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2018新0106刑初40号非法经营罪一审刑事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2022-10-31   阅读:

审理法院:新疆乌鲁木齐市头屯河区人民法院

案  号:2018新0106刑初40号

案件类型:刑事

案  由:非法经营罪

裁判日期:2018-08-07

审理经过

乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉[2018]第32号起诉书指控被告人何某1、罗某2犯非法经营罪,于2018年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2018年4月16日、2018年4月23日、2018年5月11日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉,被告人何某1及其辩护人马桂奇、被告人罗某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控,自2016年5月始,被告人何某1从福建省多次购买假冒注册商标且伪劣卷烟,伙同被告人罗某2向乌鲁木齐市、昌吉市等地的烟酒专卖商行进行销售。至案发时,已销售卷烟价值124565元,未销售卷烟价值198300元。公诉机关就上述指控,当庭宣读和出示的证据有:抓获经过、情况说明、身份证明材料、案件移送函、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、委托保管函、物流转运单据、证明、证人证言、检验报告、涉案物品估价鉴定结论书、被告人供述与辩解等。公诉机关认为,被告人何某1、罗某2违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定,构成非法经营罪。

一审答辩情况

被告人何某1辩解称对公诉机关指控的大部分事实无异议,但提出未曾向李某2经营的某烟酒商行、刘某经营的某商行销售过假冒伪劣卷烟;且对公诉机关指控乌鲁木齐市烟草专卖局于2017年5月6日在德邦物流公司扣押的假冒伪劣卷烟软盒中华50条、硬盒中华50条系其所有不予认可。

被告人何某1辩护人辩护称对公诉机关指控的事实以何某1辩解意见为准,对公诉机关指控罪名有异议,认为被告人销售假冒伪劣卷烟的行为构成销售伪劣产品罪,不应以非法经营罪定罪处罚。同时,被告人何某1此次犯罪系初犯,到案后如实供述,认罪态度较好,且本案已销售卷烟数额不满200000元,卷烟未全部销售又存在未遂,恳请法庭在被告人何某1所具有的量刑情节上,考虑被告人何某1家中有三个孩子需抚养,老人需照顾的情况,对何某1在有期徒刑二年以内判处刑罚,并适用缓刑。

被告人罗某2辩解称其对销售假冒伪劣卷烟一事参与不多,联系买家、订货、付款等都是何某1具体负责,其主要在家带孩子,偶尔帮何某1推销卷烟,现已认识到自己行为的危害性及严重后果,恳请法庭对其从宽处罚,给其一个改过自新的机会。

本院查明

经审理查明,被告人何某1、罗某2系夫妻。2016年5月开始,被告人何某1从福建漳州市阿耀(具体姓名不详)处购置假冒伪劣卷烟,通过物流运至新疆乌鲁木齐市或呼图壁县,自行或伙同被告人罗某2实施下列行为:

1、2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区货商店向张某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条(100元条)、芙蓉王10条(100元条),共计2000元;

2、2016年7月至2017年3月初,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市七道湾北路某商店向李某2甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(120元条)、软盒玉溪10条(100元条)、软盒中华10条(180元条)、硬盒中华10条(180元条),共计5800元;

3、2017年3月至2017年5月,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区某烟酒店向张某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(110元条)、软盒玉溪40条(95元条)、软盒中华12条(160元条)、硬盒中华6条(160元条)、牡丹75条(70元条)、苏烟软金砂2条(150元条)、南京雨花石1条(200元条)、钻石荷花2条(150元条),共计13830元。2017年8月8日,乌鲁木齐市烟草专卖局将张某甲持有的假冒伪劣卷烟软盒中华7.8条、硬盒中华5.4条、软盒玉溪5.5条、芙蓉王12.3条、南京九五至尊10条、苏烟软金砂5条、雪莲3条、钻石荷花3.9条先行登记保存;

4、2017年5月,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市某烟酒行向牛某销售假冒伪劣卷烟硬盒中华8条(180元条),共计1440元。2017年8月21日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华8条先行登记保存;

5、2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市农业局某烟酒行向李某2乙销售假冒伪劣卷烟芙蓉王20条(100元条)、软盒玉溪20条(100元条)、软盒中华5条(150元条)、硬盒中华5条(150元条),共计5500元;

