审理法院：南雄市人民法院
案 号：（2018）粤0282刑初50号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-11-16
审理经过
南雄市人民检察院以雄检公诉刑诉（2018）45号起诉书指控被告人邓某1犯非法经营罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南雄市人民检察院指派代理检察员吴良珍出庭支持公诉，被告人邓某1及其辩护人李英桂到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，被告人邓某1在广东省汕头市购买到假冒注册商标的中华、芙蓉王、利群、好日子、双喜、云烟、红塔山、玉溪等品牌的卷烟，并联系好从汕头市往韶关市的大巴车（车牌号：粤Ｄ×××××××司乘员赖某，及从韶关市往南雄市的小货车（车牌号：粤Ｆ×××××××司机曾某1，请该两辆车托运所购买的卷烟往南雄市。2018年1月17日，邓某1请人将所购买的假冒注册商标的卷烟装运到汕头市沙陇镇的某地装上大巴车（车牌号：粤Ｄ×××××××运往韶关市，于当日下午行驶至韶关市曲江服务区后，在该服务将所托运的卷烟从大巴车上卸下转装到小货车（车牌号：粤Ｆ×××××××上，由司机曾某1驾驶该小货车将卷烟运往南雄市，邓某1也随该小货车同行，当日傍晚18时许，曾某1驾驶小货车从高速公路全安出口下高速，在通过南雄收费站时即被南雄市烟草专卖局执法人员查获，当场查获假冒注册商标的卷烟共4228条。
本院查明
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，该批卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，经南雄市物价局价格认证中心认定，该批假冒注册商标的卷烟价值为638366元，经查，邓某1未取得烟草专卖零售许可证，无经营卷烟零售的资格。
自2012年开始，被告人邓某1非法购买烟叶在南雄市光明市场内47号门店切成烟丝加工成卷烟销售，同时还从事为他人代卖假冒伪劣的品牌卷烟、为他人切烟丝加工卷烟等业务。至2017年3月9日，南雄市烟草专卖局对邓某1经营的南雄市光明市场47号门店进行检查时，当场查获烟叶150公斤、烟丝50公斤、各类卷烟共814.1条、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机1台、箱式烘烟机1台。经南雄市价格认定中心鉴定，该批烟叶、烟丝、卷烟的总价格为156550元。经查邓某1加工、销售卷烟未取得烟草行政主管部门的许可。
就指控的事实，公诉机关向法庭提供了现场勘验笔录及照片，证人证言，扣押决定书及清单，检验报告，价格认定结论书，微信聊天记录截图，被告人的供述和户籍证明等证据证实。公诉机关认为，被告人邓某1为牟取利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，且明知是假冒注册商标的卷烟等烟草专卖品而予以销售，已销售金额3000元，尚未销售的货值金额638366.12元，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，诉请本院依法判处。
被告人邓某1对查获的假烟的事实无异议，辩解这些假烟是其在汕头市潮南区捡到的，不属犯罪。
辩护人李英桂的辩护意见，1、本案无证据证明被告人邓某1出售过被查获的卷烟，被告人不构成非法经营罪。2、由于无法查清查获的卷烟的出处，应该认定被告人的行为属于销售假冒注册商标的商品罪，且属于犯罪未遂。3、查获的卷烟应以被侵权产品的市场中间价格来认定。4、查获的卷烟没有流入市场，没有对市场造成影响，社会危害性较小。5、被告人没有犯罪前科。综上，请求法庭对被告人邓某1判处一年以下有期徒刑，可适用缓刑。
