审理法院：文成县人民法院
案 号：（2015）温文刑初字第65号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2015-07-03
审理经过
文成县人民检察院以文检公诉刑诉（2015）57号起诉书指控被告人沈某1犯销售伪劣产品罪，被告人沈某甲、田某犯非法经营罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派代理检察员戴一伟出庭支持公诉，被告人沈某1及其辩护人王正善、被告人沈某甲及其辩护人潘晓珍、被告人田某及其辩护人郑三琪到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审请求情况
文成县人民检察院指控，2014年5月至8月份，被告人沈某1在广东省惠州市惠城区利用QQ联系买主销售冒牌卷烟。同年8月份以后，被告人沈某1租用广东省惠州市惠城区万林湖小区K5栋1705室，利用QQ联系买主从事假烟销售的经营活动，将冒牌卷烟销往浙江文成、江苏、福建、广东等地，经营额80万元以上。其间，2014年9月至11月，被告人沈某甲在明知被告人沈某1销售冒牌卷烟的情况下，在万林湖小区K栋1705室为沈某1包装冒牌卷烟，并共同将冒牌卷烟移交韵达、申通等快递公司托运。2014年11月18日，被告人沈某1、沈某甲在惠州市惠城区万林湖小区K栋1705室打包冒牌卷烟时被文成县公安局查获，当场扣押中华等假烟共计2155条。
2014年5月至11月，被告人田某在明知是假烟的情况下，从被告人沈某1处购得3万多元的中华等冒牌卷烟，在惠州市惠城区上排龙丰路31-17号其经营的君胜商行内进行销售。此外，2010年10月至2014年11月，被告人田某在未取得烟草零售许可证的情况下，从其岳父沈某乙处购得3万元左右的玉溪等真烟在君胜商行内进行销售。
2014年11月18日，被告人田某在广东省惠州市城区陈江派出所附近省道上被抓获。被告人沈某甲、田某到案后，均如实供述了自己的罪行。
本院查明
认定上述事实的证据如下：打码机1台、封口机2台、打印机1台、帽子2顶、口罩2个、sim卡7张、U盾1个、驾驶证复印件1张、房屋租赁合同1份、身份证复印件8张、收据1份、收款收据1份、加油卡1张、银行卡11张、无线上网器1个、驾驶证2本、充电宝1个、轿车1辆（由公安保管）、车钥匙2把（由公安保管）、钱包1个、单肩包1个、身份证8张、香烟多条（由烟草公司暂存）等物证；户籍证明、前科情况核实证明、扣押决定书、物证清单、涉案烟草专卖价格证明、支付宝交易记录、银行账户交易明细等书证；证人季某、张某、沈某乙、沈某丙、沈某丁、杨某等人的证言；被告人沈某1、沈某甲、田某的供述与辩解；卷烟鉴别检验报告；现场勘验检查笔录、辨认笔录；聊天记录、取款视频、监控资料等证据。公诉机关认为，被告人沈某1销售伪劣卷烟，销售金额80万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人沈某甲非法经营烟草专卖品，销售金额40万以上，情节特别严重，被告人田某非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人沈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人沈某甲、田某到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人沈某1辩称：自己对销售金额不清楚，在销售中已明确告诉是对方是假烟，不应构成销售伪劣产品罪。自己仅是打工者，不是主犯。
被告人沈某1的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称：1、指控涉案金额为80万元的证据不足。2、假烟的来源和销售款的去向都是小方，被告人沈某1应认定为从犯。3、被告人沈某1文化程度低，没有犯罪意识，到案后如实供述自己的犯罪事实，应构成坦白。
被告人沈某甲对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议。
被告人沈某甲的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：1、起诉书指控被告人沈某甲构成“情节特别严重”证据不足，没有剔除银行卡和支付宝交易中与本案无关的其他交易金额。2、被告人沈某甲系从犯。3、被告人沈某甲主观恶性不深，社会危害性较小。4、被告人沈某甲系坦白。5、被告人沈某甲符合缓刑条件，可以适用缓刑。
