审理法院：衡东县人民法院
案 号：（2017）湘0424刑初128号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-08-07
审理经过
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2017）131号起诉书指控被告人冯某1、王某2、文某3犯非法经营罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派代理检察员彭靖出庭支持公诉，被告人冯某1及辩护人李石超、被告人王某2及辩护人彭雪初、被告人文某3及辩护人向和平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
衡东县人民检察院指控：被告人冯某1、王某2、文某3在未办理烟草专卖零售许可证和工商营业执照的情况下，在网络上利用微信“朋友圈”发布假冒注册商标的劣质卷烟出售信息售卖香烟。2016年9月至12月期间，被告人冯某1非法经营数额为30万余元，被告人王某2非法经营数额为9万余元，被告人文某3非法经营数额为11万余元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被扣押的手机、笔记本电脑等物证；到案经过、户籍资料等书证；检查笔录、搜查笔录；证人秦某、邓某等证人证言；被告人的供述及辩解等证据在卷证实。
公诉机关认为，被告人冯某1、王某2、文某3违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人冯某1对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但辩解起诉书指控的犯罪金额不属实，因为其除了在微信上销售过假烟，还通过微信销售土特产、衣物等，对于有聊天记录的销售假烟的金额没有异议。
被告人冯某1的辩护人辩称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪；公诉机关指控的犯罪金额证据不确实充分；被告人冯某1系初犯、能如实供述罪行、主观恶性小、家庭困难，请求法院从轻处罚。
被告人王某2对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
被告人王某2的辩护人提出：被告人王某2案发后主动投案并如实供述犯罪事实、主观恶性较小、造成的社会危害性小、有悔罪表现、认罪态度好、平时一贯表现良好，请求法院从轻处罚。
被告人文某3对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
被告人文某3的辩护人提出：被告人文某3归案后能如实供述自己的罪行、系初犯、主观恶性小、平时一贯表现良好，请求法院从轻处罚。
本院查明
经审理查明：
被告人冯某1、王某2、文某3某在未办理烟草专卖零售许可证和工商营业执照的情况下，在网络上利用微信“朋友圈”发布假冒注册商标的劣质卷烟出售信息，以明显低价吸引他人购买，并通过网络接受他人报单，再将购烟者的地址及所购香烟种类、数量报给上线，由上线发货，或者直接从上线处购入香烟再进行销售，从中赚取差价。
1、被告人冯某1自2015年下半年起，在网络上使用微信昵称为“潮南红标（实力厂家）醉娘总仓”的账号，通过微信联系“青龙”等上线，在其上线所报价格上加价，然后在微信“朋友圈”发布香烟信息，以低价吸引他人购买，从中赚取差价。2016年9月至12月期间，被告人冯某1通过微信销售给下线香烟金额为144819元，其中销售给微信昵称“信誉老字号”的买家香烟金额为102760元，销售给微信昵称“天道酬勤”的买家香烟金额为15385元，销售给微信昵称“AAA艺姐姐”的买家香烟金额为8940元，销售给微信昵称“杭轮”的买家香烟金额为5440元，销售给被告人文某3香烟金额为12294元。
2、被告人王某2自2016年7月起，在网络上使用微信昵称为“依琳小姐”的账号，通过微信联系“佛爷稳如磐石”、“巅峰一手香烟厂家”等上线，在其上线所报价格上加价，通过微信“朋友圈”发布香烟价格等信息吸引下线被告人文某3等人购买，从中赚取差价。被告人王某2销售给被告人文某3香烟金额为95480元。
3、2016年9月至12月期间，被告人文某3使用微信昵称为“香妹”的账号，通过微信联系被告人王某2、冯某1及“小蘑菇”等上线，在上线所报价格上加价后在微信“朋友圈”发布香烟销售信息，待购烟者与被告人文某3联系购买香烟后，被告人文某3直接将购烟者的地址、所购香烟的种类、数量报给上线，由上线直接发货；或者由被告人文某3通过快递或送货上门的方式销售。被告人文某3从中赚取差价。被告人文某3共销售香烟11万余元。
2016年12月26日，被告人文某3在衡东县石湾镇韵达快递接货时被公安机关当场抓获；2017年1月10日，被告人王某2经北京市公安局通州分局民警传唤到案；2017年2月23日，被告人冯某1被衡东县公安局抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：三被告人的户籍资料、到案经过、衡东县烟草专卖局案件移送相关资料、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、被告人销售香烟的微信聊天记录及转账截图；卷烟鉴别检验报告；检查笔录；证人秦某、邓某、陈某1、武某、陈某2、边某、罗某、曹某、文某1、文某2、云某的证言；被告人冯某1、王某2、文某3的供述和辩解。
本院认为
本院认为，被告人冯某1、王某2、文某3违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。衡东县人民检察院指控被告人冯某1、王某2、文某3犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人冯某1的辩护人辩称，本案应当定性为生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控被告人冯某1犯罪金额30余万元证据不确实、充分。经审查，被告人冯某1、王某2、文某3违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒伪劣香烟的行为，既构成非法经营罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。将二罪名进行比较，非法经营罪的法定刑幅度明显高于生产、销售伪劣产品罪，故本案应当对无资质销售伪劣香烟的被告人冯某1、王某2、文某3以非法经营罪定罪量刑，对被告人冯某1辩护人的该辩护意见不予采纳。另外，被告人冯某1的辩护人还提出，公诉机关认定的被告人冯某1销售金额证据不足。经审查，公诉机关指控的被告人冯某1的犯罪金额30余万元，系通过对其微信转账交易记录进行统计后而确认。本院认为，仅仅通过对被告人冯某1的微信转账记录统计，而无其他证据予以佐证，无法排除被告人冯某1可能在微信上销售其他商品或有其他正常账务往来的情形，无法排除合理怀疑，故对公诉机关指控的被告人冯某1的犯罪金额不予认定，对辩护人的该辩护意见予以支持。本院通过对被告人冯某1的微信聊天记录、转账记录进行逐一对应核查，确认被告人冯某1的销售金额为144819元作为本案定案依据。被告人王某2的辩护人辩称，被告人王某2系主动投案，构成自首，应当依法从轻处罚。经审查，被告人王某2于2016年12月26日被衡东县公安局立为网上逃犯，后经北京市公安局通州分局张家湾派出所民警电话联系，被告人王某2才至北京市朝阳区三间房地区办事处附近与民警见面而被抓获。本院认为，被告人王某2犯罪后，系由办案民警电话联系后才到案，不具备投案的主动性，因此不能认定自首，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。三被告人均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。海南省文昌市司法局、北京市朝阳区司法局、衡东县司法局分别接受本院委托，对被告人冯某1、王某2、文某3是否可以实行社区矫正进行社会调查。经调查了解，三被告人均无违法犯罪记录，社区和居民均愿意接受其在社区进行教育和矫正。故海南省文昌市司法局、北京市朝阳区司法局、衡东县司法局的评估意见均为：建议适用社区矫正。本院认为，上述三司法局的建议恰当，应予采纳，对被告人冯某1、王某2、文某3宣告缓刑,实行社区矫正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款(一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人冯某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人文某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、没收被告人冯某1作案所用笔记本电脑一台、手机两台，没收被告人王某2手机一台，没收被告人文某3手机两台，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长刘芬芬
人民陪审员刘柏国
人民陪审员丁荣华
裁判日期
二〇一七年八月七日
书记员
代理书记员狄津宇