经审理查明，一、被告人邓某1在广东省汕头市购买到假冒注册商标的中华、芙蓉王、利群、好日子、双喜、云烟、红塔山、玉溪等品牌的卷烟，并联系好从汕头市往韶关市的大巴车（车牌号：粤Ｄ×××××××司乘员赖某，及从韶关市往南雄市的小货车（车牌号：粤Ｆ×××××××司机曾某1，请该两辆车托运所购买的卷烟往南雄市。2018年1月17日，邓某1请人将所购买的假冒注册商标的卷烟在汕头市沙陇镇装上大巴车（车牌号：粤Ｄ×××××××运往韶关市，于当日下午行驶至韶关市曲江服务区后，在该服务将所托运的卷烟从大巴车上卸下转装到小货车（车牌号：粤Ｆ×××××××上，由司机曾某1驾驶该小货车将卷烟运往南雄市，邓某1也随该小货车同行，当日傍晚18时许，曾某1驾驶小货车从高速公路全安出口下高速，在通过南雄收费站时即被南雄市烟草专卖局执法人员查获，当场查获假冒注册商标的卷烟共4228条,其中：1.芙蓉王散装烟支12万支600条，2.利群散装烟支7.5万支375条，3.牡丹散装烟支1.5万支75条，4.好日子散装烟支24万支1200条，5.中华散装烟支4.5万支225条，6.双喜散装烟支22万支1100条，7.云烟散装烟支4.5万支225条，8.红塔山散装烟支3万支150条，9.云烟手工卷烟0.42万支21条，10.芙蓉王（硬××50条，11.中华（硬××131条，12.中华（软××15条，13.利群（新版××50条，14.玉溪（软××11条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，该批卷烟共4228条是假冒注册商标且伪劣卷烟，经南雄市物价局价格认证中心认定，该批假冒注册商标的卷烟价值为638366元。
又查明，被告人邓某1未取得烟草专卖零售许可证，无经营卷烟零售的资格。查获的被告人邓某1持有的假冒注册商标的卷烟共4228条现由南雄市公安局扣押保管，未随案移送。
上述事实，有下列证据证实：
1、南雄市烟草专卖局移送给南雄市公安局关于邓某1案卷宗材料：（1××移送财物清单；（2××检查勘验笔录：经现场检查，在粤Ｆ×××××车内查获涉嫌非法生产的烟草专卖品58箱（用纸箱外加编织袋包装××，乘车人邓某1想逃逸被公安执法人员拦下；（3××证据先行登记保存通知书，保存涉案物品14个品种，共计4228条（84.56万支××香烟；（4××写有香烟价格的纸条4张；（5××车辆通行费专用收据1张，沙溪至南雄，金额69元；（6××案件调查终结报告；（7××关于雄烟立[2018]第04号案件涉案物品价值初步估价意见。
2、受案登记表、立案决定书，证实2018年1月18日10时13分，南雄市公安局经济犯罪侦查大队接到南雄市烟草专卖局移送案件以及立案侦查的情况。
3、查获、归案情况说明，证实2018年1月17日韶关市烟草专卖局执法时在高速公路南雄市全安收费站将被告人邓某1人货查获后于同日带至南雄市烟草专卖局进行调查，2018年1月18日移送南雄市公安局立案侦查。
4、现场勘验笔录及照片和查获卷烟的照片，经被告人辨认确认属实。
5、被告人邓某1的供述：昨天2017年1月17日××傍晚6时5分前后，我随一辆韶关牌小货车在我市全安高速路出口下高速出收费站后，即被烟草执法人员拦截，当场查获该车装运的卷烟共58箱，其中打好包的有中华香烟2箱、利群香烟1箱，手工装箱的有2箱，品牌有玉溪、中华和芙蓉王，但不记得具体条数，另外还有未装包的散装卷烟53箱，品牌有中华、芙蓉王、利群、经典双喜、红双喜、双喜1906等，但不记得具体数量。我不知道这些卷烟是谁的，知道是在汕头市潮南区购买的（因为我到过那里，知道行情，但不知道是谁购买的。
我是在高速公路（不知道是乐广高速还是京珠高速××曲江服务区上了该运输卷烟的小货车回南雄的。之前一、二天，我用自己的手机（号码:131××××1150××联系该车司机，叫她在曲江服务区帮我装运些鞋袜走高速到南雄，她说可以，并讲好运输费600元，过路费也要我负责。昨天15时前后联系她时，她说在曲江服务区，我乘大巴车在服务区行驶一段距离后停车，不久，那辆装运卷烟的小货车来到大巴车旁停下，然后大巴车的司机、小货车的司机以及我就从大巴车的行旅箱处搬卷烟（外面用绿色蛇皮袋包装××到小货车上。我在搬运时看见其中一只纸箱已破烂，箱里装的是散装卷烟。