路余干汽车站附近接收了30件卷烟制品。被告人陈某3按照被告人李某1的安排向朱元红销售了11件卷烟制品，两次货款共计52000元。两天后，被告人陈某3按照被告人李某1的要求向余干县“九龙超市”运送了5件“利群”卷烟制品。
26、2017年11月5日，被告人陈某3按照被告人李某1的安排向朱元红销售了价值23000元的卷烟制品。被告人陈某3通过ATM机汇款20000元到李卓喆的尾数为2189的邮政银行帐户。
27、2017年11月20日早晨，被告人陈某3按照被告人李某1的安排向余干县九龙乡“九龙超市”销售了5件（每件50条）新版“利群”卷烟制品。
28、2016年上半年，被告人李某1先后两次安排李良兴给王国平运送卷烟制品，每次均为1箱“小红河”卷烟制品和1箱“红山茶”卷烟制品，王国平每次均将3300元货款交给李良兴。
29、2016年7月的一天，被告人李某1安排李良兴送了1箱“小红河”卷烟制品给东风农场“东风批发部”李某1，李某1付给李良兴1800元货款。
30、2016年10月，被告人李某1安排李良兴销售了1箱“云烟（紫）”卷烟制品给景洪市东风农场“东风批发部”李某1，李某1付给李良兴2750元货款。
31、2017年3月，被告人李某1安排李良兴给景洪市大勐龙镇“旺旺批发部”张某销售了1箱“小红河”卷烟制品，李良兴收到1900元货款后，将货款交给了被告人熊某。
32、2017年4月，被告人李某1销售了50多条“红山茶”卷烟制品给景洪市大勐龙镇的“旺旺批发部”张某，张某付给被告人李某1约1700元货款。
33、2017年5月，被告人李某1安排李良兴给大勐龙镇“旺旺批发部”张某送给了1箱“红山茶”卷烟制品，李良兴收到张某支付的1500元货款。
34、2016年6月，被告人李某1安排李良兴到西双版纳红木街附近的紫金花园牌坊边接货。2017年5月，被告人李某1安排李良兴云西双版纳幸福园小区附近接了1箱“小红河”、1箱“紫云烟”卷烟制品。
35、2017年2月，被告人李某1送了50多条“红山茶”卷烟制品到东风农场批发部李某1处，李某1付给李某11700余元的货款。
36、2017年9月初，杨光高从长沙运送卷烟制品给被告人李某1后，被告人李某1便与被告人瞿某2销售了2箱“黄芙蓉王”卷烟和2箱“精品白沙”卷烟制品给肖超民，肖超民当即将14400元的货款交给被告人李某1。被告人李某1于2017年9月20日、9月25日、10月10日分别给肖超民送货，所送卷烟制品价值共计32700元。
37、肖超民于2017年7月8日将20000元卷烟制品货款汇入熊婉容（被告人李某1、熊某之女）尾数为4148的银行帐户。
38、2017年9月20日，被告人李某1、瞿某2给肖超民送了4件“黄芙蓉王”卷烟制品、4件“精白沙”卷烟制品、1件“蓝芙蓉王”卷烟制品，肖超民分别于2017年9月21、22、23日将所有货款转帐给被告人李某1，共计32500元。
39、2017年9月25日，被告人李某1销售给肖超民价值14800元的卷烟制品，肖超民于2017年9月28日将14800元的货款转帐给被告人李某1。
40、2017年11月23日，侦查人员在衡阳市三塘镇对被告人李某1驾驶的湘Ｓ×××××车辆进行检查，查获价值人民币211088.4元〖其中：芙蓉王（硬）84mm750条、白沙（精品）84mm450条、白沙（和天下）84mm9条、中华（硬）84mm14条〗的卷烟制品。2017年11月28日，公安机关在被告人陈某3位于江西省余干县九龙乡廖塘组38号的家中查获价值人民币161682元〖其中：芙蓉王（硬）84mm150条、利群（新版）84mm1050条〗的卷烟制品。
综上，被告人李某1共计销售卷烟制品价值人民币794346元,其中被告人瞿某2参与帮助被告人李某1销售卷烟制品价值人民币253220元，被告人熊某为被告人李某1提供银行帐户并参与帮助其转账、收款，经过其银行帐户收到销售卷烟制品的货款共计人民币267600元，被告人陈某3参与帮助被告人李某1销售卷烟制品价值人民币253820元。
（二）被告人肖某4、邓某5的犯罪事实：
1、2016年11月至2017年11月期间，被告人肖某4明知被告人李某1在贩卖卷烟制品，仍多次从被告人李某1处购进价值人民币181530.36元的卷烟制品用于销售。2017年11月23日，公安机关在被告人肖某4位于湖南省祁东县石亭子镇银星村8组的家中查获价值人民币36669.64元〖其中：芙蓉王（硬）84mm125条、白沙（精品）84mm2条、芙蓉王（蓝）84mm30条〗的卷烟制品。
2、2017年4月至10月，被告人邓某5明知被告人肖某4在贩卖卷烟制品，仍从被告人肖某4处购进价值人民币55450元的卷烟制品进行销售，销售金额共计人民币74125元。
2017年7月10日，被告人肖某4被人举报贩卖假烟。民警经侦查，发现被告人肖某4与暂住衡南县三塘镇的被告人李某1、瞿某2有密切联系，并发现了被告人肖某4与被告人李某1、瞿某2运输假烟的车辆和运输、贩卖假烟的相关证据。民警从对被告人肖某4、李某1、瞿某2的讯问中得知相关其他运输、贩卖假烟的被告人熊某、陈某3、邓某5及同案人陈泽武、陈东、邹发明、彭丹、方镇南、方长林等人，各被告人及各同案人亦相继到案。侦查机关缴获被告人李某1卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm750条、白沙（精品）84mm450条、白沙（和天下）84mm9条、中华（硬）84mm14条，缴获被告人陈某3卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm150条、利群（新版）84mm1050条，缴获被告人肖某4卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm125条、白沙（精品）84mm2条、芙蓉王（蓝）84mm30条。
在侦查过程中，侦查机关扣押被告人李某1人民币3650元，冻结被告人熊某在中国邮政银行景洪市支行帐号为60×××62的存款19683.78元、冻结被告人熊某在中国建设银行景洪东路支行帐号为62×××27的存款441797元（冻结存款合计461480.78元），扣押被告人陈某3人民币10900元；侦查机关扣押同案人方镇南人民币86920元（5320元十81600元），扣押同案人方长林人民币1000元。
