审理法院：葫芦岛市中级人民法院
案 号：（2017）辽14刑终15号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-03-03
审理经过
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人邹某某、王某某、范少某、范某某、于某某、柳某犯非法经营罪一案，于2016年12月26日作出（2016）辽1402刑初321号刑事判决书。宣判后，被告人范少某、于某某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员陆瑶、侯春江出庭履行职务，上诉人范少某及其辩护人徐经华，上诉人于某某，原审被告人邹某某及其辩护人曹剑虹，原审被告人王某某、范某某、柳某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人邹某某、王某某（系夫妻）于2015年9月份以来，在其位于丹东市振兴区住所等地，利用网络贩卖境外产香烟共计69565元。案发后公安机关在其住所查获境外烟20种1152条，辽宁省烟草专卖局估算价值为117346.70元。
被告人范少某、范某某（系父子）于2015年12月19日20时许，在丹东桃源立交桥下欲向被告人邹某某贩卖境外产香烟被公安机关当场抓获，查获香烟30件（1500条），辽宁省烟草专卖局估算价值为151350元。
被告人柳某、于某某于2015年8月份以来，在其位于丹东市振兴区住所等地，利用网络向胡德林、邹某某等人贩卖境外产香烟共计58628元。案发后公安机关在其住处查获境外烟16种107条，辽宁省烟草专卖局估算价值为10796.30元。
一审法院认为
原判认为，被告人邹某某、王某某、范少某、范某某、于某某、柳某违反国家烟草管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营犯罪。公诉机关指控上述被告人的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。经营行为包括生产环节或者流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等一系列活动，为了销售卷烟而实施任一经营行为，在本质上已经扰乱了正常的市场秩序，因此应认定为犯罪既遂，关于被告人范少某、范某某的辩护人认为被告人范少某、范某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见，不予支持。被告人邹某某协助公安机关抓捕同案犯范某某、范少某，具有立功表现，依法可从轻处罚。被告人王某某、范某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。被告人邹某某、王某某、范少某、范某某、于某某、柳某认罪态度较好，且被告人王某某、范某某积极缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。被告人于某某、柳某在共同犯罪中不存在主从地位，关于被告人于某某的辩护人认为于某某系从犯，建议法院对于某某适用缓刑的辩护意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月。并处罚金人民币30000元。二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。并处罚金人民币90000元。三、被告人范少某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。并处罚金人民币15000元。四、被告人范某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币15000元。五、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月。并处罚金人民币30000元。六、被告人柳某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月。并处罚金人民币20000元。