这些散装卷烟是我在汕头市潮南区一个垃圾场捡来的，是我自己装箱的，有53箱，其中1箱没有装满。我自己装箱的2箱散装成条卷烟是我低价向一些老年人购买的，每条4、5元，品牌有芙蓉王、玉溪、中华，大概有一百零几条。3箱整箱的香烟是我向当地一个年青男子购买的，其中2箱中华牌香烟100条，每条10元，1箱利群牌香烟50条，每条8元。这些卷烟是我在汕头市请大巴车运输至高速公路曲江服务区，再转装到一辆小货车上运输回南雄市。我将卷烟运至南雄市是用来送给那些需要的人。我请大巴车运输上述卷烟不需要运输费，因为该车司机是一个50岁左右的男子（我不知道他的其他情况××，他知道我已离婚，喜欢上我，是帮我的。小货车的运输费是600元，但没有付给司机。我不认识小货车司机，因为我要乘小货车回南雄，我便一起参与搬完卷烟到小货车后，便乘车回南雄市，我在全安高速出口收费站付了过路费69元。这些卷烟是我在汕头市大巴车司机运输至高速公路曲江服务区转装到韶关市一小货车运输回南雄市的，但在南雄市全安出口下高速时就被查获了。
我的微信号是×××，昵称是清浪，我有用过我的微信和他人讲过关于烟的内容，但是具体内容我不记得了。公安机关向我出示我的微信号的聊天记录截图，其中聊天内容属实。
另外在2017年3月9日，南雄市烟草专卖局在我商店（位于光明市场××查获10箱无品牌卷烟。
6、证人证言
（1××证人赖某的证言,证实：我是大客车粤Ｄ×××××的司乘人员，前天（本月17日××9时，我跟该大客车从潮阳出发来韶关，那天的司机是程某、苑某，车主是郑某。
大概是本月17日前两天，一个女的打我们的随车电话135××××8773，说她是南雄人，过两天她有货要到韶关，我说可以，会留位置给她，她还说到韶关后要租车装货去南雄，叫我帮她找一辆小货车。16日，她又打电话问我第二天有没有车到韶关，说她有货到韶关，我说有，大约9时发车，如果有货就要早点来装车，她说好。第二天（17日××早上，她打电话问我们车在哪，我把我们的位置告诉她，约好在沙陇镇路口装车。我们把大客车开到约定装车地点，我发现一个女的租用小四轮车拉了很多货物在路边等，当时我对她说这么多货物怎么不早说，托运这样的货物每件要30元，她同意。我问她是什么货物，她说是袜子。我和她、小四轮车司机一起把货物装进大客车的行旅箱后，我们的大客车开往韶关。按“南雄女乘客”要求，我们在京珠高速公路曲江服务区汽车修理厂对面的空坪处停车，我和“南雄女乘客”一起把她的货物搬下来。搬货中，一辆小货车开过来给“南雄女乘客”接运货物，我又帮“南雄女乘客”把货物全部装上小货车，然后我们把大客车开走了。小货车司机是个女的，40来岁，我不认识她，之前她帮人去过我们的大客车接货，所以我有她的电话。那天听“南雄女乘客”说她的货到韶关后要运往南雄，我就打电话给小货车女司机，告诉她17日货从韶关到南雄，如果会接就打“南雄女乘客”的电话，我把“南雄女乘客”的电话告诉小货车司机，之后她们自己联系。“南雄女乘客”的货物有58件，是用青色编织袋包好的纸箱，我收了她1740元现金，没写收据。
（2××证人程某的证言，证实：2018年11月17日6时半左右，我和平常上班一样，到汕头市潮阳市潮南区沙陇镇郑某（音××家附近的一个停车场，平时我驾驶的粤Ｄ×××××客运大巴停车点，赖某、小邓（女，南雄人，身材较为矮胖，电话号码131××××1150、158××××2505××以及一名40多岁的陌生男子正在给粤Ｄ×××××大巴车装货，我也上去帮忙。货物装好后，苑某驾驶粤Ｄ×××××大巴车从陈店出发往普宁上高速开往韶关，当时车上的工作人员有我、赖某、苑某，我和苑某是司机，赖某负责售票和托运货物。上高速公路后，赖某开始收取车费和托运费。16时许差不多到曲江服务区时，“小邓”（本案被告人邓某1××说要在服务区卸货，我们就把大巴车开进了曲江服务区加水区停好，然后我和赖某、苑某一起帮小邓把货物卸下到地面上。卸货中，一辆五菱小货车（单排座，有篷布××开过来，小邓与驾驶小货车的女司机一起把卸下的货物装上小货车。卸完货后，我驾驶大巴车往韶关市区走了。