被告人田某辩称：非法所得没有起诉书指控那么多，也有退货的情况，应扣除退货的金额。
被告人田某的辩护人辩称：被告人田某非法经营范围、影响较小，系初犯、坦白，有悔罪表现，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：2014年5月至8月份，被告人沈某1在广东省惠州市惠城区利用QQ联系买主销售冒牌卷烟。同年8月份以后，被告人沈某1租用广东省惠州市惠城区万林湖小区K5栋1705室，利用QQ联系买主从事假烟销售的经营活动，将冒牌卷烟销往浙江文成、江苏、福建、广东等地，销售金额80万元左右。2014年9月至11月期间，被告人沈某甲明知被告人沈某1销售冒牌卷烟的情况下，在万林湖小区K栋1705室为沈某1包装冒牌卷烟，并共同将冒牌卷烟移交韵达、申通快递公司托运，经营额40万元左右。
2014年5月至11月，被告人田某在明知是假烟的情况下，从被告人沈某1处购得3万多元的中华等冒牌卷烟，在惠州市惠城区上排龙丰路31-17号其经营的君胜商行内进行销售，销售金额10万元左右。此外，2010年10月至2014年11月，被告人田某在未取得烟草零售许可证的情况下，从其岳父沈某乙处购得3万元左右的玉溪等真烟在君胜商行内进销售。
2014年11月18日，被告人田某在广东省惠州市城区陈江派出所附近省道上被抓获。2014年11月18日，被告人沈某1、沈某甲在惠州市惠城区万林湖小区K栋1705室打包冒牌卷烟时被文成县公安局查获，当场扣押中华牌等假烟共计2155条，经浙江省烟草专卖局鉴定，品牌卷烟的金额合计904442.6元。被告人沈某1、沈某甲、田某到案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。
2015年5月13日，被告人沈某甲主动退出违法所得人民币10000元。2015年6月9日，被告人田某主动退出违法所得人民币70000元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人沈某1的供述，证实自己在做快递的时候认识了一个叫小方的人，在2014年6、7月份帮他打包卷烟，从8月份开始真正是自己去做假冒香烟的生意了。自己就是用小方给的QQ里面的客户联系取得需要香烟的发货地址和香烟的条数后，将香烟打包起来送到快递公司发货，这些香烟是自己打电话给小方，小方再发货过来。小方每个月给自己平均13000元左右，这个工资包括自己开车的油费、吃饭费用等，工资是从支付宝里扣下来的。自己从8月3日起到现在为止，大概卖出假烟约80万元左右。丁凯的广发银行卡是绑定支付宝的，主要是客户买了香烟后将钱打到支付宝或是直接打到银行卡上来的，卜克松的广发银行卡的主要用途是小方的客户把香烟的钱打过来，自己帮忙转一下，陈光荣的邮政储蓄银行卡也是客户将买香烟的钱打过来的，有时候小方将快递费打过来让自己支付快递费用。上述卡中有哪些钱自己记不清楚，但是自己知道这些资金往来中有60%是客户买香烟的钱，有40%是支付快递费和打包香烟的费用。沈某甲是2014年9月份（大概在9月5、6日左右）过来帮自己做这个假烟生意，他过来主要是帮忙打包香烟，将香烟搬到仓库去，有时候也会和自己一起将打包好的快递送到快递公司去。沈某甲每个月工资是5000元，自己已支付给他两个月工资了，总共10000元。田某从自己这里购买5万多元的香烟，都是现金给自己的。粤L×××××丰田轿车是登记在自己老婆名下，那天自己开车运送香烟时被公安查扣。
2、被告人沈某甲的供述，证实自己是沈某1叫过来帮忙做假烟的，每个月给自己5000元工资，自己给沈某1帮忙差不多有两个月了。在这两个月时间里据自己的了解，这些香烟都是沈某1的，因为平时外出去吃饭、送货、进货、加油的时候都是沈某1自己掏钱花费的，也从没有见过沈某1跟谁算过这些钱，加上自己的工资都是沈某1给的，另外还听沈某1说进来的这些香烟卖掉后会将其中部分的钱当作进货款汇给那个发货的人，所以自己可以确定沈某1就是老板。自己刚给沈某1打工的时候，问沈某1香烟是怎么卖出去的，沈某1说这些烟都是通过淘宝网上开店卖出去的。自己帮忙打包假烟后，沈某1就同自己一起将这些香烟拉到他的那辆粤L×××××丰田轿车上到快递公司去发货，还有就是帮忙将货拉到仓库，到现在沈某1给了自己10000元。自己知道小彬过来向沈某1买香烟。