6、2016年,被告人何某1在新疆昌吉市南公园西路某商行向胡某销售假冒伪劣卷烟软盒中华10条(180元条)、硬盒中华8条(180元条)、南京九五至尊2条(210元条)、黄金叶2条(200元条)、苏烟软金砂4条(150元条)、南京雨花石2条(200元条),共计5060元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将胡某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华8条、软盒中华9条、苏烟软金砂4条、黄金叶2条、南京九五至尊2条、南京雨花石2条先行登记保存;

7、2017年4月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向郑某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王41条(85元条)、软盒玉溪50条(80元条)、软盒中华2条(130元条)、硬盒中华13条(130元条),共计9435元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将郑某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华8.3条、硬盒中华3.6条、软盒玉溪6.5条、芙蓉王10.9条、钻石荷花0.7条先行登记保存;

8、2016年,被告人何某1在新疆五家渠市前进西街某商行向李某2丙销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(100元条)、软盒玉溪17条(100元条),共计2700元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将李某2丙持有的假冒伪劣卷烟软盒玉溪7.3条、芙蓉王4.7条、苏烟软金砂0.4条先行登记保存;

9、2017年6月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向杨某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪5条(100元条)、软盒中华5条(180元条),共计1400元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将杨某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华2.7条、软盒玉溪1.5条、钻石荷花4.7条先行登记保存;

10、2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市法院某名烟名酒店向伊某销售假冒伪劣卷烟硬盒中华10条(180元条),共计1800元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将伊某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华9条、牡丹8条先行登记保存;

11、2017年2月至2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市某名烟名酒店向牛某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王40条(85元条)、软盒玉溪20条(85元条)、硬盒中华25条(160元条)、牡丹50条(60元条)、南京雨花石1条(260元条),并送了南京九五至尊5盒给其试抽,共计12360元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某甲持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华24条、苏烟软金砂8.5条、南京九五至尊0.5条、南京雨花石1条、牡丹5条、芙蓉王29.6条、软盒玉溪3条先行登记保存;

12、2016年年底至2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市某商店向田某销售假冒伪劣卷烟软盒中华12条(160元条)、硬盒中华19条(160元条)、苏烟软金砂10条(130元条),并送了软盒玉溪7盒、芙蓉王7盒给其试抽,共计6260元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将田某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华8条、硬盒中华7条、软盒玉溪0.6条、苏烟软金砂6条先行查扣登记保存;

13、2016年10月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆昌吉市某商店向牛某乙销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪25条(100元条),共计2500元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某乙持有的假冒伪劣卷烟玉溪5条先行登记保存;

14、2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆乌鲁木齐市天山区某商店向崔某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪25条(120元条)、软盒中华10条(180元条)、钻石荷花5条(180元条)、和天下4条(200元条)、黄金叶10条(200元条)、大重九5条(200元条),共计9500元。2017年7月20日,乌鲁木齐市烟草专卖局将崔某持有的假冒伪劣卷烟兰州吉祥16支1条、玉溪庄园1条、钻石荷花1条、软盒中华7.2条、硬盒中华4.9条、软盒玉溪1.9条、黄金叶3.4条、苏烟软金砂3条、软盒1916黄鹤楼3条、硬1916黄鹤楼1条、雪莲7条、云烟4条、芙蓉王2条、ESSE31条先行登记保存;

15、2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆昌吉市某食品商行向刘某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王5条(100元条)、软盒玉溪10条(100元条)、硬盒中华10条(150元条)、利群新版5条(80元条)、紫云50条(70元条),共计3750元。2017年7月11日,乌鲁木齐市烟草专卖局将刘某甲持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华6.9条先行登记保存;

16、2017年2月,被告人何某1在新疆昌吉市某烟酒商行向牛某丙销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条(100元条)、牡丹15条(60元条)、硬盒中华10条(180元条),共计3700元。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某丙持有的假冒伪劣卷烟牡丹8条先行登记保存;

17、2016年6月至2016年11月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向骆某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王25条(120元条)、软盒玉溪42条(100元条)、软盒中华13条(180元条)、硬盒中华3条(180元条)、南京九五至尊2条(未约定价格,以销售价210元计算),共计10500元。2018年1月25日,乌鲁木齐市烟草专卖局将骆某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华13条、硬盒中华3条、南京九五至尊2条、芙蓉王3条先行登记保存。