小邓在曲江服务区一共卸了58件货物，都是方形的，用绿色塑料袋包装好。因为要收取托运费，每件是30元，托运费是1740元，赖某告知我和苑某，以便互相监督。小货车是小邓联系来的，还听到小邓说运费是600元。小邓托运货物是和赖某联系，收费多少也是他们谈的。小邓托运的是什么货物我不清楚，小邓也没有对我说过。
（3××证人曾某1的证言，证实：大概两天前（2018年1月15日××的中午，客车司机打电话给我，说他有个朋友要从汕头那边拉批茶叶过来韶关，要我到京珠高速公路韶关曲江服务区帮他接货，并将货拉到南雄市。我说可以帮他接这批货，并跟他约好运费600元，过路费也要他支付。他马上答应，说一会他会把我的联系电话给他朋友，要他朋友来联系我。大概过了30分钟，一个陌生人打电话给我，说她是那个客车司机介绍的，跟我约好17日15时30分到曲江服务区等一辆“汕头-韶关”的大客车，到时她会与我联系。17日15时30分前，我按照之前的约定，驾驶我的粤Ｆ×××××轻型仓栅式货车从沙溪收费站上京珠高速到曲江服务区内，等待货主与我联系。等了15分钟左右，客车司机打电话给我，说他开的客车已经到曲江服务区了，问我有没有见到一辆“汕头-韶关”的大客车。当时我看到了一辆蓝色的“汕头潮阳-韶关”大客车，问对方是不是那辆，他说是，要我开过去装货。我马上驾驶车到客车右边放行李厢的地方，客车司机和一个女的（即本案被告人邓某1××下了客车，司机打开行李厢，我看到里面装有很多用绿色蛇皮袋包装的货物。我打开我车的车厢，客车司机跟那个女的一起卸下那些绿色蛇皮袋包装的货物并装上我车，之后客车司机驾驶客车离开了，货主说她会跟着我的车一起去南雄市。我关好车厢门后就驾驶我的货车搭着货主从曲江服务区出发向南雄方向行驶，当时车上就我和货主，途中我问货要拉到南雄哪个地方，她说货物是茶叶，要拉到南雄火车站那里。18时左右，我驾车出了南雄全安收费站后，有执法人员和民警过来对我的车进行检查，打开货物箱后，由于货物是卷烟就被查获了。
在南雄市烟草专卖局接受调查时，执法人员与我和货主在现场一起清点了卷烟:散装烟支79万支，其中芙蓉王12万支、利群7.5万支、牡丹1.5万支、好日子24万支、中华4.5万支、双喜22万支、云烟4.5万支、红塔山3万支，手工卷烟（云烟××0.42万支，品牌卷烟5.14万支：其中芙蓉王（硬××1万支、中华（硬××2.62万支、利群（新版××1万支、玉溪（软××0.22万支。我不认识货主，她没有支付运费给我，只在南雄全安高速出口交费时给了我70元，收费是69元，找零的1元我放在我车上手刹处。货主的电话是131××××1150，我手机上有通话记录。我不知道运输的是卷烟，她当时跟我说是茶叶，被查获开箱后我才知道是卷烟。
（4××证人叶某的证言，证实：2016年3月，我与邓某1离婚，离婚后时常在一起生活。2014年，邓某1在南雄市光明市场租了一间门店用于手工作坊，加工卷烟，邓某1每月交纳300元租金，现在该店还继续租用。邓某1因在店内私自手工加工卷烟，于2017年3月9日被南雄市烟草专卖局查获，被缴一台切烟丝机、一个自制烤烟木箱、滤嘴棒、烟纸等手工烟草制品一批。
2018年1月14日，邓某1离家时告诉我去收购一些散装次品卷烟来卖，但没有告诉我去哪里收购。
（5××证人曾某2的证言，证实：我于2018年2月7日打邓某1的手机，想向她买卷烟，我在电话中说要10条“芙蓉王”、3条“软中华”。没想到当时是南雄市公安局民警接的电话，所以我来经侦大队讲清楚我向邓某1买卷烟的事情。
2017年6月的一天，我拿烟丝到“邓老板”的店里加工卷烟，当时邓老板向我介绍说她有成品的“芙蓉王”、“软中华”香烟，“芙蓉王”70元一条，“软中华”100元一条，问我要不要，当时我看了她提供的“芙蓉王”、“软中华”，觉得可以，当时我就买了“芙蓉王”、“软中华”各一条。后来节假日我从佛山回家，我又会去邓老板的店里买“芙蓉王”、“软中华”等香烟，每次共四五百条香烟。至今我共向邓老板买过七、八次香烟，大约三、四千元。邓老板卖给我的“芙蓉王”、“软中华”等香烟价格比市场价明显低很多，因为她卖给我的香烟都是假的，但是外包装与真的“芙蓉王”、“软中华”等香烟的外包装没什么区别，一般人看不出来。我向邓老板购买香烟有时候付现金，有时候是通过微信发红包、转账的方式付款给邓老板，她的微信名称是“清浪”。公安机关向我提供的微信聊天记录是我本人与邓老板的聊天记录，内容是真实的。公安机关已将聊天记录进行截图打印，并将聊天语音转换成文字，我核对无误后已经签名确认。