七、对公安机关扣押的在葫芦岛市烟草专卖局登记保存的（1）被告人邹某某持有的银江仙1条、小太阳1条、路烟52条、雪景1条、紫明心18条、金江仙8条、明心79条、鸭绿江825条、新鸭绿江24条、和平5条、龙峰30条、平壤锦绣36条、白大同江爆珠24条、黑帝王4条、火种10条、黎明5条、黑帆船15条、早晨9条、蓝大同江爆珠14条、蓝帝王2条；（2）被告人柳某持有的朝鲜烟（条包条形码8698562467229）1条、朝鲜烟（条包条形码8676000003031）1条、朝鲜烟（条包条形码8679990000325）6条、朝鲜烟（条包条形码8676000100129）2条、朝鲜烟（条包条形码8676000260328）2条、朝鲜烟（条包条形码8676000260250）1条、朝鲜烟（条包条形码8676007750044）1条、朝鲜烟（条包条形码8676002290019）8条、朝鲜烟（条包条形码8676002729007）1条、朝鲜烟(条包条形5000143355307)2条、朝鲜烟（条包条形码8679990003531）3条、朝鲜烟（条包条形码8676000726664）9条、朝鲜烟（条包条形码8679990003555）6条、朝鲜烟（条包条形码8676007750013）38条、朝鲜烟（条包条形码8679990000288）9条、朝鲜烟（条包条形码8676000100105）17条；（3）范少某持有的鸭绿江1500条，以上共计2770条香烟予以没收。八、对公安机关依法扣押的被告人于某某持有的苹果5S移动电话1部、白色小米移动电话1部、赃款人民币27750元；被告人柳某持有的白色vivo移动电话1部、辽FPA金灰色尼桑轩逸机动车1辆、戴尔黑色笔记本电脑1台、赃款人民币2180元；被告人邹某某持有的白色苹果6Plus移动电话1部、赃款人民币3870、辽FGL白色长城哈弗机动车1辆、电脑主机（黑色组装机）1台；被告人范少某赃款人民币2900元、formeD59移动电话1部，辽HL白色江铃金顺机动车1辆；被告人范某某持有的摩托罗拉（黑色小）移动电话1部、苹果6Plus(白色)移动电话1部、三星note2(白色)移动电话1部、赃款人民币1065元、ipadmini(白色)平板电脑1部；被告人王某某持有的苹果6Plus(粉)手机1部、赃款人民币45000元予以没收，上缴国库。
二审请求情况
上诉人范少某主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见认为，原判认定范少某非法经营数额有误，应以实际交易价格计算非法经营数额；范少某行为属犯罪未遂，应予从轻处罚。原判没收的辽HL号江铃金顺机动车并非范少某所有，对该车辆予以没收缺乏事实和法律依据。
上诉人于某某主要上诉理由，其盈利4000元，没收2万余元不是赃款，原判量刑重。
原审被告人邹某某辩护人的主要辩护意见认为，原判认定邹某某非法经营的金额事实不清，证据不足。涉案香烟的估价意见有瑕疵，不应予以采纳。
出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，上诉人范少某，原审被告人范某某（系父子）于2015年12月19日20时许，在丹东桃源立交桥下欲向原审被告人邹某某以每条49元的价格贩卖境外产香烟“鸭绿江”时被公安机关抓获，当场查获香烟30件（1500条），销售价格共计73500元。
审理查明的上诉人于某某，原审被告人邹某某、王某某、柳某的犯罪事实与原判认定事实无异。
上述事实有以下经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人王某某证实，邹某某是我儿子。他从2015年8月份开始卖朝鲜烟，都在网上联系买家，我在家帮着把烟装快递包裹，我儿媳妇王某某在家带孩子，偶尔帮着打印几张快递单。
2、证人胡某某证实，我于2015年9月份开始在微信、QQ上卖香烟。最开始我从两个人手中进货，一个QQ叫“a鹏哥香烟”进的是福建那边的烟，有中华、玉溪、芙蓉王等；另一个QQ叫“一手朝鲜烟～招代理”进的主要是朝鲜烟，有鸭绿江、龙峰、锦绣等。2015年12月份这两个人都不干了。买卖香烟一般是微信，有时也用支付宝，都是我下面的代理需要什么烟，跟我谈好价钱后，用微信或支付宝把钱给我转过来，把收货地址给我，我再把钱和收货地址给我上家，由我的上家把货给我发过来，我再给我的代理发货。
3、证人白某证实，我从一个微信叫做“无病呻吟有病呐喊”的人那拿过朝鲜烟，主要卖鸭绿江和锦绣江山，名字叫王某某，货是从丹东发的。我从“无病呻吟有病呐喊”购买过6、7千元的烟，
