审理法院：遵义市红花岗区人民法院
案 号：（2014）红刑初字第423号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2014-08-29
审理经过
遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2014）214号起诉书指控被告人杨某1、付某2、陈某、陈某平、付某友、郑某会犯非法经营罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市红花岗区人民检察院指派代理检察员穆勇出庭支持公诉，被告人杨某1及其辩护人杨光禄、罗兴太、被告人付某2及其辩护人朱承强、被告人陈某、被告人陈某平及其辩护人罗毅、被告人付某友、被告人郑某会及其辩护人李进均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
遵义市红花岗区人民检察院指控，2013年9月上旬，被告人付某2与被告人陈某预谋收购烤烟，后付某2邀约付某友开车送其到云南省师宗县大同镇考察收购烤烟事宜，付某2到云南后经被告人陈某平介绍认识被告人杨某1。付某2与杨某1商定，由杨某1提供烤烟18吨（总价约45万元，并由付某2预付20万元），并负责将烤烟运至遵义市收费站，后杨某1便在庞某处收购烤烟，付某2与杨某1谈成后便返回遵义。付某2回遵义后聘用郑某会帮其鉴定烤烟质量等级，并将郑某会送至云南省师宗县大同镇。后付某2又返回遵义与陈某一起到云南省师宗县大同镇查看收购情况。2013年9月10日，付某2、陈某、付某友安排好收购事宜后驱车从云南省返回贵州省遵义市，郑某会则留下监督装车，并作为杨某1的“人质”。2013年9月11日，杨某1联系陈某平为其将烤烟运至遵义市，后陈某平让司机杨某龙（另处理）驾驶云D7XXXX大货车同陈某甲（另处理）一起到云南省师宗县大同镇装运该批烤烟。2013年9月12日13时许，陈某平将烤烟运至遵义市收费站时被公安机关查获。经鉴定：涉案烟叶价值661788元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了证人证言、书证、被告人的供述等证据，认为被告人杨某1、付某2、陈某、陈某平、付某友、郑某会的行为已触犯《中华人民共和国刑罚》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究六被告人的刑事责任。在庭审中，公诉机关明确指控本案被告人非法经营犯罪数额为人民币45万元。
一审答辩情况
被告人杨某1及其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均持有异议，认为杨某1没有参与烟叶的收购等事宜，也没有从中获取任何利益，被告人杨某1的行为不构成犯罪。
被告人付某2对公诉机关指控的罪名不持异议，辩解称其与被告人杨某1约定运载烟叶的货车驶出遵义市高速路收费站后为交易成功，其与杨某1约定的烟叶总价款是45万元。
被告人付某2的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，其辩护意见是：1、本案的烟叶没有实际交付给付某2时就被公安机关查获，系犯罪未遂；2、本案的涉案金额应是付某2和杨某1约定的45万元，而不是起诉书指控的661788元；3、被告人付某2具有立功表现和自首情节，依法可以减轻处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的罪名和事实均持异议，辩称其没有与被告人付某2预谋收购烟叶的事情，只是帮付某2打电话询问他人是否需要购买烟叶，并将他人可以购买烟叶的情况告知付某2，其行为不是犯罪。
被告人陈某平对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，表示自愿认罪。
被告人付某友对公诉机关指控的罪名和事实均持异议，辩称其只是陪同付某2去云南，是付某2去商谈烟叶的交易事宜，其只是负责帮忙打包，没有得到任何报酬，其行为不构成犯罪。
被告人郑某会及其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均持异议，认为郑某会去云南只是给付某2打工，其负责将烟叶中质量差的部分挑选出来，其行为不构成犯罪。
本院查明
经审理查明，2013年9月上旬，被告人付某2在未取得烟叶经营许可的情况下，邀约被告人陈某、付某友从云南省收购烟叶到贵州省遵义市销售以赚取利润，并安排陈某联系销售渠道，由付某友驾车送付某2到云南省查看、商谈烟叶收购并监督所收购烟叶的打包、装车。后被告人付某2、付某友驾车到云南省师宗县大同镇联系烟叶收购事宜，并经被告人陈某平介绍认识被告人杨某1。经多次商议后，被告人付某2与杨某1商定，由杨某1向付某2提供烟叶18吨，交易价格为人民币45万元，杨某1负责将烟叶运送至贵州省遵义市，运送烟叶的车辆驶出遵义市高速公路收费站后，付某2先支付20万元货款给杨某1，待付某2出售完烟叶后付清剩下的货款。后被告人付某2、付某友返回遵义，付某2雇佣被告人郑某会并将其送到云南省师宗县大同镇负责检测烟叶的质量。后被告人付某2、付某友、陈某又一起到云南省师宗县大同镇查看烟叶收购情况。2013年9月10日，付某2与杨某1商议好烟叶的装车、运输事宜后，与陈某、付某友驾车返回遵义，郑某会则按付某2的要求留在大同镇监督烟叶装车。2013年9月11日，被告人杨某1在庞某处收齐18吨烟叶后，联系被告人陈某平要其以16000元的价格将烟叶运送至贵州省遵义市，陈某平同意后就与杨某龙、陈某甲（二人另处理）驾驶车牌为云D7XXXX的大货车到云南省师宗县大同镇装运该批烟叶。2013年9月12日13时许，被告人陈某平等人将烟叶运送至兰海高速公路遵义北（董公寺）收费站时被公安机关查获。
