审理法院：怀化市鹤城区人民法院
案 号：（2019）湘1202刑初198号
案件类型：刑事
案 由：销售假冒注册商标的商品罪
裁判日期：2019-07-09
审理经过
湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉[2019]166号起诉书指控被告人罗光华犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2019年4月9日受理该案。在审理过程中，湖南省怀化市鹤城区人民检察院发现案件事实与起诉书指控适用的法律错误，于2019年5月27日以怀鹤检刑诉变诉[2019]4号变更起诉决定书对本案作出变更起诉，将被告人罗光华涉嫌的罪名变更为非法经营罪。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员杨佩出庭支持公诉，被告人罗光华及其指定辩护人舒小晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2018年6月以来，被告人罗光华通过手机、微信与广州上线联系后，以85元每条的价格从上线处购买假冒湖北中烟工业有限责任公司生产的黄鹤楼（软蓝）香烟。被告人罗光华下单后，由上线通过快递邮寄的方式发货到被告人罗光华指定的怀化市鹤城区收货地址，被告人罗光华收到货后，再通过银行ATM机现金存款的方式将货款存入上线提供的卡号为621************2358的邮政银行卡内。至2018年9月20日案发，被告人罗光华总计从广州上线处购买人民币93500元货值20余万元的假冒黄鹤楼香烟（软蓝），并以100元每条的价格出售给怀化市鹤城区金利烟酒店邓某武（另案处理）等处或在被告人自己经营的烟酒店内销售，均销售完毕。2018年9月20日，民警传唤被告人罗光华时现场查获其从上线购买刚到货的49条假冒黄鹤楼香烟（软蓝），经鉴定该批未销售香烟均系假烟，价值9310元。
公诉机关就指控的事实提供的证据如下：1、户籍证明、案件线索来源及立案决定书、案件移送函、到案经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单、银行卡交易流水、通话详单、微信聊天记录、湖南省烟草专卖局价格证明等书证；2、证人文某花、邓某武的证言；3、被告人罗光华的供述与辩解；4、检查（勘验）、搜查、提取、指认等笔录；5、湖南省烟草质量监督检查站卷烟鉴别检验报告；6、现场监控视频、讯问同步录音录像。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院认为，被告人罗光华违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定,犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。
一审答辩情况
被告人罗光华对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
被告人罗光华的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人罗光华如实供述犯罪事实，系坦白，且系初犯，并愿意退赃、缴纳罚金，故建议对被告人罗光华判处缓刑或单处罚金；2、2018年9月11日，被告人罗光华经营的“鹤城区某某便利店”取得了烟草专卖零售许可证，因此之后他购买及销售的假冒黄鹤楼品牌的卷烟不应计入犯罪数额；3、被告人罗光华本人抽烟，其中有一部分涉案卷烟系他本人抽了，该部分应予以核减。
本院查明
经审理查明：被告人罗光华和妻子文某花于2018年1月开始在怀化市鹤城区天星东路天星华府*栋负**号经营鹤城区某某便利店，并于2018年9月11日取得怀化市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。2018年上半年，被告人罗光华通过微信认识了销售假冒卷烟的广州上线，之后其开始以85元每条的价格从广州上线处购买假冒黄鹤楼品牌的卷烟。被告人罗光华下单后，广州上线通过快递邮寄的方式发货到被告人罗光华指定的怀化市鹤城区收货地址，被告人罗光华收到货后，再通过银行ATM机现金存款的方式将货款存入广州上线提供的卡号为621************2358的邮政银行卡。至2018年9月20日案发，被告人罗光华总计从广州上线处购买了人民币84800元货值18.9万余元的假冒黄鹤楼品牌的卷烟，并以100元每条的价格出售给了邓某武（另案处理）或在鹤城区某某便利店内销售，非法获利共计16500元左右。2018年9月20日，民警传唤被告人罗光华时现场查获其从上线购买刚到货的49条黄鹤楼（软蓝）卷烟，经鉴定该批黄鹤楼（软蓝）卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值9310元。