另查明,2017年6月28日,何某1、罗某2到乌鲁木齐市德邦物流公司接货时,被蹲守的乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员查获,经清点,二被告人所接收假冒伪劣卷烟软盒玉溪99条、芙蓉王1条,乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员将何某1、罗某2带至乌鲁木齐市公安局经济技术开发区(头屯河区)分局高铁新区派出所进行调查,并于2018年6月29日对何某1、罗某2在新疆呼图壁县租住房屋和地下室进行检查,在其地下室查获假冒伪劣卷烟苏烟软金砂75条、牡丹50条、钻石荷花50条、芙蓉王15条。因从何某1、罗某2处两次查获的假冒伪劣卷烟涉案金额未达到刑事立案标准,高铁新区派出所未立案侦查,将案件移交乌鲁木齐市烟草专卖局。乌鲁木齐市烟草专卖局告知何某1、罗某2配合其开展调查,询问过程中,何某1交待2018年6月30日有一批卷烟到达乌鲁木齐市三志物流。乌鲁木齐市烟草专卖局将该线索通知乌鲁木齐市公安局天山区分局胜利路派出所。胜利路派出所民警通知何某1、罗某2到胜利路派出所接受调查。2017年6月30日,何某1到胜利路派出所后交待该批物流货物是从福建发往乌鲁木齐市的假冒伪劣中华卷烟。胜利路派出所民警、乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员与何某1一同前往乌鲁木齐市头屯河区北站西路新疆兵储物流有限责任公司院内三志物流库区,在登记收件人为胡某甲,联系电话131××××***2的货物中,查获假冒伪劣卷烟软盒中华200条、硬盒中华200条。至此,三次查获卷烟金额已达刑事立案标准。次日,乌鲁木齐市公安局天山区分局以何某1、罗某2涉嫌销售伪劣商品罪立案侦查。刑事立案后,何某1供述其从福建省漳州市上家阿耀处购置假冒伪劣卷烟,阿耀多以“陈某”的名义通过物流快递的方式给何某1发货,何某1以“安某、胡某甲、谢某”的名义,使用186××××***6、131××××***2、159××××***9、185××××***5电话号码接收物流货物,接货后再将假冒伪劣卷烟销售至上述烟酒专卖商行。

另查,乌鲁木齐市烟草专卖局在乌鲁木齐精准德邦物流有限公司例行检查时,发现“从福建省泉州发往新疆呼图壁县,登记发货人陈某,收件人安某,联系电话159××××***9”的货物,内装有假冒伪劣卷烟软盒玉溪205条、芙蓉王50条、软盒中华8条、硬盒中华57条、南京炫赫门3条,无烟草专卖品准运证,将该批卷烟予以拍照取证,先行登记保存。2017年6月24日,江西省南昌市西湖区烟草专卖局经群众举报,在南昌市南昌县志物流公司货物储藏地查扣“从南昌发往乌鲁木齐,登记收货人为谢某,联系电话131××××***2”的货物,内装有假冒伪劣卷烟软盒玉溪210条、软盒中华10条,硬盒中华40条、南京红20条、苏烟五星红杉树30条、利群新版30条、芙蓉王10条、红塔山软经典40条、牡丹10条,以上卷烟予以拍照取证,先行登记保存。2017年6月29日,郑州市烟草专卖局在德邦物流例行检查时,发现“从福建省漳州市发往新疆呼图壁县,登记收件人骆某甲,联系电话185××××***5”的货物,内装有假冒伪劣卷烟芙蓉王100条,无烟草专卖品准运证,将该批烟草予以拍照取证,先行登记保存。

另,南京炫赫门、南京红、苏烟五星红杉树、红塔山软金典全国零售指导价格分别为160元条、120元条、220元条、75元条。

上述事实,有下列证据予以证实:

1、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、托运单、现场照片、检查(勘验)笔录、情况说明、归案经过,证实2017年6月28日,何某1、罗某2到乌鲁木齐市德邦物流公司接货时,被蹲守的乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员查获,经清点,二被告人所接收软盒玉溪99条、芙蓉王1条,乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员将何某1、罗某2带至乌鲁木齐市公安局经济技术开发区(头屯河区)分局高铁新区派出所进行调查,并于2018年6月29日对何某1、罗某2在新疆呼图壁县租住房屋和地下室进行检查,在其地下室查获苏烟软金砂75条、牡丹50条、钻石荷花50条、芙蓉王15条。因从何某1、罗某2处两次查获的假冒伪劣卷烟涉案金额未达到刑事立案标准,高铁新区派出所未立案侦查,将案件移交乌鲁木齐市烟草专卖局。乌鲁木齐市烟草专卖局告知何某1、罗某2配合其开展调查,询问过程中,何某1交待2018年6月30日有一批卷烟到达乌鲁木齐市三志物流。乌鲁木齐市烟草专卖局将该线索通知乌鲁木齐市公安局天山区分局胜利路派出所。胜利路派出所民警通知何某1、罗某2到胜利路派出所接受调查。2017年6月30日,何某1到胜利路派出所后交待该批物流货物是从福建发往乌鲁木齐市的假冒伪劣中华卷烟。胜利路派出所民警、乌鲁木齐市烟草专卖局工作人员与何某1一同前往乌鲁木齐市头屯河区北站西路新疆兵储物流有限责任公司院内三志物流库区,在登记收件人为胡某甲,联系电话131××××***2的货物中,查获软盒中华200条、硬盒中华200条。至此,三次查获卷烟金额已达刑事立案标准。因何某1、罗某2无烟草专卖品准运证,乌鲁木齐市烟草专卖局将查扣烟草予以拍照取证,先行登记保存;

2、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,运单信息,证实2017年5月23日,乌鲁木齐市烟草专卖局在乌鲁木齐精准德邦物流有限公司例行检查时,发现“从福建省泉州发往新疆呼图壁县,登记发货人陈某,收件人安某,联系电话159××××***9”的货物中装有软盒玉溪205条、芙蓉王50条、软盒中华8条、硬盒中华57条、南京炫赫门3条,无烟草专卖品准运证,将该批烟草予以拍照取证,先行登记保存;

3、郑州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、托运单、现场照片、检查(勘验)笔录,卷烟产品鉴别检验报告,证实2017年6月29日,郑州市烟草专卖局在德邦物流例行检查时,发现“从福建省漳州市发往新疆呼图壁县,登记收件人骆某甲,联系电话185××××***5”的货物中装有芙蓉王100条,无烟草专卖品准运证,将该批烟草予以拍照取证,先行登记保存。经鉴定,该批卷烟系假冒注册商标且假冒伪劣卷烟;

4、江西省南昌市西湖区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、托运单、情况说明、现场照片、检查(勘验)笔录,鉴别检验报告,证实2017年6月24日,江西省南昌市西湖区烟草专卖局烟草局经群众举报,在南昌市南昌县志物流公司货物储藏地查获“从南昌发往乌鲁木齐,登记收货人为谢某,联系电话131××××***2”的货物中装有软盒玉溪210条、软盒中华10条,硬盒中华40条、南京红20条、苏烟五星红杉树30条、利群新版30条、芙蓉王10条、红塔山软经典40条、牡丹10条,无烟草专卖品准运证,将该批烟草予以拍照取证,先行登记保存。经鉴定,该批卷烟系假冒注册商标且假冒伪劣卷烟;

5、乌鲁木齐市烟草专卖局出具的证明,证实何某1、罗某2未办理烟草专卖零售许可证;

6、案件移送函,证实2017年6月30日,乌鲁木齐市烟草专卖局以乌烟移〔2017〕第945号案件移送函将何某1、罗某2无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移送乌鲁木齐市公安局天山区分局胜利路派出所立案侦查;

7、证人张某证言、对案记录、辨认笔录,证实2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区货商店向张某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条(100元条)、芙蓉王10条(100元条);

8、证人李某2甲证言、对案记录、辨认笔录,证实2016年7月至2017年3月初,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市七道湾北路某商店向李某2甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(120元条)、软盒玉溪10条(100元条)、软盒中华10条(180元条)、硬盒中华10条(180元条);

9、证人张某甲证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年3月至2017年5月,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区某烟酒店向张某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(110元条)、软盒玉溪40条(95元条)、软盒中华12条(160元条)、硬盒中华6条(160元条)、牡丹75条(70元条)、苏烟软金砂2条(150元条)、南京雨花石1条(200元条)、钻石荷花2条(150元条)。2017年8月8日,乌鲁木齐市烟草专卖局将张某甲持有的假冒伪劣卷烟软盒中华7.8条、硬盒中华5.4条、软盒玉溪5.5条、芙蓉王12.3条、南京九五至尊10条、苏烟软金砂5条、雪莲3条、钻石荷花3.9条先行登记保存;

