审理法院：日照市中级人民法院

案　　号：（2015）日刑终字第10号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-01-27

审理经过

山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人刘某1、李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某犯非法经营罪一案，于二○一四年十月二十六日作出（2014）莒刑初字第253号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年10月份至2013年4月份，被告人刘某1、李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某单独或伙同他人未经烟草专营行政许可部门的许可，非法将烟叶销售到山东省临朐县、平邑县、沂水县等地，其中被告人刘某1参与全部作案，非法经营数额1058400元；被告人李某参与作案1起，非法经营数额293600元；被告人王某甲参与作案1起，非法经营数额180000元；被告人生某参与作案1起，非法经营数额180000元；被告人鲍某甲参与作案1起，非法经营数额70000元；被告人赵某参与作案1起，非法经营数额70000元。具体犯罪事实如下：

1、2011年10月份，被告人赵某、鲍某甲伙同张某甲（已被判刑）未经烟草专营行政许可部门许可，从被告人刘某1处非法购买烟叶6吨左右，非法经营数额70000元。后被告人赵某、鲍某甲、张某甲又将该6吨左右的烟叶非法销售给临朐县嵩山烟站牟利。

上述事实，有下列证据证实：（1）被告人刘某1的供述，证实2011年10月份，其从当地收购烟叶销售给张某甲等人；（2）被告人赵某的供述，证实其与张某甲、鲍某甲为获利到刘某1处购买烟叶1万多斤，销售到临朐县嵩山烟站谋利，烟叶款是通过安庄邮政银行支付给刘某1；（3）被告人鲍某甲的供述，证实其与赵某、张某甲合伙到刘某1处购买烟叶后卖给了临朐县嵩山烟站；（4）同案犯张某甲的供述，证实其与赵某、鲍某甲合伙倒卖烟叶，从刘某1处购得烟叶6吨左右，后将该烟叶销售到临朐县嵩山烟站，烟叶款是通过邮政银行支付的；（5）银行查询明细，证实赵某通过银行支付给刘某17万元烟叶款。

2、2012年10月16日和10月31日，被告人刘某1未经烟草专营行政许可部门许可，分别非法销售给被告人李某烟叶共13吨左右，非法经营数额293600元，后被告人李某未经许可又将该13吨左右烟叶非法销售给临朐县辛寨烟站谋利。

上述事实，有下列证据证实：（1）被告人刘某1的供述，证实李某找其收购烟叶，其从黑龙江省牡丹江市海林县以1至4元不等的价格收购烟叶以6元左右的价格出售给李某两车，每车重1万多斤；（2）被告人李某的供述，证实其为了获利，经他人介绍，到刘某1处购买两车烟叶，第一车重13000斤左右，第二车重14000多斤，后其将该两车烟叶卖到临朐县辛寨烟站；（3）银行交易明细，证实李某通过银行转账的方式支付给刘某129.36万元烟叶款。

3、2013年4月份，被告人刘某1未经烟草专营行政许可部门许可，经张某甲介绍，非法销售给滨州“老石”（另案处理）烟叶7吨，非法经营数额64000元。

上述事实，有下列证据证实：（1）被告人刘某1的供述，证实经张某甲介绍，其销售给滨州“老石”7吨烟叶，共计64000元，其给了张某甲3000元钱介绍费；（2）同案犯张某甲的供述，证实其介绍“老石”向刘某1购买烟叶，总共支付了64000元，刘某1给了其3000元介绍费；（3）银行查询明细，证实张某甲将6.4万元烟叶款通过邮政银行支付给刘某1。

4、2012年9月份，被告人刘某1未经烟草专营行政许可部门许可，非法销售给陈某某烟叶5吨左右，非法经营数额48000元。

5、2012年10月18日、2012年10月29日，被告人刘某1未经烟草专营行政许可部门许可，经被告人生某、张某甲介绍，非法销售给王某甲烟叶两次各6吨左右，非法经营数额180000元，后王某甲将该12吨烟叶非法销售给平邑县白彦烟站谋利。

6、2012年10月份，被告人刘某1未经烟草专营行政许可部门许可，非法销售给张某甲烟叶6吨左右，非法经营数额120000元。

7、2012年12月1日，被告人刘某1伙同张某甲，未经烟草专营行政许可部门许可，经张某乙（已被判刑）介绍，非法销售给鲍某乙、张某乙、张某甲烟叶6.1吨，非法经营数额87000元。

8、2013年1月份，被告人刘某1伙同张某甲未经烟草专营行政许可部门许可，经张某乙介绍，非法销售给鲍某丙、张某丁、鲍某戊烟叶5.62吨，非法经营数额79200元。