另查明，在本案审理过程中，被告人罗光华主动退缴赃款16500元。本院委托怀化市鹤城区司法局对被告人罗光华是否适用社区矫正进行调查评估，经调查评估，该局建议对被告人罗光华适用社区矫正。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院确认的证据予以证明：
1、常住人口信息，证明被告人罗光华的出生年月日等基本身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、怀化市公安局经济犯罪侦查支队《案件来源情况说明》、江苏省公安厅经济犯罪侦查总队《关于提请发起江苏常熟汤某巧假冒卷烟案集群战役的请示》、接报案登记、立案决定书、怀化市烟草专卖局怀烟移[2018]第8号《案件移送函》，证明江苏省常熟市公安局经济犯罪侦查支队在办理汤某巧涉嫌销售假冒注册商标的商品案件时，发现该案中售假零售商上下线涉及多个省市，其中包含湖南省怀化市，该市的涉案银行账户为621************2358。2018年9月，怀化市公安局接到公安部“云端行动”指令后进行初查。2018年9月20日，怀化市公安局在工作中发现辖区内隆回籍人士罗光华有从外地购进假冒注册商标的烟草在怀化销售的嫌疑，于当日决定对罗光华涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查。2018年10月10日，怀化市烟草专卖局因在对文某花涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的卷烟一案进行调查过程中，发现怀化市公安局已对文某花共同经营人罗光华以涉嫌销售假冒注册商标的商品立案调查，遂将该案移送怀化市公安局调查处理。
3、到案经过，证明被告人罗光华到案的时间及经过。
4、营业执照复印件，证明“鹤城区某某便利店”的营业执照上载明：“经营者文某花，经营场所湖南省怀化市鹤城区天星东路天星华府*栋负**号，注册日期2018年1月8日，经营范围预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、卷烟、雪茄烟零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；“鹤城区某某名烟名酒店”的营业执照上载明：“经营者邓某武，经营场所湖南省怀化市鹤城区怀客巷*号，注册日期2017年10月26日，经营范围预包装食品、卷烟；雪茄烟零售、日用品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。
5、烟草专卖零售许可证复印件，证明“鹤城区某某便利店”的烟草专卖零售许可证上载明：“负责人（经营者）姓名文某花；经营场所湖南省怀化市鹤城区天星东路天星华府*栋负**号；许可范围卷烟零售、雪茄烟零售；供货单位湖南省烟草公司怀化市分公司；有效期限自2018年9月11日至2021年9月17日”；“鹤城区某某名烟名酒店”的烟草专卖零售许可证上载明：“负责人（经营者）姓名邓某武；经营场所湖南省怀化市鹤城区怀客巷*号；许可范围卷烟零售、雪茄烟零售；供货单位湖南省烟草公司怀化市分公司；有效期限自2017年11月25日至2021年12月31日”。
6、商标注册证、核准商标转让证明、商标续展注册证明复印件，证明黄鹤楼商标的注册人为武汉烟草（集团）有限公司，注册有效期限自2007年6月14日至2017年6月13日，2008年7月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准将黄鹤楼商标转让给湖北中烟工业有限责任公司，并续展注册有效期至2027年6月13日。
7、被告人罗光华手机微信聊天记录，证明被告人罗光华与上线在微信上联系购买假烟的经过。
8、手机号码151****1678的开户信息及通话详单，证明以被告人罗光华的身份证（证件号码：430***********8158）开户的手机号码151****1678在2018年5月13日至2018年9月11日期间与手机号码136****1468有多次通话记录，且基本系“被叫”。
9、账号621************2358的开户信息及交易流水，证明账号为621************2358的邮政银行卡，开户机构为广州市嘉禾营业所，户名为冯静（证件号码：440***********6825）,2018年5月17日至2018年9月18日期间从怀化市香洲桥营业所自助银行、怀化市锦溪支行自助服务区等处的ATM机上有多笔现金汇入该账户。
10、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关从被告人罗光华处扣押了黄鹤楼香烟49条、金色华为mate9手机1台。