（6××证人张某的证言，证实：我向邓大姐（本案被告人邓某1××联系，叫她给我带了两条“芙蓉王”到湖口给我，我给了她100元现金。邓大姐的微信名称是“清浪”，电话号码是131××××1150。公安机关向我提供的微信聊天记录中的“湖口张”是我本人，“清浪”是卖芙蓉王卷烟给我的邓大姐，聊天记录的内容是真实的。你们对聊天记录进行截图打印，并将聊天语音转换成文字，我已核对无误后签名确认。
7、辨认笔录，在侦查人员的主持下，涉案人员进行辨认：（1×赖某辨认邓某1，证实8号照片女子（邓某1××就是2018年1月17日乘坐粤Ｄ×××××并托运58件货物的“南雄女乘客”。（2×程某辨认邓某1，证实6号照片女子（邓某1××女子就是小邓。（3×曾某1辨认邓某1，证实4号照片女子（邓某1××就是2018年1月17日叫我拉货的女货主。（4×曾某2辨认邓某1，证实5号照片女子（邓某1××就是在南雄市光明市场开店卖假“芙蓉王”、“软中华”香烟给我的邓老板。
8、扣押决定书、扣押清单，2018年1月18日，南雄市公安局扣押了被告人邓某1金色OPPOA57手机1台、黑色旧MIDO手机老人机××1台。
9、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，在查获本案的卷烟中抽取了共14个样品，经广东省质量监督烟草检验站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、广东省烟草专卖局文件（粤烟计[2018]2号××和价格认定结论书以及涉案卷烟定价说明，经南雄市物价局价格认证中心鉴定，查获本案的卷烟的共计14个品种的标的物总价值人民币638366.12元。其中：涉案的散装烟支属于无法查清品牌规格的卷烟，按照2017年度全省平均建议零售价格137.72元条（200支××计算。
11、调取证据清单，公安机关调取了曲江服务区监控三段、调取了韶赣高速南雄收费站18时05分监控视频一段制作成光盘。证实被告人邓某1装运卷烟的情况
12、电子证物检查工作记录,公安机关对邓某1OPPOA57手机进行了检查，提取了手机中的通讯录、短信息、通话记录、即时通讯等记录。
13、被告人邓某1微信聊天截图及情况说明，以下聊天记录即是从邓某1手机的微信聊天记录截图，并将聊天语音转换成文字，邓某1的微信内容如下：（1××2018年1月9日-13日，邓某1与“风一样的我”：邓某1要对方把烟整好，一箱一箱的，承诺1月14日过去拿。1月16日邓某1微信支付给“风一样的我”1200元（已被领取××，一共一百二十斤，后又支付150元给“风一样的我”（已被领取××。（2××2018年1月13日，邓某1与“益顺陶瓷”：“益顺陶瓷”想从邓某1处购买两条芙蓉王、一条中华，价格好的60元一条，较差的就50元一条。（3××2017年12月26日-2018年1月13日，邓某1与“曾某2”：曾某2从邓某1处购买10条芙蓉王、2条中华、25条芙蓉王（不要盒的××，并发送4个红包，已被领取。（4××2018年1月3日-4日，邓某1与“百顺李红英”：李红英向邓某1购买散烟，价格43元一斤。（5××2018年1月16日，邓某1与“胡口张”（张某××：“胡口张”说邓某1卖给他的烟太假，别人吃了一进嘴就知道是假的，很苦，没有上次的好。（6××2018年1月13-15日，邓某1与“感恩的心”：“感恩的心”从邓某1处购买50条中华烟，价格60元一条，3000元已转账。（7××2018年1月9日-14日，邓某1与“蠶”的聊天记录：邓某1与其商量购买（批发××次品香烟产品，于2018年1月14日微信转账4000元给“蠶”。（8××2018年1月10日到15日，邓某1与“枇杷花茶”：邓某1与其商量去“枇杷花茶”处筹货、看货、走货（拉货物（香烟××），并于14日与“枇杷花茶”碰面，“枇杷花茶”称近期戒严，等邓某1来了再拉货，邓某1便叫“枇杷花茶”安排好走的路，邓某1称把货物拉走就没事，一上大巴就没事。上述聊天记录截图，侦查人员要求被告人邓某1核对，但其被告人邓某1拒绝核对。
