审理法院：广元市中级人民法院
案 号：2018川08刑终66号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-09-04
审理经过
四川省剑阁县人民法院审理的四川省剑阁县人民检察院指控被告人敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5、苟某6犯非法经营罪一案，于2018年3月23日作出（2018）川0823刑初11号刑事判决，宣判后，原审被告人敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭审理了本案，广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭履行职务，上诉人敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审经审理查明：被告人敬某1通过物流从上家高某1（批捕在逃）、黄某2处购买大量专供出口的卷烟，并对外销售获取非法利润。2013年12月10日至2016年8月9日期间，其通过银行向高某1提供的以高某2、高某4名义开设的银行账户转入烟款共计8034604元；从2014年10月27日至2016年8月7日期间，其通过银行向黄某2提供的以黄某2名义开设的银行账户以及以刘某名义开设的银行账户转入烟款共计3946376元。
被告人敬某1在成都市相关物流公司收到上述卷烟后，用自己的川Ａ×××××轿车或雇佣被告人代某5去物流公司提货。在2015年下半年至2016年8月期间，被告人敬某1先后多次雇佣被告人代某5为其接送卷烟。在2016年春节后，被告人代某5在明知敬某1所接送的货物系卷烟后，仍然驾驶自己的川Ａ×××××的货车从物流公司接货并送至苟某6家中的仓库处，协助敬某1拆卸装烟及分装卷烟，与敬某1一同给购买卷烟的下家送货。从2016年3月5日至2016年8月10日期间，代某5共计运送卷烟2940000支。
2016年3月中旬，被告人敬某1以每月150元的价格租用被告人苟某6所有的平房一间作为存放走私卷烟的仓库，被告人苟某6在知道被告人敬某1非法经营卷烟后，仍将该房屋提供给被告人敬某1作为仓库使用，共收取900元租金。2016年4月至2016年8月期间，被告人敬某1共计在该仓库存放过价值1872149元的卷烟。
2016年5月至6月期间，高某1先后雇佣了被告人高某3、高某4协助其非法经营卷烟。被告人高某3、高某4在明知高某1在经营专供出口卷烟的情况下，仍驾驶高某1及其妻子高某3卿名下粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××面包车、粤Ｂ×××××厢式货车负责在深圳接送卷烟，在高某1租用的景亿山庄18栋B仓库分装、运输、看管卷烟。2016年6月至8月期间，高某3共计参与卷烟的金额为674010元；2016年7月至8月期间，高某4共计参与卷烟的金额412610元。2016年12月10日，剑阁县公安局民警现场抓获正在从面包车向厢式货车转货的被告人高某3、高某4，从面包车、厢式货车、景亿山庄18栋B仓库查获各类专供出口卷烟4749条，经四川省烟草质量监督检测站鉴定均系专供出口真品卷烟，共计价值944420元。
2016年8月12日，被告人敬某1电话通知代某5前往成都市新都区传化物流园接货时，剑阁县公安局民警在被告人代某5所驾驶的川Ａ×××××小型货车上，现场查获卷烟600条，经四川省烟草质量监督检测站鉴定均系专供出口真品卷烟，零售价值93000元，购置价36480元。
案发后，公安机关在被告人敬某1处扣押金科牌手机、iphone6s手机各一部、银行卡3张、空调外机包装箱2个、软云烟300条、红双喜300条、川Ａ×××××轿车一辆；在被告人高某4处扣押粤Ｂ×××××（车主高某1）面包车一辆、黑色三星牌手机、苹果6手机各一部、工商银行卡一张、塑料编织袋377个、纸质包装箱100个、包装胶带270个、利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟900条、利某阳光牌专供出口卷烟150条、红双喜299条；在被告人高某3处扣押诺基亚黑色直板手机、苹果6手机各一部、银行卡2张、车牌为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××（车主高某1）汽车二辆、利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟2350条、玉溪牌专供出口卷烟50条、红双喜专供出口卷烟1000条；在被告人黄某2处扣押OPPO牌手机一部、现金8万元、银行卡2张。