10、证人牛某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年5月,被告人何某1在新疆乌鲁木齐市某烟酒行向牛某销售假冒伪劣卷烟硬盒中华8条,单价为180元条。2017年8月21日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华8条先行登记保存;

11、证人李某2乙证言、对案记录、辨认笔录,证实2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市农业局某烟酒行向李某2乙销售假冒伪劣卷烟芙蓉王20条(100元条)、软盒玉溪20条(100元条)、软盒中华5条(150元条)、硬盒中华5条(150元条);

12、证人胡某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2016年,被告人何某1在新疆昌吉市南公园西路某商行向胡某销售假冒伪劣卷烟软盒中华10条(180元条)、硬盒中华8条(180元条)、南京九五之尊2条(210元条)、黄金叶2条(200元条)、苏烟软金砂4条(150元条)、南京雨花石2条(200元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将胡某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华8条、软盒中华9条、苏烟软金砂4条、黄金叶2条、南京九五至尊2条、南京雨花石2条先行登记保存;

13、证人郑某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年4月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向郑某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王41条(85元条)、软盒玉溪50条(80元条)、软盒中华2条(130元条)、硬盒中华13条(130元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将郑某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华8.3条、硬盒中华3.6条、软盒玉溪6.5条、芙蓉王10.9条、钻石荷花0.7条先行登记保存;

14、证人李某2丙证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2016年,被告人何某1在新疆五家渠市前进西街某商行向李某2丙销售假冒伪劣卷烟芙蓉王10条(100元条)、软盒玉溪17条(100元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将李某2丙持有的假冒伪劣卷烟软盒玉溪7.3条、芙蓉王4.7条、苏烟软金砂0.4条先行登记保存;

15、证人杨某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年6月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向杨某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪5条(100元条)、软盒中华5条(180元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将杨某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华2.7条、软盒玉溪1.5条、钻石荷花4.7条先行登记保存;

16、证人伊某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市法院某名烟名酒店向伊某销售假冒伪劣卷烟硬盒中华10条(180元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将伊某持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华9条、牡丹8条先行登记保存;

17、证人牛某甲证言、对案记录、辨认笔录,证实2017年2月至2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市某名烟名酒店向牛某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王40条(85元条)、软盒玉溪20条(85元条)、硬盒中华25条(160元条)、牡丹50条(60元条)、南京雨花石1条(260元条),并送了南京九五至尊5盒给其试抽。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某甲持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华24条、苏烟软金砂8.5条、南京九五至尊0.5条、南京雨花石1条、牡丹5条、芙蓉王29.6条、软盒玉溪3条先行登记保存;

18、证人田某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,2016年年底至2017年5月,被告人何某1在新疆昌吉市某商店向田某销售假冒伪劣卷烟软盒中华12条(160元条)、硬盒中华19条(160元条)、苏烟软金砂10条(130元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将田某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华8条、硬盒中华7条、软盒玉溪0.6条、苏烟软金砂6条先行登记保存;

19、证人牛某乙证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2016年10月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆昌吉市某商店向牛某乙销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪25条(100元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某乙持有的假冒伪劣卷烟软盒玉溪5条先行登记保存;

20、证人崔某证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆乌鲁木齐市天山区某商店向崔某销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪25条(120元条)、软盒中华10条(180元条)、钻石荷花5条(180元条)、和天下4条(200元条)、黄金叶10条(200元条)、大重九5条(200元条)。2017年7月20日,乌鲁木齐市烟草专卖局将崔某持有的假冒伪劣卷烟兰州吉祥16支1条、玉溪庄园1条、钻石荷花1条、软盒中华7.2条、硬盒中华4.9条、软盒玉溪1.9条、黄金叶3.4条、苏烟软金砂3条、软盒1916黄鹤楼3条、硬盒1916黄鹤楼1条、雪莲7条、云烟4条、芙蓉王2条、ESSE31条先行登记保存;

21、证人刘某甲证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年5月至2017年6月,被告人罗某2、何某1在新疆昌吉市某食品商行向刘某甲销售假冒伪劣卷烟芙蓉王5条(100元条)、软盒玉溪10条(100元条)、硬盒中华10条(150元条)、利群新版5条(80元条)、紫云50条(70元条)。2017年7月11日,乌鲁木齐市烟草专卖局将刘某甲持有的假冒伪劣卷烟硬盒中华6.9条先行登记保存;