14、南雄市烟草专卖局证明，证实被告人邓某1未取得烟草专卖零售许可证，无经营卷烟零售的资格。
15、户籍证明，证实被告人邓某1于1969年3月12日出生。
上述证据，均当庭宣读、出示、辨认、质证，经法庭调查程序，查证属实，所有证据能相互印证，足以认定。
二、自2012年开始，被告人邓某1非法购买烟叶在南雄市光明市场内47号门店切成烟丝加工成卷烟销售，同时还从事为他人代卖假冒伪劣的品牌卷烟、为他人切烟丝加工卷烟等业务。至2017年3月9日，南雄市烟草专卖局对邓某1经营的南雄市光明市场47号门店进行检查时，当场查获烟叶150公斤、烟丝50公斤、各类卷烟共814.1条（其中：无品牌硬盒566条、BLACKDEVIL6条、黄鹤楼2条、蝴蝶泉3.1条、中华50条、双喜78条、红某王78条、芙蓉王46条××、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机1台、箱式烘烟机1台。经南雄市价格认定中心鉴定，该批烟叶、烟丝、卷烟的总价格为156550元。经查邓某1加工、销售卷烟未取得烟草行政主管部门的许可。
上述事实，有下列证据证实：
1、南雄市烟草专卖局移送给南雄市公安局关于邓某1案卷宗材料：（1××移送财物清单；（2××检查勘验笔录；（3××证据先行登记保存通知书。
2、受案登记表、立案决定书，证实2018年1月18日10时13分，南雄市公安局经济犯罪侦查大队接到南雄市烟草专卖局移送案件以及立案侦查的情况。
3、现场勘验笔录及照片，经被告人辨认确认属实。
4、被告人邓某1的供述：我是2012年开始在南雄市光明市场内南边靠东端第一间门店（没有门牌号××开店为他人切烟丝、手工加工卷烟的，有时还为他人代卖假冒伪劣的品牌卷烟。2017年3月9日南雄市烟草专卖局在我店查获的无品牌卷烟566条、BLACKDEVIL6条、黄鹤楼2条、蝴蝶泉3.1条、中华50条、双喜78条、红某王78条、芙蓉王46条是一个江西省的人运到我店里叫我带卖，他交代我，无品牌的卷烟卖25元一条、其他有品牌的卷烟卖60元一条。除查获的卷烟外，我共计卖了二、三千元的“中华”、“芙蓉王”卷烟。这台板凳切烟丝机是一个韶关市始兴县人卖给我的；箱式烘烟机是我捡来的破旧配件自制的。
5、扣押清单，证实南雄市公安局扣押了被告人邓某1持有的烟叶150公斤、烟丝50公斤、各类卷烟共814.1条（其中：无品牌硬盒566条、BLACKDEVIL6条、黄鹤楼2条、蝴蝶泉3.1条、中华50条、双喜78条、红某王78条、芙蓉王46条××、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机1台、箱式烘烟机1台。上述扣押物品现由南雄市公安局保管，未随案移送。
6、证人何某的证言，证实：我是2006年开始向建安公司租用在南雄市光明市场内靠东边的43号门店，2015年我退店后把电表使用权转让给了我的亲戚叶某的妻子（本案被告人邓某1××，叶某的妻子租用的是南雄市光明市场南边最东端的那间门店，她当时是做切烟丝和卷烟。
7、辨认笔录，在侦查人员的主持下，经何某辨认，5号照片（本案被告人邓某1××上的那个人就是叶某的妻子。
8、客户用电受理回执、用户电费明细、银行交易明细、电表用户情况说明，证实南雄市光明市场内47号门店用电户是邓某1，由原用户何某于2016年9月27日转给新用户邓某1，以及邓某1缴纳电费的情况。
9、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，在查获本案的卷烟中抽取了共7个样品，经广东省质量监督烟草检验站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、广东省烟草专卖局文件（粤烟计[2017]1号××和价格认定结论书，经南雄市物价局价格认证中心鉴定，查获的卷烟、烟叶、烟丝、滤嘴棒、水松纸物品总价值人民币156550元。查获的板凳切烟丝机1台和箱式烘烟机1台的价格均无法认定。