另查明，2013年2月左右，被告人敬某1将其烟草专卖零售许可证转让给曾某。被告人敬某1销售卷烟非法获利10万余元，黄某2销售卷烟非法获利5万余元，高某3非法获利3万余元，高某4非法获利6000余元，代某5非法获利4000余元，苟某6参与非法经营获利900元。六被告人被抓获归案后，均如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经原审控辩双方当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）物证
1.剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单及照片证实，在被告人敬某1处扣押金科牌手机、iphone6s手机两部，卡号为62×××28、62×××08的工商银行卡两张，卡号为62×××61邮政储蓄卡一张，工商银行汇款凭证两张，空调外机包装箱2个，软云烟300条、红双喜300条，川Ａ×××××轿车一辆；
2.剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单证实，在被告人代某5处扣押英鑫达物流货物托运单3张，鑫金川物流客户签收单两张，成都市深南快递有限公司货物受理单一张、四川省汇通物流有限公司受理单两张；
3.剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单证实，在被告人高某4处扣押粤Ｂ×××××面包车一辆，黑色三星牌手机、苹果6手机各一部，卡号为62×××13工商银行卡一张，塑料编织袋377个、纸质包装箱100个、包装胶带270个，利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟900条，利某阳光牌专供出口卷烟150条，红双喜299条；
4.剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单证实，在被告人高某3处扣押诺基亚黑色直板手机、苹果6手机各一部，卡号为62×××13农业银行卡、卡号为62×××85工商银行卡各一张，车牌为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××汽车二辆，利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟2350条、玉溪牌专供出口卷烟50条，红双喜专供出口卷烟1000条；
5.剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单证实，在被告人黄某2处扣押OPPO牌手机一部，现金8万元，卡号为62×××23、62×××80邮政储蓄卡两张，收款收据两张。
（二）书证
1.2016年7月18日四川省公安厅指定管辖决定书证实：对李勇、敬某1等人涉嫌非法经营案指定广元市公安局管辖，同日由广元市公安局指定剑阁县公安局管辖，2017年11月16日四川省高级人民法院指定本案由本院审理；
2.受案登记表、立案决定书证实：剑阁县公安局在侦办“4.26”非法经营案中发现敬某1等人的犯罪线索，于2016年8月12日立案侦查；
3.到案经过证实：敬某1、代某5、苟某6于2016年8月12日、高某3、高某4于2016年12月10日、黄某2于2017年3月13日被抓获归案；
4.拘留证、逮捕证、取保候审决定书、临时羁押犯罪嫌疑人证明书等材料证实：敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5、苟某6被采取强制措施的情况及时间；
5.被告人敬某1、黄某2、高某3、高某4代某5、苟某6的户籍档案及犯罪前科的说明等材料，证实：六被告人具有刑事责任能力，均无犯罪前科；
6.四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、四川省烟草专卖局有关文件等证据证实：在被告人敬某1处扣押的软云烟300条、红双喜300条均系真品卷烟，价值160800元，零售价值93000元；高某4、高某3处扣押的玉溪、利某、红双喜均系真品卷烟，价值1272732元，零售价值944420元；