11、湖南省适用社区矫正调查评估意见书，证明本院委托怀化市鹤城区司法局对被告人罗光华是否适用社区矫正进行调查评估，经调查评估，该局建议对被告人罗光华适用社区矫正。
12、证人邓某武的证言，证明他从2003年左右开始在怀化市鹤城区火车站附近的王府酒店旁经营某某烟酒店。被告人罗光华是他的隆回老乡，其也是开烟酒店的，有时候会来他的店子拿一些销售紧俏的香烟。2018年4、5月份，被告人罗光华来他的店子拿香烟时，跟他说其有专供出口的黄鹤楼（软蓝）香烟便宜卖给他。之后他每次从被告人罗光华处拿两条黄鹤楼（软蓝）香烟在他的店子零售，卖完后被告人罗光华再给他送。被告人罗光华是以100元每条的价格将黄鹤楼（软蓝）香烟卖给他，他零售的价格是18元钱一包，每包赚8元。他一共从被告人罗光华处购买了30多条黄鹤楼（软蓝）香烟，每条赚80元，总共赚了3000元左右。他从烟草公司购进黄鹤楼（软蓝）香烟的价格是163元一条。他从被告人罗光华处购买的黄鹤楼（软蓝）香烟都已经卖完了。
13、证人文某花的证言，证明被告人罗光华是她的丈夫。她和被告人罗光华在怀化市鹤城区天星华府*栋**号经营了一家“文花烟酒店”。该烟酒店从2018年2月开始经营，工商营业执照以及烟草专卖零售许可证均是用她的名字办理的。她们店的烟草专卖零售许可证是2018年9月才办下来。她知道被告人罗光华放了一些黄鹤楼（软蓝）香烟在店子卖，但被告人罗光华没有和她说过那些黄鹤楼（软蓝）香烟是假烟，她也不知道那些香烟的来源。那些黄鹤楼（软蓝）香烟一般是以15-16元不等价格从她们店子销售出去，有时候红白喜事多销售几条，大部分是零售的。她们的店子现在已经没有那些黄鹤楼（软蓝）香烟了。
14、被告人罗光华的供述，证明文某花是他的妻子。他和文某花在怀化市鹤城区天星华府经营了一家“文芳烟酒店”。该烟酒店是以文某花的名字注册的，工商营业执照和烟草专卖零售许可证也是用文某花的名字办理的。他们店的烟草专卖零售许可证是2018年9月颁发的。2018年上半年，有人加他微信，然后发给他烟的图片，问他是否需要烟，他问了价格后，决定购买黄鹤楼香烟。之后，他开始以85元一条的价格从广州上线处购买黄鹤楼香烟。广州上线的微信名称叫“心悦”、微信号为Xi****2015、电话号码是13*****1468。他向广州上线买一次黄鹤楼香烟，一般价值都在4000元左右。广州上线是通过快递邮寄的方式发货给他，他收到货后再向上线支付货款。广州上线给他提供了一个邮政银行的卡号，他每次是以现金存款的方式向广州上线支付货款，他一般是在怀化市地区医院对面的邮政银行或香洲广场的邮政银行ATM机上给广州上线现金汇款。他向广州上线提供的收件人名字是“申某花”、地址是“盛世华都北区后面”、电话是“156****3087”，这些收件信息都是他编造的，因为货到后广州上线都会给他打电话。他总共给上线汇过多少货款他不记得了，以公安机关调取的上线银行卡的交易流水为准。他与广州上线之间除了现存货款之外，没有其他经济往来。他从广州上线处购买的黄鹤楼香烟主要是以100元每条的价格销售给在怀化市火车站王府酒店旁开烟酒店的邓某武，其他在自己经营的“文芳烟酒店”销售，他总共非法获利16500元左右。
15、湖南省烟草质量监督检测站编号为湘烟鉴检201810783卷烟鉴别检验报告，证明经鉴定，公安机关于2018年9月20日从被告人罗光华处扣押的49条黄鹤楼（软蓝）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2018]637号价格证明，证明黄鹤楼（软蓝）卷烟的指导零售价为190元/条，49条黄鹤楼（软蓝）卷烟的价值为9310元。
17、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（电证）字[2018]374号检验报告，证明受怀化市公安局经济犯罪侦查支队委托，怀化市公安局刑事科学技术研究所对被告人罗光华所使用的华为手机中的相关电子数据进行了检验。
18、搜查笔录，证明2018年9月20日，公安机关对被告人罗光华的人身、住所、经营场所分别进行了搜查，在其经营场所发现大量来路不明的卷烟(已由怀化市烟草专卖局登记保存)；在其居住场所未发现与案件相关的证据、物品，同时扣押了其使用的华为手机一台。
19、提取笔录及照片，证明2018年9月20日，公安机关在对被告人罗光华进行搜查时，发现罗光华刚好收到上线卖家发来的假冒注册商标的香烟两件，随即民警带被告人罗光华赶赴盛世华都北区后门收货处，将两件香烟提取并扣押。
20、辨认笔录及照片，证明被告人罗光华辨认出邓某武就是其销售下线。
21、邮政储蓄银行怀化市香洲桥营业所自助银行监控视频，证明被告人罗光华分别于2018年7月11日22时19分、7月27日17时16分、8月3日18时49分、8月9日15时3分左右在怀化市香洲桥营业所自助银行ATM机上进行了操作的事实，并能与被告人罗光华供述的广州上线提供给他的货款转款账号621************2358的相关银行交易流水的时间相互印证。