9、2013年1月22日，被告人刘某1伙同张某甲未经烟草专营行政许可部门许可，经鲍某丙介绍（已被判刑），非法销售给鲍某戊、鲍某丙、鲍某丁烟叶7.64吨，非法经营数额116600元。

本院查明

上述第4-9笔事实，被告人刘某1、王某甲、鲍某甲、赵某、生某在开庭审理过程中无异议，且有书证银行查询明细、称重记录、莒县人民法院调查笔录、检验报告、扣押清单、辨认笔录，证人鲍某乙、鲍某丙、鲍某丁、鲍某戊、张某甲、张某乙、王某乙、公某、刘某甲、徐某、刘某乙、夏某等人的证言，同案犯张某甲、张某乙、鲍某丙的供述等证据足以认定。

另认定：2013年12月18日，被告人李某到莒县公安局治安大队投案，并如实供述犯罪事实；2013年11月12日，被告人生某到莒县公安局治安大队投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人生某退缴赃款6000元。

还认定：被告人生某非法获利6000元；被告人李某非法获利6000元；被告人鲍某甲非法获利1000元；被告人赵某非法获利1000元。

以上事实有抓获经过、发破案经过、办案说明以及被告人供述等证据予以证实。

公诉机关还向莒县人民法院提供接受刑事案件登记表、户籍证明、莒县人民法院（2014）莒刑初字第1号刑事判决书、羁押证明、住宿情况说明等证据。

原审法院认为：被告人刘某1、李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某单独或伙同他人违反国家规定，未经有关部门批准许可，非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，其行为侵犯了国家对烟草专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，均构成非法经营罪，其中被告人刘某1、李某情节特别严重，被告人王某甲、生某、鲍某甲、赵某情节严重，均应追究其刑事责任。被告人刘某1、李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某单独或伙同他人基于共同的故意，分别实施了同一犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘某1起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某起次要、辅助作用，系从犯，均应从轻处罚。被告人李某犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实交代犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人生某犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实交代犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘某1在开庭审理过程中能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某在庭审中均能够自愿认罪，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，均可酌情从轻处罚并宣告缓刑。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人李某、鲍某甲、生某、赵某的违法所得款依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，以被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人生某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人鲍某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人李某违法所得款六千元予以追缴；被告人生某违法所得款六千元予以追缴；被告人鲍某甲违法所得款一千元予以追缴；被告人赵某违法所得款一千元予以追缴。

一审宣判后，原审被告人刘某1不服，提出上诉，上诉称：1、其卖给李某烟叶的事实系其主动交代，应认定为自首；2、与同案犯张某甲相比，其量刑过重。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为

本院认为：上诉人刘某1和原审被告人李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某，单独或伙同他人违反国家规定，未经有关部门批准许可，非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，其行为侵犯了国家对烟草专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，均构成非法经营罪。原判定性准确。上诉人刘某1关于“其卖给李某烟叶的事实系其主动交代，应认定为自首”的上诉理由，经查，上诉人刘某1于2013年10月25日归案后，于同月26日供述有个姓李的通过他买了一万多斤烟叶，并称不知道姓李的人具体情况，在侦查阶段最后一次供述中称不认识姓李的，并拒绝在笔录上签字捺印，因此，其关于销售给李某13吨烟叶的事实没有如实供述，不符合自首和交代同种罪行的法律规定，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人刘某1关于“与同案犯张某甲相比，其量刑过重”的上诉理由，经查，莒县人民法院（2014）莒刑初字第1号刑事判决书认定同案犯张某甲非法经营数额为1769520元，具有主动交代同种较重罪行、自愿认罪等量刑情节，以张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；莒县人民法院（2014）莒刑初字第253号刑事判决书认定刘某1非法经营数额1058400元，具有自愿认罪这一量刑情节，以刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，根据二人的犯罪数额和量刑情节，本院认为二人量刑不均衡，应对上诉人刘某1的量刑作出调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持莒县人民法院（2014）莒刑初字第253号刑事判决第一项对被告人刘某1的定罪部分和第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项对被告人李某、王某甲、生某、鲍某甲、赵某的定罪量刑部分及非法所得追缴部分，即“被告人刘某1犯非法经营罪”；“被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元”；“被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元”；“被告人生某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元”；“被告人鲍某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元”；“被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元”。

二、撤销莒县人民法院（2014）莒刑初字第253号刑事判决第一项对被告人刘某1的量刑部分，即“判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元”。

三、上诉人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2019年10月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘娟

审判员胡凤霞

代理审判员赵艳霞

裁判日期

二〇一五年一月二十七日

书记员

书记员佟楠楠