7.案件协查复函、协查复函、深圳市烟草专卖局证明、烟草专卖零售许可证等材料证实，敬某1持有烟草专卖零售许可证，许可证于2010年2月20日首次提出延续，有效期为2016年3月4日至2019年3月4日，经营地址为金牛区天回乡万圣村八组28号，许可范围卷烟零售、雪茄烟零售。代某5、苟某6、高某3、高某4、黄某2没有办理烟草专卖零售许可证；
8.委托书证实，剑阁县公安局对查获的卷烟委托剑阁县烟草专卖局进行保管；
9.深圳市景泰物业管理有限公司景亿山庄管理处证明证实，高某1、高某3卿夫妇二人为该小区业主，从2012年9月租小区18-B仓库使用至今，其名下有粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××面包车，粤Ｂ×××××车，其中粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××的车主是高某1；
10.英鑫达物流发货、收货明细单证实，深圳至成都发货、收货及代某5取货的相关情况；
11.四川省汇通货运清单、深南快递公司货运清单证实，由王文军从成都向汕头的黄先生发空调机情况；代某5由成都向深圳的王先生发空调机情况；
12.深圳市鑫金川物流有限公司物流信息表证实，由深圳发往成都的货物及代某5提货相关情况；
13.相关银行账户交易明细证实：被告人敬某1在黄某2、高某1处购买卷烟交易转账的相关情况,其中敬某1非法经营卷烟数额11980980元，黄某2非法经营卷烟数额3946376元，高某3参与非法经营卷烟数额1618430元，高某4参与非法经营卷烟数额1357030元，代某5参与非法经营卷烟数2940000支，苟某6参与非法经营卷烟数额1872149元。
（三）证人证言
证人曾某的证言证实：他在成都市金牛区国际商贸城配套中心A区63号经营“鑫宏超市”小超市，主要经营烟酒、副食等。他所使用的烟草专卖许可证是2013年2月左右敬某1连同他的卷烟一起转让给他的，许可证到期后，由于他与敬某1失去了联系，他到烟草公司将烟草专卖证的时间延长到2019年3月4日，并将许可证上原敬某1的照片变换成自己的照片，但名字还是敬某1。
（四）被告人的供述与辩解
1.被告人敬某1的供述与辩解证实：其是于2016年8月12日被抓获归案的，当时现场扣押了专供出口的红双喜300条、软云烟300条。大概在2013年12月开始其去广东与姓高的上家联系专供出口卷烟的货源回成都销售，和他合作到2014年7月份时，因他做卷烟生意出事了，后面从2015年开始就和深圳姓黄的男子做卷烟生意，直到2015年7月姓高的又主动与其联系，双方又恢复了卷烟生意，这两个上家都是其主动去深圳联系的，生意一直做到案发前。以前开超市时办有烟草专卖零售许可证，后由于超市亏损，将超市的东西及烟草专卖零售许可证一起转给别人了。装走私烟用的空调机箱是其在成都市金牛区的机电城购买的，每次都是先将空调机箱通过物流发到深圳市、汕头市，他们将卷烟装进空调机箱后通过物流公司从深圳、汕头那边发给成都的物流公司的，收到卷烟后又将空调机箱发给他们又发货。货到后有时是自己或者是其雇佣的代某5去提货，每次给他支付100元至200元不等的运费，代某5是用自己的小货车拉货，大概是2016年春节后知道其在做卷烟生意的。2016年2、3月份租用苟某6的房子作为仓库，租了半年，支付了900元的房租。货到后有时是买家自己来提货或者是自己开川Ａ×××××现代车送货，销售到成都周边做生意的人，其中有“勇哥”等人。给姓高的转烟款是通过他提供的高妙銮、高某4、高某2的银行卡，给姓黄的转款是他提供的刘某、黄某2的银行账户，在两个上家处购买了大概有一千多万元的各类专供出口卷烟，销售的利润可能有10多万元。
2.被告人黄某2的供述与辩解证实：其与敬某1做专供出口卷烟生意是从2014年10月开始的，是敬某1来深圳主动联系的。所有的烟都是用敬某1通过物流将空调机箱（能装300条卷烟）发给其后，其将卷烟装进空调机箱后通过物流发往成都，货运单上都是留的自己的电话号码，用的是黄初荣或者黄先生，收货人是按敬某1的要求填写的李恩惠。敬某1收到卷烟后，通过其邮政银行卡尾号为77×××260×××80及刘某的工商银行卡转的款都是烟款，从2014年10月做到2016年8月份，最多利润5万元左右。每次都是给敬某1发两个空调箱，空调箱有时装6件卷烟，有时是5件卷烟，每次至少是10件，有时是12件。庭审中辩解是敬某1主动联系他的，其不应是主犯。