4、电子证据检查工作记录,证实经对已扣押柳某的白色VIVOX5M手机，于某某的iphone5s手机、小米2s手机，王某某的iphone6splus手机，邹某某的iphone6plus手机检查，发现在上述手机的微信、QQ等均有销售香烟的聊天记录和相关的香烟图片、快递单号等。
5、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证实被扣押的涉案香烟均为真品卷烟。
6、估价意见书，证实涉案被扣押香烟的价值。
7、葫芦岛市公安局网络安全保卫支队的情况说明，证实2016年1月10日，杭州支付宝公司提供的数据，于某某、柳某使用的支付宝帐户自2015年10月9日至2015年12月20日，收款金额为142176.11元。
8、葫芦岛市公安局网络安全保卫支队的情况说明，证实2015年12月19日侦查机关将邹某某抓获后，邹某某提供线索称与一父子约定当晚20时在丹东桃源立交桥下买卖朝鲜香烟。在邹某某的带领下，侦查机关于19日20时许，将正在等候交易的范某某、范少某父子抓获，当场发现待交易香烟30件（1500条）。
9、邹某某的微信卖烟聊天记录以及于某某QQ聊天卖烟记录截屏以及相对应的支付宝收款记录，证实邹某某、于某某通过网络贩卖香烟的金额。
10、被告人邹某某的供述，2015年7月底我发现网上有卖烟的，我也想开始在网上卖烟。注册了QQ号、微信号、支付宝。我通过刘国伟认识了柳某，我需要朝鲜烟时就找柳某，电话约定地点，每次都是我开我的车（车牌号辽FGL，白色哈佛汽车），柳某开他自己的尼桑汽车，车牌号辽FPA，柳某从他的车里把朝鲜烟卸下来放到我的车上，然后我给现金，我从他手先后大约买了200件，一件50条香烟，一件是2550元。除了柳某还有范某某、范少某爷俩给我送烟，都是鸭绿江牌的，一件50条香烟，一件2450元，先后能有100件左右，具体数记不清了。卖烟时基本上都是我使用QQ号码和微信号码联系，我下面的代理商有的和我熟悉就把我媳妇的微信号告诉他们了，我不在的时候她就在她的微信上卖。我把进烟的价格平均加上5元钱后再卖，我一共大约卖了15000条左右，我的手机的QQ、微信聊天记录里有，卖了75万左右，具体数记不清了，我的银行卡交易记录可能有，大概赚了7.5万左右。
11、被告人王某某的供述，我和邹某某通过微信卖烟，朝鲜烟都是邹某某联系的。鸭绿江有51进的，有53进的，卖58一条。
12、被告人范少某的供述，我是大货车司机，开的是13米半挂车，车号是辽F。只要不闭关或者特殊假日，我们基本每天都要到朝鲜境内送货。在朝鲜卸完车，我就到朝鲜的免税店购买鸭绿江香烟，每次都能带一箱回来，藏在工具箱内，逃避海关检查。我一共带回来45箱烟，都是鸭绿江牌，我买的时候基本保持在47元每条，我带的烟全部都卖给邹某某了。第一次是每条49元卖给邹某某5箱，一共是12250元，赚了500元，是我和范某某开三轮车在丹东物流公司附近交货。第二次是每条49元卖给邹某某10箱，一共24500元，赚了1000元。第三次也是这回在等待买家邹某某的时候被抓的，是30箱，三轮车装不下，我就向我妹妹的对象陈辉借了一台依维柯，车牌号辽HL，当时和邹某某约定价钱是73500元，如果交易成功我能获利3000元。
13、被告人范某某的供述，我父亲叫范少某，他是“过江口岸”司机，开挂车往朝鲜送货。2015年8月份，我和他商量从朝鲜带回烟再卖出去挣点钱。烟都是我爸和他的朋友带回来的，他的朋友也都是司机，他们在朝鲜以一条45元的价格买回来，然后再以48元的价格卖给我，我再以49元价格卖出去，一件烟50条能挣50元。我都卖给一个姓邹的，一共卖给他3次卖了45件，挣了4500左右。每次都是我爸开他朋友的白色依维柯给邹送货。
14、被告人于某某的供述，2015年8月中旬，我看到网上有卖香烟的，我就和我男朋友柳某说在网上卖朝鲜香烟的想法。我在网上注册了QQ号，并在QQ空间发了一些出售香烟的信息和照片，又主动加了些QQ好友，我的QQ好友聊天购买朝鲜的香烟，他们告诉我收货地址，然后我给他们我的支付宝账号，他们把钱打到我的支付宝后，就通过快递公司给他们发货了。刚开始卖的数量少，烟是柳某自己从朝鲜带过来的，后来网上生意好了，要的量大，柳某说是他找的大货车司机从朝鲜带过来的，还有一些不是朝鲜香烟是柳某从中国口岸里的免税店买的。柳某拿到烟后，开自己的辽FPA车将香烟送到家里，然后再包装，再通过快递发给买家。我主要卖的烟是鸭绿江，还有明心、锦绣、路、大同江、雪景、黑帝王、老船长、早晨、金江仙、银江仙等等朝鲜烟，还有免税店的外国烟，彩寿、黑冰、阿里山等。我先后一共卖了大约2500条，20万左右，大约赚了2万多。银行卡里的钱也用来购买过香烟。