22、证人牛某丙证言、对案记录、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2017年2月,被告人何某1在新疆昌吉市某烟酒商行向牛某丙销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条(100元条)、牡丹15条(60元条)、硬盒中华10条(180元条)。2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将牛某丙持有的假冒伪劣卷烟牡丹8条先行登记保存;

23、证人骆某证言、对案记录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,证实2016年6月至2016年11月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向骆某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王25条(120元条)、软盒玉溪42条(100元条)、软盒中华13条(180元条)、硬盒中华3条(180元条)、南京九五至尊2条(未约定价格,以销售价210元计算)。2018年1月25日,乌鲁木齐市烟草专卖局将骆某持有的假冒伪劣卷烟软盒中华13条、硬盒中华3条、南京九五至尊2条、芙蓉王3条先行登记保存;

24、证人李某2丁(乌鲁木齐精准德邦物流有限公司派送员)证言,证实其曾在新疆昌吉市个福建口音的男子送过几次货的事实;

25、涉案烟草专卖品核价表、涉案物品估价鉴定结论书、新疆维吾尔自治区卷烟零售价格表,证实乌鲁木齐市烟草专卖局、郑州市烟草专卖局出具了涉案烟草专卖品核价表,确认被先行登记保存时烟草的全国零售指导价格。其中,南京炫赫门、南京红、苏烟五星红杉树、红塔山软金典全国零售指导价格分别为160元条、120元条、220元条、75元条;

26、检验报告、委托保管函,证实经乌鲁木齐市烟草专卖局查扣的涉案烟草均系假冒注册商标且假冒伪劣卷烟。因乌鲁木齐市公安局天山区分局无专业卷烟保管库房,特委托乌鲁木齐市烟草专卖局对何某1违法经营的卷烟代为保管;

27、被告人何某1的供述与辩解,证实何某1与罗某2系夫妻。2016年5月始,何某1从福建漳州市阿耀(具体姓名不详)处购置假冒伪劣卷烟,通过物流运至新疆乌鲁木齐市或呼图壁县,其中阿耀多以“陈某”的名义通过物流快递的方式给何某1发货,何某1以“安某、胡某甲、谢某”的名义,使用186××××***6、131××××***2、159××××***9、185××××***5电话号码接收物流货物,接货后再将假冒伪劣卷烟销售至乌鲁木齐市、昌吉市和五家渠市的烟酒商行。有时,罗某2同其一起送货、推销卷烟的事实。

28、被告人罗某2的供述与辩解,证实罗某2和何某1系夫妻,其对何某1销售假冒伪劣卷烟一事参与不多,联系买家、订货、付款等都是何某1具体负责,其主要在家带孩子,在何某1需要帮忙时,会同何某1一起送货、推销卷烟的事实;

29、被告人何某1、罗某2身份证明信息,证实被告人何某1、罗某2犯罪时已达刑事责任年龄,具备刑事责任能力。

上述证据经庭审举证、质证,证据来源合法,证据间相互关联,本院予以确认。

下列证据,本院不予认定:

1、公诉人提交的乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,运单信息,用于证实乌鲁木齐市烟草专卖局于2017年5月6日在德邦物流公司扣押的“从福建省泉州发往新疆呼图壁县,登记发货人陈某,收件人杜某,联系电话180××××***5”装有软盒中华50条、硬盒中华50条货物系被告人何某1所有的事实。被告人何某1以未以“杜某”的名义接收过货物且从未使用过180××××***5电话号码为由,对该笔货物系其所有不予认可,本院对该组证据所证明的问题不予确认;

2、公诉人提交的证人李某2证言、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,用于证实2017年6月,被告人何某1在新疆昌吉市某烟酒商行向李某2销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条(170元条)、芙蓉王10条(170元条)、牡丹15条(100元条),2017年7月16日,乌鲁木齐市烟草专卖局将李某2持有的假冒伪劣卷烟牡丹8条、芙蓉王4条、软盒玉溪5条先行登记保存的事实。被告人何某1对该起事实不予认可,本院对该组证据所证明的问题不予确认;

3、公诉人提交的证人刘某证言、辨认笔录、乌鲁木齐市烟草专卖局证据先行登记保存通知书,用于证实2017年4月至5月,被告人何某1在新疆昌吉市某商行向刘某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王25条(100元条)、软盒玉溪25条(100元条)、软盒中华10条(150元条)、硬盒中华15条(150元条),2018年1月25日,乌鲁木齐市烟草专卖局将刘某持有的假冒伪劣卷烟芙蓉王5条先行登记保存的事实。被告人何某1对该起事实不予认可,本院对该组证据所证明的问题不予确认;