辨认笔录，证实被告人沈某甲经照片辨认后指认小彬即是被告人田某；指认假烟投递的快递公司。
3、被告人田某的供述，证实自己从2014年6月下旬开始就从沈某1那里拿假烟卖，总拿了3万多元的香烟，共卖了10万元左右的假烟经营额。开始是用现金进行交易的，后来沈某1提供账号，都是存在账户里给他，他的账户每次都是不相同的。自己的君胜商行因没有烟草专卖零售证，所以不能从烟草公司进货，于是自己就从岳父沈某乙那里进了价值3万元左右的香烟，都是用现金支付的。
4、证人季某的证言，证实2014年7月2日自己在淘宝网上看见鼎盛商行里有卖烟的QQ联系方式，通过该方式购买了160元和230软中华各一条，合计390元。
5、证人张某的证言，证实自己万林湖小区K5幢1705室房子在2014年6至7月份委托隆源地产中介公司出租的，自己不知道租房子的人的身份，到现在也记不起来他们人长什么样子，自己根据租房合同上的电话也没法联系到。自己不知道租房子是什么用的，合同上是写孩子读书用。
6、房屋租赁合同，证实万林湖小区K5幢1705室房子的租赁情况。
7、证人沈某乙的证言，证实田某大概在二、三年前开始到自己店里拿烟卖，因他没有烟草专卖零售许可证，具体数额记不住了，大概卖给田某2万元至3万元的香烟，价格都是烟草公司拿来的价格卖给他的。
8、证人沈某丙的证言，证实田某是自己的老公，自己的君胜商行没有烟草专卖许可证，都是田某在经营，每天销售多少和有无销售假烟自己不清楚。
9、证人沈某丁的证言，证实沈某1自己是认识的，自己有一辆粤L×××××白色轿车，自己本人肯定没有帮沈某1运过快递，有时田某借去开，所以田某有没有就不清楚了。
10、证人杨某的证言，证实自己不认识沈某1，对这个名字没有印象，从你们提供的快件单号查到所寄的是茶叶。
11、搜查笔录、扣押清单和返还清单等，证实侦查人员对广东省惠州市龙丰路31-17号即田某的房间进行搜查，扣押香烟、粤L×××××丰田轿车一辆，以及返还部分香烟。
12、支付宝和陈光荣邮政储蓄银行卡、卜克松广发银行卡、丁凯广发银行卡的查询记录，证实支付宝存入金额为65440元，支出金额为199400元，陈光荣邮政储蓄账户存入金额为9.8736万元，卜克松账户存入金额为23.573万元，丁凯账户存入金额为40.665万元。
13、侦查人员从被告人沈某1扣押的电脑中提取的11张运单表，证实从8月24日起至10月17日止快递费金额计17936元。
14、浙江省烟草专卖局协助调查函和广东省烟草专卖局协查复函，证实经广东省烟草专卖局专卖监督管理处查询未查询到被告人沈某1、田某领有烟草专卖零售许可证。
15、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实送检的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实送检的中华、芙蓉王、苏烟、南京、黄鹤楼等涉嫌假冒的烟草专卖品数量合计2155条，金额合计904442.6元。
17、物证：打码机1台、封口机2台、打印机1台、帽子2顶、口罩2个、sim卡7张、U盾1个、银行卡11张、无线上网器1个、单肩包1个、身份证8张、香烟多条等，证实本案被告人沈某1销售伪劣卷烟的相关事实。
18、浙江省代收罚没款专用票据，证实被告人沈某甲、田某分别退出违法所得10000元、70000元。
19、户籍证明，证实三被告人及相关证人的身份情况。
20、到案经过，证实被告人沈某1、沈某甲、田某的到案情况。
上述证据均由公诉机关当庭举证、质证，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人沈某1销售伪劣卷烟，销售金额80万元左右，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人沈某甲非法经营烟草专卖品，经营数额40万元左右，情节特别严重，被告人田某非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人沈某1、沈某甲的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人沈某1销售金额80万元左右，依照销售伪劣产品罪应处七年以上有期徒刑，非法经营罪应处五年以上有期徒刑，销售伪劣产品罪处罚较重，故对被告人沈某1应依照销售伪劣产品罪定罪处罚。而被告人沈某甲经营数额为40万元左右，依照销售伪劣产品罪应处二年以上七年以下有期徒刑，依照非法经营罪应处五年以上有期徒刑，非法经营罪处罚较重，故被告人沈某甲应依照非法经营罪定罪处罚。