15、被告人柳某的供述，我在丹东市接待办汽车有限公司开车，单位分给我一台金杯面包车，负责接待持公务护照的朝鲜人往返中朝边境，我每天都有出入朝鲜的机会，从中国丹东边境走鸭绿江大桥进入朝鲜新义州后，司机有指定停留的地方，我们司机称这里为“朝鲜口岸院里”。院里有一商店，我在这里买想要的香烟，然后藏在我的面包车内，在车辆返程时带回丹东。周六、周日闭关，剩下每天都能出入一次，基本上有3-4次，有机会的话我带10条回来，有时候不带。我还让大货车司机带朝鲜烟。每次交接货都是我开自己的车号为辽FPA金灰色尼桑轩逸汽车，然后都放在我的家中。我和于某某是男女朋友，香烟一部分是于某某通过网上卖烟，一部分是给了朋友，还有一部分卖给了邹某某。每次我从大货车司机那里收完烟，我直接给邹某某打电话取烟，我们在电话中商量交易地点，我开我的辽FPA车，邹某某开他的白色哈佛辽FGL取烟，我按照我拿货价每条加一元卖给邹某某，先后大概卖给他30箱。我从朝鲜大约能代了40箱烟，卖了6万到7万元钱，因为银行卡和支付宝都不在我手里，赚了多少钱我不清楚。于某某卖烟的利润由我俩共同所有。
本院认为
本院认为，上诉人范少某、于某某，原审被告人邹某某、王某某、范某某、柳某违反国家烟草管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人范少某及其辩护人提出原判根据烟草专卖局估算的涉案香烟价值来认定非法经营数额属适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人范少某，原审被告人范某某向原审被告人邹某某销售朝鲜香烟30箱（1500条）的销售价格，范少某、范某某供述销售价格和邹某某供述的购买价格均是每条49元，每箱2450元，30箱共计73500元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，在能够查清烟草销售或购买的价格，按照销售、购买烟草的价格计算，本案中应认定上诉人范少某，原审被告人范某某非法销售涉案烟草的金额为73500元，故对上诉人范少某的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以支持。关于上诉人范少某的及其辩护人提出涉案香烟并未实际销售，是犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人范少某实施了销售卷烟行为，虽在交易未完成时即被抓获，但其本质上已经扰乱了正常的市场秩序，是非法经营罪的既遂状态，故对范少某的上诉理由以及辩护意见不予支持。关于上诉人范少某及其辩护人提出范少某不是辽HL白色江铃金顺机动车的所有人，原判不应对该车予以没收的上诉理由以及辩护意见，经查，辽HL白色江铃金顺汽车是否为范少某所有，是否依法属于供犯罪所用的本人财物的证据不足，故对其上诉理由及辩护意见予以支持。另，原判没收柳某的戴尔黑色笔记本电脑1台，邹某某的电脑主机（黑色组装机）1台，范少某的formeD59移动电话1部，范某某的摩托罗拉（黑色小）移动电话1部、苹果6Plus(白色)移动电话1部、三星note2(白色)移动电话1部、ipadmini(白色)平板电脑1部，上述物品是否属于供犯罪所用财物的证据不足，依法不应予以没收，本院予以纠正。关于原审被告人邹某某的辩护人提出原判认定邹某某贩卖烟草的金额事实不清，证据不足的辩护意见，经查，邹某某的供述、邹某某的微信聊天记录以及对应的支付宝查询记录足以认定邹某某通过网络的销售烟草的金额，故对其辩护意见不予支持。关于原审被告人邹某某的辩护人提出烟草专卖局的估价意见存在瑕疵，应以被告人供述卷烟价格为准的辩护意见，经查，卷中涉案卷烟真假的检验报告出具的时间晚于涉案卷烟的估价意见，但得出的检验结果与估价结果相互间并不矛盾，应予采纳。而对从邹某某处查获的卷烟，无法查清其销售价格，依法应采纳烟草专卖机构的估价意见，故对辩护人的辩护意见不予支持。关于上诉人于某某提出其获利仅4000余元，原判没收的2万余元不是赃款，量刑畸重的意见，经查，上诉人于某某，原审被告人柳某非法经营烟草金额六万余元，原判将侦查机关查获的2万余元予以没收并无不当，另外，原判在法定幅度内量刑，并无不当，故对上诉人于某某的上诉理由不予支持。