4、被告人何某1辩护人提交的病历、户籍信息,用于证实被告人何某1与罗某2育有三个子女,何某1爷爷现身患重病,希望法庭考虑其家庭情况,对被告人何某1从轻处罚的事实。公诉人对辩护人出示的证据关联性不予认可,本院对该组证据所证明的问题不予确认。

本院认为

本院认为,(一)关于定性。控辩双方对本案定性争议较大,公诉机关认为被告人何某1、罗某2未经许可经营专卖物品,情节特别严重,其行为构成非法经营罪;被告人何某辩护人认为被告人销售假冒伪劣卷烟的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚,经查,被告人何某1在未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证的情况下,购买、储存、销售假冒伪劣卷烟,被告人罗某2在明知何某1无经营许可购买假冒伪劣卷烟进行销售,仍予以帮助联系卖家、提货,二被告人的行为构成非法经营罪,同时又构成销售伪劣产品罪。根据法律规定,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案涉案金额情况,应依照处罚较重的非法经营罪对二被告人定罪处罚。故被告人何某1、罗某2违反国家规定,未经许可非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。对被告人何某1辩护人提出应以销售伪劣产品罪对被告人定罪处罚的辩护意见不成立,本院不予采纳。(二)关于犯罪数额。公诉机关指控被告人已销售假冒伪劣卷烟价值124565元,未销售假冒伪劣卷烟价值198300元。被告人何某1辩解称未向李某2、刘某销售过假冒伪劣卷烟,亦未以“杜某”的名义接收过货物且从未使用过180××××***5电话号码,对乌鲁木齐市烟草专卖局于2017年5月6日在德邦物流公司查扣的软盒中华50条、硬盒中华50条系其所有的事实不予认可,经查,公诉机关指控被告人何某1向李某2销售假冒伪劣卷烟软盒玉溪10条、芙蓉王10条、牡丹15条,向刘某销售假冒伪劣卷烟芙蓉王25条、软盒玉溪25条、软盒中华10条、硬盒中华15条的事实,被告人不予认可,公诉机关除证人李某2、刘某证言外,无其他证据相佐证;对指控乌鲁木齐市烟草专卖局于2017年5月6日查扣的软盒中华50条、硬盒中华50条系被告人何某1所有的事实,亦无其他证据证实系何某1购买,公诉机关对该三起事实的指控,证据不足,本院不予支持。因非法经营罪只要行为人实施任一非法经营行为,就构成犯罪既遂,行为人销售行为的完成与否,并不影响非法经营罪的既遂成立,结合法律规定,非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额;无法查清销售或者购买价格的,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算,故本院根据法律规定计算确认本案的非法经营数额为256295元(已销售假冒伪劣卷烟97535元,未销售卷烟158760元)。公诉机关指控犯罪数额有误,以本院查实为准。对辩护人提出本案犯罪数额存在部分既遂、部分未遂的辩护意见不成立,本院不予采纳。(三)关于量刑。被告人何某1、罗某2经公安机关通知到案,并配合公安机关查扣假冒伪劣卷烟,公安机关刑事立案后,如实供述其销售假冒伪劣卷烟的犯罪事实,二被告人的行为应认定为自首,且二被告人无犯罪前科,此次犯罪系初犯,又愿意缴纳罚金,接受经济处罚,认罪、悔罪态度较好,依法对二被告人减轻处罚;同时,被告人罗某2在共同犯罪中所起的作用较小,系从犯,在量刑时与被告人何某1应予以区分。对于被告人何某1辩护人提出被告人何某1此次犯罪系初犯,认罪、悔罪态度较好的辩护意见,本院予以采纳;但其提出对被告人何某1在有期徒刑二年以内判处刑罚,使用缓刑的量刑意见不符合罪责刑相一致原则,本院不予采纳。综上所述,本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人何某1犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年7月1日起至2020年6月30日止;罚金已预缴。)

二、被告人罗某2犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金已预缴。)

三、扣押的涉案卷烟依法予以没收。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判人员

审判长李娜

人民陪审员徐秀丽

人民陪审员杨明兰

裁判日期

二〇一八年八月七日

书记员

书记员钱军洋


 
 
 
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