上述证据，均当庭宣读、出示、辨认、质证，经法庭调查程序，查证属实，所有证据能相互印证，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人邓某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标的卷烟等烟草专卖品而予以生产、销售，非法牟利，查获的货值金额人民币794916.12元，被告人邓某1的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人邓某1的行为应当以非法经营罪进行定罪处罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人邓某1辩解不构成非法经营罪和辩护人李英桂关于被告人邓某1构成非法经营罪的证据不足，本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，被告人邓某1无证经营烟草制品，且明知是假冒注册商标的卷烟等烟草专卖品而予以销售，非法牟利，非法经营烟草专卖品共计人民币794916.12元，上述事实，有现场检查勘验××笔录及照片、证人证言、微信聊天记录截图、辨认笔录、监控视频、扣押的卷烟制品、价格鉴定结论、被告人邓某1的供述等证据证实，所有证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定，被告人邓某1的行为依法应当以非法经营罪定罪处罚，故被告人邓某1的辩解和辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于本案涉案卷烟的价格鉴定过高的辩护意见，经查，南雄市物价局价格认证中心依照有关规定，按照法定程序作出的物价鉴定，合法、有效，可以作为本案犯罪数额的认定依据，故辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人邓某1归案后能如实交代部分犯罪事实，且涉案的卷烟均已查获，没有流入社会，请求法庭对被告人邓某1予以从轻处罚的意见，经查属实，本院在量刑时依法对被告人予以从轻处罚。辩护人请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，于法无据，对此辩护意见，本院不予采纳。南雄市公安局扣押的未随案移送的被告人邓某1持有的假冒注册商标的卷烟和各类卷烟共5042.1条和烟叶150公斤、烟丝50公斤、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机1台、箱式烘烟机1台以及扣押的被告人邓某1持有的金色OPPOA57手机1部，均予以没收，由扣押机关依法处理。纵观本案，根据罪责刑相适应原则及根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人邓某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年一月十八日起至二〇二三年三月十七日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳清，上缴国库）。
二、南雄市公安局扣押的未随案移送的被告人邓某1持有的假冒注册商标的卷烟和各类卷烟共5042.1条和烟叶150公斤、烟丝50公斤、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机1台、箱式烘烟机1台以及扣押的被告人邓某1持有的金色OPPOA57手机1部，均予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长黄跃伟
人民陪审员邓锦绣
人民陪审员欧阳翔
裁判日期
二〇一八年十一月十六日
书记员
书记员陈俞吉