综上，依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》二百二十五条第一项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条一款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持（2016）辽1402刑初321号刑事判决书第一、二、五、六、七项（即：一、被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月。并处罚金人民币30000元。二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。并处罚金人民币90000元。五、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月。并处罚金人民币30000元。六、被告人柳某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月。并处罚金人民币20000元。七、对公安机关扣押的在葫芦岛市烟草专卖局登记保存的（1）被告人邹某某持有的银江仙1条、小太阳1条、路烟52条、雪景1条、紫明心18条、金江仙8条、明心79条、鸭绿江825条、新鸭绿江24条、和平5条、龙峰30条、平壤锦绣36条、白大同江爆珠24条、黑帝王4条、火种10条、黎明5条、黑帆船15条、早晨9条、蓝大同江爆珠14条、蓝帝王2条；（2）被告人柳某持有的朝鲜烟（条包条形码8698562467229）1条、朝鲜烟（条包条形码8676000003031）1条、朝鲜烟（条包条形码8679990000325）6条、朝鲜烟（条包条形码8676000100129）2条、朝鲜烟（条包条形码8676000260328）2条、朝鲜烟（条包条形码8676000260250）1条、朝鲜烟（条包条形码8676007750044）1条、朝鲜烟（条包条形码8676002290019）8条、朝鲜烟（条包条形码8676002729007）1条、朝鲜烟(条包条形5000143355307)2条、朝鲜烟（条包条形码8679990003531）3条、朝鲜烟（条包条形码8676000726664）9条、朝鲜烟（条包条形码8679990003555）6条、朝鲜烟（条包条形码8676007750013）38条、朝鲜烟（条包条形码8679990000288）9条、朝鲜烟（条包条形码8676000100105）17条；（3）范少某持有的鸭绿江1500条，以上共计2770条香烟予以没收。），第三、四项的定罪部分和附加刑部分（即：三、被告人范少某犯非法经营罪，并处罚金人民币15000元。四、被告人范某某犯非法经营罪，并处罚金人民币15000元），第八项没收的被告人于某某持有的苹果5S移动电话1部、白色小米移动电话1部、赃款人民币27750元；被告人柳某持有的白色vivo移动电话1部、辽FPA金灰色尼桑轩逸机动车1辆、赃款人民币2180元；被告人邹某某持有的白色苹果6Plus移动电话1部、赃款人民币3870、辽FGL白色长城哈弗机动车1辆；被告人范少某赃款人民币2900元；被告人范某某赃款人民币1065元；被告人王某某持有的苹果6Plus(粉)手机1部、赃款人民币45000元予以没收，上缴国库。
二、撤销（2016）辽1402刑初321号刑事判决书第三、四项的主刑部分（即：三、判处被告人范少某有期徒刑二年。四、判处被告人范某某有期徒刑二年，缓刑二年。），第八项没收的
被告人邹某某持有的戴尔黑色笔记本电脑1台；被告人柳某持有的电脑主机（黑色组装机）1台；被告人范少某持有的formeD59移动电话1部，辽HL白色江铃金顺机动车1辆；被告人范某某持有的摩托罗拉（黑色小）移动电话1部、苹果6Plus(白色)移动电话1部、三星note2(白色)移动电话1部、ipadmini(白色)平板电脑1部。
三、改判上诉人范少某有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月20日起至2017年6月19日止）
四、改判上诉人范某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长詹亚臣
审判员刘纪世
代理审判员王亨
裁判日期
二〇一七年三月三日
书记员
书记员初思宇