3.被告人高某3的供述与辩解证实：其于2016年5月份开始帮高某1做烟生意，主要负责接送卷烟、包装卷烟，几天后高某4也来参加了。卷烟主要是发往成都、杭州的两个老板，发往成都的烟是成都的老板自己提供空调机包装，通过从深圳金鹏物流园的鑫金川物流发往成都的，每次都是两个空调机包装的，大概在500条至600条不等，品种主要是利某、玉溪、云烟等，全部都是专供出口的卷烟。每月给其支付4000元的工资，大概一共支付了30000元的工资。
4.被告人高某4的供述与辩解证实：2016年6月15日帮高某1接送专供出口的卷烟，刚开始的时候不知道是卷烟，后来才知道的。其主要是按照高某1的要求接、送、包装、看管卷烟，每个月给3000元的工资，包吃住。每次由其开车去深圳将烟拉回来送到景亿山庄18栋B仓库里，再由其和高某3按照每50条卷烟一个小纸箱，两个小纸箱装在一个大纸箱里重新包装，通过鑫金川物流公司发往成都大概有十次左右，每次都是两个箱子，一般一个箱子能装300条卷烟，主要是玉溪和云烟，全部都是专供出口的卷烟，一直向成都发到7月底8月初就没有发了。
5.被告人代某5的供述与辩解证实：2016年1、2月份的时候，敬某1叫用其的小货车帮他从物流公司运货到苟某6家去，刚开始的时候不知道是卷烟，同年3、4月烟到了，其帮敬某1一起拆装烟时才知道是卷烟的，有时帮忙将烟送到“勇娃”等人处，有时去物流公司接货，从外地发往成都的空调机包装里面的都是卷烟，从成都发往外地的空调机包装都是空的，从对方发过来的卷烟全部收货人都是李恩惠，实际收货人是敬某1。每次对方都是发两个空调机外机包装过来，最多装300条，少的时候有200条。从2016年初开始用其川Ａ×××××小货车运送卷烟，可能有十多二十次，每次给其支付150元至200元不等的运费，大概一共有4000多元的运费。货单上留有代某5的名字都是其去取的货。
6.被告人苟某6的供述与辩解证实：敬某1是于2016年3月开始租用其瓦房作仓库的，租金150元，当时支付了半年900元的房租。敬某1租用其房子后，房子的钥匙一直放在其处的，他和代某5需要进出房间时，其就直接给他们开门。在租用其房子大概在1周左右，有时他们叫其帮忙一起拆封过纸箱子，因是亲戚就没有叫回避，就知道是存放卷烟了。大概在2015年底的时候去银行帮他转过账，将钱直接存入对方的银行账户的。
（五）辨认笔录
1.敬某1对“勇哥”的辨认笔录证实：“勇哥”（严邦勇）就是他销售卷烟的下家；
2.代某5对“勇哥”的辨认笔录证实：“勇哥”（严邦勇）就是他们经常去送货的下家；
3.高某4对高某1的辨认笔录证实：高某1是他的老板；
4.高某3对高某1的辨认笔录证实：高某1是他的老板；
5.黄某2对敬某1的辨认笔录证实：敬某1是从2013年底开始通过物流与他销售专供出口卷烟的。
一审法院认为
原审法院认为：国家对经营烟草实行严格许可管理制度，被告人敬某1、黄某2违反国家烟草专卖管理的相关规定，未经许可经营专供出口卷烟，严重扰乱市场秩序，被告人高某3、高某4、代某5、苟某6明知他人非法经营卷烟还帮助分装、运输及提供仓储场所，其中被告人敬某1非法经营数额11980980元，黄某2非法经营数额3946376元，高某3非法经营数额1618430元，高某4非法经营数额1357030元，代某5非法经营数额2940000支，苟某6非法经营数额1872149元，属情节特别严重，六被告人的行为均构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院
》第一条第五款、第三条第二款第一项、第二项、第六条的规定，判决，一、被告人敬某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元。二、被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。三、被告人高某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。四、被告人高某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。五、被告人代某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元。