各被告人到案后，被告人李某1在祁东县人民检察院退赃100000元、被告人瞿某2在祁东县人民检察院退赃200000元，被告人邓某5在祁东县公安局退赃25000元。补充侦查阶段，被告人熊某主动退缴原被侦查机关冻结的相关共同犯罪（被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3）赃款人民币440000元。
另查明，2007年9月19日，李某1因犯销售伪劣产品罪被景洪市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金500000元，2011年8月21日刑满释放。
上述事实有现场勘查照片，提取、搜查、取样笔录，扣押物品文件清单，帐本，货款单，银行卡交易明细，卷烟鉴别检验报告，祁东县烟草专卖局检查勘查笔录、现场照片及证据现行保存登记文书、核价表，卷烟鉴别检验报告，刑事判决书，释放证明，证人张某、孙某、王某1、肖某1、李某1、刘某、朱某、邓某、邹某1、肖某2、肖某3、唐某、何某、周某、李某2、汪某、邹某2、肖某4、王某2等的证言，被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4、邓某5的供述等证据证实。
一审法院认为
原判认为：被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4、邓某5违反国家烟草专卖管理法规，明知系假冒注册商标且伪劣卷烟，予以销售，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人肖某4、邓某5犯罪情节严重，被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3犯罪情节特别严重。但被告人肖某4的销售金额应核定为181530.36元。被告人李某1、陈某3、肖某4分别被查获的尚未被销售的卷烟制品（查获被告人李某1卷烟制品价值人民币211088.4元、被告人陈某3卷烟制品价值人民币161682元、被告人肖某4卷烟制品价值人民币36669.64元），均应认定为犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人李某1系主犯；被告人熊某、瞿某2、陈某3系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4均有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人邓某5有自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人熊某能主动退缴原被侦查机关冻结的相关共同犯罪（被告人李某1、熊某、瞿某2、陈某3）赃款，可酌情从轻处罚。被告人李某1系累犯，依法应当从重处罚。对被告人熊某、瞿某2、肖某4均宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条，对被告人李某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，对被告人瞿某2还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，对被告人熊某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，对被告人陈某3还适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，对被告人肖某4还适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，对被告人邓某5还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一款、第三条、第五条、第六条，《最高人民法院关于适用
的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；二、被告人熊某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元；三、被告人瞿某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；四、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；五、被告人肖某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元；六、被告人邓某5犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月另八天，并处罚金二万元；七、侦查机关缴获被告人李某1卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm750条、白沙（精品）84mm450条、白沙（和天下）84mm9条、中华（硬）84mm14条，缴获被告人陈某3卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm150条、利群（新版）84mm1050条，缴获被告人肖某4卷烟制品即芙蓉王（硬）84mm125条、白沙（精品）84mm2条、芙蓉王（蓝）84mm30条，均由侦查机关予以没收并上缴国库；侦查机关扣押被告人李某1人民币3650元，扣押被告人熊某人民币440000元，扣押被告人陈某3人民币10900元，亦均由侦查机关予以没收并上缴国库。
二审请求情况
上诉人李某1及其辩护人提出，李某12016年四五月在湖南，没有参与犯罪，一审多认定了李某1的犯罪数额，其不构成累犯，有立功表现，并积极退赃，且对李某1的量刑与一审法院同一时期对方镇南等人案件的量刑比较，量刑不均衡，请求二审法院从宽处罚。