22、邮政储蓄银行怀化市锦溪支行自助服务区监控视频，证明被告人罗光华分别于2018年6月28日14时21分、7月4日20时48分、7月8日22时18分、7月18日13时12分、7月21日23时12分、7月30日21时58分、8月16日15时28分、8月19日22时19分、8月22日21时58分、8月27日17时20分、8月28日21时58分、9月1日21时55分、9月7日0时51分、9月13日0时13分、9月15日17时22分、9月17日23时9分左右出现在怀化市锦溪支行自助服务区或者在该自助服务区ATM机上进行了操作的事实，并能与被告人罗光华供述的广州上线提供给他的货款转款账号621************2358的相关银行交易流水的时间相互印证。
23、讯问同步录音录像，证明公安机关侦查人员对被告人罗光华、证人邓某武进行讯问过程中没有实施刑讯逼供，被告人罗光华以及证人邓某武在侦查阶段的供述、陈述可以作为定案依据。
24、湖南省非税收入电子缴款收据，证明在本案审理过程中，被告人罗光华主动退缴赃款16500元。
本院认为
本院认为，被告人罗光华违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人罗光华非法经营罪罪名成立。公诉机关指控被告人罗光华向上线支付的其中2笔购买假烟的货款，因缺乏银行监控视频等证据佐证，系证据不足，本院不予认定，故该部分数额8700元应予以核减。被告人罗光华到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人罗光华主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人罗光华主动退缴的赃款16500元，系犯罪所得，应当上缴国库。关于被告人罗光华的辩护人提出被告人罗光华如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且系初犯的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人罗光华的辩护人提出2018年9月11日以后被告人罗光华经营的“鹤城区某某便利店”取得了烟草专卖零售许可证，故之后他购买及销售的假冒伪劣卷烟不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，本案中被告人罗光华在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟的行为，存在与《中华人民共和国刑法》第一百四十条关于销售伪劣产品罪、第二百一十四条关于销售假冒注册商标的商品罪、第二百二十五条关于非法经营罪三个法条相竞合的情形，该情形符合2010年3月2日出台的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，即“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该三罪名中，非法经营罪处罚相对较重，故本案定性为非法经营罪。虽然被告人罗光华和妻子文某花共同经营的“鹤城区某某便利店”于2018年9月11日取得了烟草专卖零售许可证，但是现有证据只能证明系被告人罗光华一人购买了假冒黄鹤楼品牌的卷烟并予以销售，且本案本身存在法条竞合的问题，故被告人罗光华2018年9月11日以后从上线处购买并销售的假冒黄鹤楼品牌的卷烟仍应计入犯罪数额，因此对被告人罗光华的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人罗光华的辩护人提出涉案卷烟有一部分是罗光华本人抽了，该部分应予以核减的辩护意见，因没有证据支持，本院不予采纳。鉴于被告人罗光华的认罪、悔罪表现，结合社区矫正机构所作社区矫正调查评估意见，对被告人罗光华可以适用缓刑。
综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人罗光华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地社区矫正部门报到，接受社区矫正。已缴纳罚金人民币二万元，剩余未缴纳的罚金限判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人罗光华退缴的赃款一万六千五百元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判人员
审判长旷洁
审判员李兰
人民陪审员孙霞
裁判日期
二〇一九年七月九日
书记员
代理书记员尹倩