六、被告人苟某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。七、在案扣押被告人敬某1的金科牌手机、iphone6s手机两部，空调外机包装箱2个，川Ａ×××××轿车一辆，银行卡三张、软云烟300条、红双喜300条，依法予以没收，上缴国库。八、在案扣押被告人黄某2的OPPO牌手机一部，尾号为77×××260×××80邮政储蓄卡两张，依法予以没收，上缴国库。九、在被告人高某3处扣押的诺基亚黑色直板手机、苹果6手机各一部，银行卡二张，利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟2350条、玉溪牌专供出口卷烟50条、红双喜专供出口卷烟1000条，依法予以没收，上缴国库；在案扣押的粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××汽车由扣押机关剑阁县公安局依法处理。十、在被告人高某4处扣押的黑色三星牌手机、苹果6手机各一部，尾号为53113工商银行卡一张，塑料编织袋377个、纸质包装箱100个、包装胶带270个，利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟900条，利某阳光牌专供出口卷烟150条，红双喜299条，依法予以没收，上缴国库；在案扣押的粤Ｂ×××××面包车一辆由扣押机关剑阁县公安局依法处理。十一、被告人敬某1违法所得十万元、黄某2违法所得五万元、高某3违法所得三万元、高某4违法所得六千元、代某5违法所得四千元、苟某6违法所得九百元，依法予以追缴，上缴国库。
二审请求情况
上诉人敬某1的主要上诉理由：（1）原审法院认定的非法经营数额有误，自己银行卡的交易记录不全是烟款。（2）自己系有证经营，到目前仍然有烟草零售专卖许可证。（3）侦查人员查获的4749条香烟没有销售对象，该部分香烟与上诉人没有关系。（4）原审法院对上诉人的量刑过重。
上诉人敬某1辩护人的辩护意见是：（1）一审中认定敬某1在高某1处购买800余万的香烟缺乏证据支持。认定这部分事实只有上诉人的口供和侦查机关调取的所有银行交易记录，上诉人陈述其中有其他的生意往来的，在没有其他证据印证的情况下，认定金额属于缺乏证据。（2）一审认定上诉人构成非法经营罪认定错误，敬某1不构成犯罪。上诉人持有专卖许可证转让给他人，该转让行为是一个无效行为，之后继续贩卖香烟，上诉人系有证经营。敬某1在有专卖许可的情况下进行的购销活动，非法倒卖行为不成立，只是存在的违规行为，应该受到行政处罚。
上诉人黄某2的主要上诉理由：（1）在本案中上诉人起次要或辅助作用系从犯，原审法院未认定。（2）原审法院对上诉人主动缴纳的8万元罚金错误认定为扣押，在量刑时没有体现。（3）原审法院对上诉人量刑过重。
上诉人黄某2辩护人的辩护意见是：（1）上诉人黄某2应认定为从犯。本案无论是犯意的提起还是作案工具的选定，都是敬某1提出的，黄某2处于从属地位。（2）2017年3月14日黄某2被羁押，到4月11日缴纳保证金4万余元，后来缴纳的8万元，开庭前缴纳7万元，总共缴纳了199000元，表现了黄某2自愿认罪。（3）本案量刑过重，没有体现公平公正。
上诉人高某3的主要上诉理由：（1）上诉人的雇主高某1系有证经营，2016年2月1日已取得烟草零售专卖许可证，故上诉人依法不构成犯罪。（2）原审法院对上诉人量刑过重。
上诉人高某3辩护人的辩护意见是：（1）上诉人高某3和高某4的雇主高某1属于持证经营。（2）高某1在持证的情况下贩卖出口香烟，不构成非法经营罪。本案高某3的雇主违反的是国家烟草专卖局的规定，是一个部门规章，高某1持证从事专供出口香烟的经营行为是超范围经营，在规定中也明确规定是按照行政规定进行处罚。（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款明确规定经营烟草行为是否有罪，应当按照是否有证进行判定，高某1持有证件，故不应当按照有罪认定。（4）高某3、高某4没有谋取非法利益的主观故意。他们是受雇务工，获取的报酬就是工资，雇主也是有证经营，请求撤销一审判决，改判高某3无罪。
上诉人高某4的主要上诉理由：（1）上诉人的雇主高某1系有证经营，2016年2月1日已取得烟草零售专卖许可证，故上诉人依法不构成犯罪。（2）原审法院对上诉人量刑过重。