上诉人陈某3及其辩护人提出，陈某3系原审被告人李某1、熊某夫妇的准女婿，从事的犯罪行为是受李某1指使、安排，系从犯，除得到基本生活开支外，未再从犯罪中获取利益，有积极退赃行为，并愿认罪认罚，履行附加刑，但请二审法院考虑到对罪责较重的岳母熊某都判处了缓刑的情况，对陈某3从宽处罚。
为支持辩护意见，辩护人在二审期间提交了陈某3于2019年4月22日主动履行罚金刑缴纳人民币5万元罚金的银行交款单。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、上诉人李某1构成累犯，有别于方镇南等人的情况，且根据附卷在案的李某1供述及其弟弟证言，可以证明李某1在2016年4月便已在从事犯罪，指挥、安排其他人送货。一审认定的事实清楚，对李某1量刑适当，建议二审维持一审对李某1的定罪量刑。2、对上诉人陈某3二审期间主动履行罚金刑和认罪的相关证据没有异议，请二审法院对其依法判决。
本院查明
经审理查明，上诉人陈某3于二审期间，即2019年4月22日主动履行罚金刑，缴纳罚金人民币5万元，并表示认罪。江西省余干县司法局出具社区矫正调查评估意见书认为陈某3再犯罪可能性较小，适用社区矫正对社区没有重大不良影响，且具备监管条件，同意接收并指定相关社区矫正机构予以矫正。
上述事实，有经质证、查证属实的上诉人陈某3质证笔录、辩护人于二审期间提交的现金交款单、余干县司法局出具的社区矫正调查评估意见书等证据证实。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为
本院认为：上诉人李某1伙同原审被告人熊某、瞿某2及上诉人陈某3违反国家烟草专卖管理法规，在无烟草专卖零售许可证情况下进购伪劣卷烟，并销售给原审被告人肖某4等人；原审被告人邓某5在无烟草专卖零售许可证情况下，从肖某4处购入伪劣卷烟销售，李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4、邓某5的上述行为均已构成非法经营罪，且李某1、熊某、瞿某2、陈某3的犯罪情节特别严重。一审认定六原审被告人的犯罪数额准确。李某1、陈某3、肖某4分别被查获的尚未被销售的卷烟制品价值分别为211088.4元、161682元、36669.64元，应认定为犯罪未遂，可比照既遂从轻或者减轻处罚。李某1与熊某、瞿某2、陈某3构成共同犯罪。在共同犯罪中，李某1起主要作用，是主犯；熊某、瞿某2、陈某3均起次要作用，是从犯，应依法从轻、减轻处罚或者免除处罚。李某1、熊某、瞿某2、陈某3、肖某4到案后，均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。邓某5自动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，可依法从轻或者减轻处罚。熊某主动将自己及李某1、熊某、瞿某2、陈某3的赃款予以退缴，可酌情从轻处罚。陈某3在二审期间能认罪认罚，主动履行罚金刑，有悔罪表现，可依法从宽处理。李某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，应依法从重处罚。根据司法局出具的社区矫正评估报告，对熊某、瞿某2、肖某4可依法宣告缓刑。上诉人李某1及其辩护人提出，李某12016年四五月在湖南，没有参与犯罪，一审多认定了李某1的犯罪数额，其不构成累犯，有立功表现，并积极退赃，且对李某1的量刑与一审法院同一时期对方镇南等人案件的量刑比较，量刑不均衡，请求二审法院从宽处罚。经查，上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。对出庭检察机关关于上诉人李某1构成累犯，有别于方镇南等人的情况，且根据附卷在案的李某1供述及其弟弟证言，可以证明李某1在2016年4月便已在从事犯罪，指挥、安排其他人送货。一审认定的事实清楚，对李某1量刑适当，建议二审维持一审对李某1定罪量刑的出庭意见，本院予以采纳。
综上，一审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，可以维持一审对上诉人李某1和原审被告人熊某、瞿某2、肖某4、邓某5的定罪量刑，考虑到陈某3是从犯，有坦白情节，在二审期间能认罪认罚，主动履行附加刑，有悔罪表现的情况，结合司法行政机关出具的社区矫正评估报告，可依法对其从宽处罚，并适用缓刑。对二审出庭检察机关、上诉人及其辩护人分别提出的对上诉人陈某3二审期间主动履行罚金刑和认罪的相关证据没有异议，请二审法院对其依法判决的出庭意见和陈某3系原审被告人李某1、熊某夫妇的准女婿，从事的犯罪行为是受李某1指使、安排，系从犯，除得到基本生活开支外，未再从犯罪中获取利益，并愿认罪认罚，履行附加刑，但请二审法院考虑到对罪责较重的岳母熊某都判处了缓刑的情况，对陈某3从宽处罚的辩解、辩护意见，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项，第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一款、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回被告人李某1的上诉，维持湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426刑初286号刑事判决的第一、二、三、五、六、七项判决，即对被告人李某1、熊某、瞿某2、肖某4、邓某5的判决和第四项中对上诉人陈某3定罪部分的判决；
二、撤销湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426刑初286号刑事判决第四项中对上诉人陈某3量刑部分的判决；
三、上诉人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长梁晓亮
审判员苏南
审判员杨秋桂
裁判日期
二〇一九年五月十日
书记员
书记员尹云昕