被告人沈某1到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，本院予以从轻处罚；被告人沈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并主动退出违法所得，本院依法予以减轻处罚，并适用缓刑；被告人田某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并主动退出违法所得，本院依法予以从轻处罚，并适用缓刑。被告人沈某1的辩护人辩称涉案金额证据不足的意见，经查，1、被告人沈某1在经营伪劣卷烟过程中，均使用陈光荣、卜克松、丁凯等他人身份的银行卡进行接收货款，且穿戴鸭舌帽伪装自己在夜里去取上述银行卡内的款项，其目的是为了逃避侦查，上述银行卡用于合法交易的可能性不大；2、被告人沈某1供述陈光荣等人的银行卡的用途亦是用于接收货款，支付工资等费用，大概有80万元的经营额，被告人沈某1的供述与支付宝和银行卡的交易记录相吻合；3、被告人沈某1辩解其中部分系小方给的快递等费用，从沈某1的供述来看也不合理，据沈某1供述银行卡里的款项均是要从银行卡取出交给小方的，为何小方还要另付快递费用，显然相矛盾。从查获的快递清单统计，二个多月的快递费不到2万元，与之供述有40%系快递等费用相差甚远，其供述又无相应的证据佐证。综上，被告人沈某1的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人沈某1的辩护人辩称被告人沈某1系从犯的意见，经查，本案从进货、联系客户、仓储等具体行为均是被告人沈某1一人所为，并控制和支配支付宝及货款流入的银行卡，其在本案的地位和作用之大显而易见，被告人沈某1及其辩护人认为其系替小方打工，仅有被告人沈某1一人供述，并无其他证据相佐证，即使其供述真实也无法否定其在本案中的主要作用，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人沈某甲的辩护人辩称“情节特别严重”证据不足，经查，根据被告人沈某甲和被告人沈某1的供述，被告人沈某甲参与本案二个月左右，结合支付宝和银行卡的交易记录，非法经营数额达25万以上，属于非法经营“情节特别严重”，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人沈某1的辩护人提出被告人沈某1系坦白，依法予以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲具有从犯、坦白、主动退赃等减轻、从轻情节，要求对被告人沈某甲减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人田某的辩护人辩称被告人田某系坦白、主动退赃、有悔罪表现等要求从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人沈某1、沈某甲、田某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人沈某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2022年1月17日止，罚金限本判决生效次日起十日内缴纳）
二、被告人沈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效次日起十日内缴纳）
三、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币70000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效次日起十日内缴纳）
四、被告人沈某甲主动退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；被告人田某主动退出的违法所得人民币70000元，予以没收，上缴国库；责令被告人沈某1退出违法所得，予以没收，上缴国库。
五、随案移送的打码机、封口机等予以没收，由扣押单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长张建光
人民陪审员赵绍通
人民陪审员李绍云
裁判日期
二〇一五年七月三日
书记员
代书记员赵琼琼