上诉人高某4辩护人的辩护意见是：（1）高某3、高某4与高某1成立雇佣关系。高某1系有证经营，高某4不需要持有专卖证件，一审忽略了高某4的雇员身份。（2）高某1有证经营烟草，不属于非法经营范畴，我国2015修订了烟草专卖法，不需要发放特种专卖许可证。本案中高某1的雇员高某3和高某4在取得了专卖许可情况下实施贩卖出口香烟，属于超范围经营，应当属于行政法规处罚范畴。（3）高某4非法经营数额明显低于他人，主动缴纳了罚金，量刑明显高于他人，辩护人认为即使构成非法经营罪，也应当对于高某4应当判处缓刑。
上诉人代某5的主要上诉理由：（1）原审法院对上诉人量刑过重，上诉人受雇运输涉案物品，参与程度低。（2）应对上诉人宣告缓刑。
二审答辩情况
上诉人代某5辩护人的辩护意见是：没有证据证明代某5有非法经营的主观故意，代某5只是为了赚取运费，同时一审中已查明敬某1具有烟草专卖零售许可证，且销售的也都是真烟，代某5运输的行为不符合非法经营罪的构成要件，请求查明事实作出公正判决。
出庭检察员的意见是：1.一审判决认定黄某2构成非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。2.一审认定敬某1、高某3、高某4、代某5、苟某6构成非法经营罪的证据不足，涉案“专供出口”卷烟来源不明，可能构成走私等其他犯罪。3.敬某1、高某1持有烟草专卖零售许可证，超地域及范围经营专供出口的卷烟业务，是否适用最高法院关于被告人李某2非法经营请示一案的批复，相关证据不明确。综上，本案部分事实不清，证据不足，建议发回重审。
本院查明
经审理查明，上诉人敬某1通过物流快递的方式从上家高某1、黄某2处购买大量专供出口的卷烟，对外销售获取非法利润。2015年至案发高某1共计邮寄给敬某1“专供出口”卷烟228万支，黄某2共计邮寄给敬某1“专供出口”卷烟396万支。上诉人敬某1在成都市相关物流公司收到上述卷烟后，用自己的川Ａ×××××轿车或雇佣上诉人代某5去物流公司提货。在2015年下半年至2016年8月期间，上诉人敬某1先后多次雇佣上诉人代某5为其接送卷烟。2016年春节后，上诉人代某5在明知敬某1所接送的货物系卷烟后，仍然驾驶自己的川Ａ×××××货车从物流公司接货并送至苟某6家中的仓库处，协助敬某1拆卸装烟及分装卷烟，与敬某1一同给购买卷烟下家送货。2016年8月12日，上诉人敬某1电话通知代某5前往成都市新都区传化物流园接货时，剑阁县公安局民警在上诉人代某5所驾驶的川Ａ×××××小型货车上，现场查获卷烟600条，经四川省烟草质量监督检测站鉴定均系“专供出口”真品卷烟，共计12万支。从2016年3月5日至2016年8月期间，代某5共计运送卷烟294万支（包括现场查获的卷烟）。
2016年3月中旬，上诉人敬某1以每月150元的价格租用原审被告人苟某6所有的平房一间作为存放走私卷烟的仓库，原审被告人苟某6在知道上诉人敬某1非法经营卷烟后，仍将该房屋提供给上诉人敬某1作为仓库使用，共收取900元租金。2016年4月至2016年8月期间，上诉人敬某1共计在该仓库存放过234万支卷烟。
2016年5月至6月期间，高某1先后雇佣了上诉人高某3、高某4协助其非法经营卷烟。上诉人高某3、高某4在明知高某1在经营“专供出口”卷烟的情况下，仍驾驶高某1及其妻子高某3卿名下粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××面包车、粤Ｂ×××××厢式货车负责在深圳接送卷烟，在高某1租用的景亿山庄18栋B仓库分装、运输、看管卷烟。2016年12月10日，剑阁县公安局民警现场抓获正在从面包车向厢式货车转货的上诉人高某3、高某4，从面包车、厢式货车、景亿山庄18栋B仓库查获各类“专供出口”卷烟4749条，经四川省烟草质量监督检测站鉴定均系“专供出口”真品卷烟，共计94.98万支。高某3共计参与非法经营卷烟的数额为160.98万支。高某4共计参与非法经营卷烟的数额为130.98万支。
案发后，公安机关在上诉人敬某1处扣押金科牌手机、iphone6s手机各一部、银行卡3张、空调外机包装箱2个、软云烟300条、红双喜300条、川Ａ×××××轿车一辆；在上诉人高某4处扣押粤Ｂ×××××（车主高某1）面包车一辆、黑色三星牌手机、苹果6手机各一部、工商银行卡一张、塑料编织袋377个、纸质包装箱100个、包装胶带270个、利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟900条、利某阳光牌专供出口卷烟150条、红双喜299条；在上诉人高某3处扣押诺基亚黑色直板手机、苹果6手机各一部、银行卡2张、车牌为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××（车主高某1）汽车二辆、利某牌专供出口卷烟84mm规格卷烟2350条、玉溪牌专供出口卷烟50条、红双喜专供出口卷烟1000条；在上诉人黄某2处扣押OPPO牌手机一部、现金8万元、银行卡2张。
另查明，2013年2月左右，上诉人敬某1将其烟草专卖零售许可证私自转让给曾某。上诉人高某3、高某4雇主高某1于2016年2月1日取得烟草专卖零售许可证。敬某1销售专供出口卷烟非法获利10万余元，黄某2销售专供出口卷烟非法获利5万余元，高某3非法获利3万余元，高某4非法获利0.6万余元，代某5非法获利0.4万余元，苟某6参与非法经营获利0.09万元。
原审法院审理期间，上诉人敬某1缴纳罚金30万元，黄某2缴纳罚金15万元，代某5缴纳罚金1万元，退缴违法所得0.4万元，高某3缴纳罚金3万元，高某4缴纳罚金1万元，苟某6缴纳罚金1万元，退缴违法所得0.09万元。
二审审理过程中黄某2的辩护人提交了中国农业银行现金缴款单一份，高某3的辩护人提交了高某1的营业执照、烟草专卖零售许可证各一份。
二审经开庭审理，查明的其他事实、证据与原审一致，本院对案件的事实与证据予以确认。
针对上诉人所提的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.关于本案各上诉人非法经营数额的问题。经查，根据在案证据上诉人敬某1与上家高某1、黄某2通过快递邮寄的方式进行“专供出口”卷烟交易的事实可以确定。同时根据在案收集的邮寄卷烟的快递邮寄详单，结合上诉人供述每次邮寄卷烟的数量，据此确定各上诉人非法经营卷烟的数额，其中上诉人敬某1非法经营卷烟数额636万支，黄某2非法经营卷烟数额396万支，高某3非法经营卷烟数额160.98万支，高某4非法经营卷烟数额130.98万支，代某5非法经营卷烟数额294万支，苟某6非法经营卷烟数额234万支。故原审法院以上诉人与相关人员银行之间的转款数额，确定为非法经营数额的认定不准确，本院予以纠正。
2.关于持有烟草专卖零售许可证是否可以经营“专供出口”卷烟的问题。经查，本案中上诉人经营的“专供出口”卷烟在烟草专卖零售许可的经营范围之外，同时上诉人非法买卖“专供出口”的卷烟进行销售的行为，完全脱离烟草专卖行政主管部门的监督管理，严重扰乱国内的卷烟销售市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，也与非法经营罪的立法目的具有一致性，上诉人的行为应认定为非法经营的行为。
3.关于是否认定黄某2为主犯的问题。经查，黄某2系敬某1的上家，其独立实施了全部犯罪行为，应当认定为本案的主犯。
4.关于本案的量刑情节。经查，上诉人敬某1、黄某2在本案中起主要作用，系本案主犯，上诉人高某3、高某4、代某5，原审被告人苟某6起次要和辅助作用，系从犯。上诉人敬某1缴纳罚金30万元，黄某2缴纳罚金15万元，代某5缴纳罚金1万元，退缴违法所得0.4万元，高某3缴纳罚金3万元，高某4缴纳罚金1万元，苟某6缴纳罚金1万元，退缴违法所得0.09万元。上诉人敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5，原审被告人苟某6到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。
本院认为
本院认为，国家对经营烟草实行严格许可管理制度，上诉人敬某1、黄某2违反国家烟草专卖管理的相关规定，未经许可经营专供出口卷烟，严重扰乱市场秩序，上诉人高某3、高某4、代某5，原审被告人苟某6明知他人非法经营卷烟还帮助分装、运输及提供仓储场所，其中上诉人敬某1非法经营卷烟数额636万支，黄某2非法经营卷烟数额396万支，高某3非法经营卷烟数额160.98万支，高某4非法经营卷烟数额130.98万支，代某5非法经营卷烟数额294万支，苟某6非法经营卷烟数额234万支，属情节特别严重，上诉人、原审被告人的行为均构成非法经营罪，应依法惩处。原审法院认定罪名准确本院予以确认，但认定非法经营数额有误，本院依法纠正。根据上诉人敬某1、黄某2、高某3、高某4、代某5，原审被告人苟某6的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院
》第一条第五款、第三条第二款第一项、第二项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持四川省剑阁县人民法院（2018）川0823刑初11号刑事判决第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项，即“六、被告人苟某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元；七、在案扣押被告人敬某1的金科牌手机、iphone6s手机两部，空调外机包装箱2个，川Ａ×××××轿车一辆，银行卡三张、软云烟300条、红双喜300条，依法予以没收，上缴国库；八、在案扣押被告人黄某2的OPPO牌手机一部，尾号为77×××260×××80邮政储蓄卡两张，依法予以没收，上缴国库；九、在被告人高某3处扣押的诺基亚黑色直板手机、苹果6手机各一部，银行卡二张，利群牌专供出口卷烟84mm规格卷烟2350条、玉溪牌专供出口卷烟50条、红双喜专供出口卷烟1000条，依法予以没收，上缴国库；在案扣押的粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××汽车由扣押机关剑阁县公安局依法处理；十、在被告人高某4处扣押的黑色三星牌手机、苹果6手机各一部，尾号为53113工商银行卡一张，塑料编织袋377个、纸质包装箱100个、包装胶带270个，利群牌专供出口卷烟84mm规格卷烟900条，利群阳光牌专供出口卷烟150条，红双喜299条，依法予以没收，上缴国库；在案扣押的粤Ｂ×××××面包车一辆由扣押机关剑阁县公安局依法处理；十一、被告人敬某1违法所得十万元、黄某2违法所得五万元、高某3违法所得三万元、高某4违法所得六千元、代某5违法所得四千元、苟某6违法所得九百元，依法予以追缴，上缴国库。”
二、撤销四川省剑阁县人民法院（2018）川0823刑初11号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即“一、被告人敬某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；二、被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元；三、被告人高某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；四、被告人高某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；五、被告人代某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元。”
三、上诉人敬某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23起至2024年6月14日止。所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）
四、上诉人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2023年5月21日止。扣押在案的现金8万元抵扣罚金，剩余7万元限本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）
五、上诉人高某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2018年12月15日止。所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）
六、上诉人高某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2018年12月15日止。所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）
七、上诉人代某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2019年2月11日止。所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨陈
审判员师德雄
审判员唐瑞
裁判日期
二〇一八年九月四日
书记员
书记员高凤