另查明，2013年9月11日，贵州省遵义市公安局红花岗分局刑事侦查大队六中队接遵义市公安局网监大队情报，一辆车牌号为贵CASXXX的现代牌轿车经他人租用，多次往返于贵州省遵义市与云南省师宗县，并且在返回遵义的过程中有刻意绕过毒品检查站的行为，怀疑该车辆的驾乘人员有贩卖毒品的嫌疑。2013年9月12日3时许，遵义市公安局红花岗分局刑事侦查大队民警在兰海高速公路遵义南（忠庄）收费站设卡将贵CASXXX现代牌轿车及驾乘该车辆的被告人付某2、陈某、付某友查获，除在车上查获了约1.5公斤的烟叶外，并未查获其他违禁物品。被告人付某2在接受公安机关调查时，主动如实供述了在云南省师宗县非法收购烟叶的犯罪事实，并带领公安民警于2013年9月12日中午在兰海高速公路遵义北（董公寺）收费站将载有18吨烟叶的云D7XXXX货车查获，同时将被告人陈某平当场抓获。后公安民警在云南省师宗县将被告人杨某1、郑某会抓获。
上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：
1、被告人付某2的供述，证实2013年9月，其提出从云南购买烤烟运回遵义销售赚取利润，邀约被告人陈某、付某友一起参与，由其联系购买烤烟，陈某联系销售，付某友驾车送其到云南。后付某2多次租车前往云南，通过被告人陈某平联系上被告人杨某1洽谈购买烤烟，双方商定交易数量为18吨，交易价格为45万元，由杨某1负责运输及相关费用。后付某2雇佣被告人郑某会并将郑某会送至云南省师宗县杨某1处检验烤烟质量。随后，付某2再次返回遵义邀约陈某、付某友到云南省师宗县检查从杨某1处购买的烤烟。在确认杨某1己将烟叶收齐联系装车并准备发往遵义后，付某2、陈某、付某友驾车从云南返回遵义忠庄收费站时被公安机关查获。
2、被告人杨某1供述，证实其于2013年9月上旬与被告人付某2商定以45万元价格买卖18吨烤烟以及烤烟运到遵义后先支付20万元的货款，待烤烟销售完后再支付剩余的货款，随后其安排被告人陈某平用货车将在庞某处得到的18吨烤烟由云南省师宗县运送至贵州省遵义市。
3、被告人陈某的供述，证实2013年9月上旬，被告付某2请其联系遵义县政府烟叶收购站的人员收购烟叶，并承诺事后给予报酬。其通过慕云建联系到遵义县芝麻镇的杨完成，对方表示可以收购烟叶后，就与被告人付某2、付某友以及付某2的一个姐姐（郑姐）一起去云南省师宗县查看收购烟叶的情况，后在回遵义的路上被公安机关抓获。
4、被告人陈某平的供述，证实2013年9月11日4时，其接到“杨二”（杨某1）的电话，杨要求其将烟叶从云南省师宗县运送到贵州省遵义市，并约定烟叶运到后支付16000元的运输费用。后其与杨某龙、陈某甲一起到师宗县将烟叶装车并运往遵义。2013年9月12日12时其通过“杨二”联系上被告人付某2，在付某2的安排下准备在贵遵高速路遵义北收费站出站，在车辆到达遵义北收费站后被公安机关抓获。
5、被告人付某友的供述，证实2013年9月被告人付某2要其一起去云南收购烟叶回遵义销售，要其负责开车和监督烟叶称量装车。在付某2与云南的“杨二哥”达成交易意见后，其就在云南与“郑姐”一起监督将烤烟称量、装车，“郑姐”负责检查烟叶质量，听付某2说二、三级烟叶综合价格每公斤约29元。2013年9月12日在看见烟叶已经在装车后，其就与付某2等人开车回遵义，在贵遵高速路遵义南收费站时被公安机关抓获。
6、被告人郑某会的供述，证实了2013年9月8日，其应被告人付某2的要求，与付某2一起到云南省师宗县大同镇检验烤烟的质量，报酬为每天100元人民币。
7、证人杨某龙、陈某甲的证言（杨某龙系陈某平聘请的司机、陈某甲系被告人陈某平的侄儿），证实2013年9月11日，二人与陈某平一起到云南省师宗县装货运送到贵州省遵义市，在给货物搭棚布时才发现货物是烟叶，二人都明知运送的烟叶没有合法手续，是因为业主给的运输费用高才去做的。
8、证人庞某证言，证实2013年9月，其将自己及家人凑齐的18吨烤烟提供给被告人杨某1销售，约定在杨某1销售完毕收到烟叶款并扣除相关费用后，再向其支付相应的烟叶款，其不知道杨某1要将烟叶销售给个人，至今还未收到烟叶款。
9、证人王某金的证言，证实其为庞某提供烤烟拉到遵义去卖，具体卖给谁不清楚，只听说是拿给一个姓杨的去卖，烟叶款至今未得到。
10、证人蔡某仿的证言，证实其不认识杨某1，听庞某说有个姓杨的要把烟叶拉到遵义去卖，等烟叶销售后扣除运费再支付烟叶款。
11、证人杨某飞的证言，证实陈某于2013年9月向其咨询遵义县芝麻镇镇政府是否收购烟叶以及烟叶站收购烟叶价格等级的情况，其没有帮忙收购烟叶。
12、扣押决定、扣押清单及照片，证实公安机关扣押车牌为云D7XXXX的红色货车1辆、黄色烤烟316包（每包100斤）的事实。
13、遵义县烟草分公司出具的证明，证实2013年9月13日，遵义市公安局红花岗分局刑侦大队所查扣牌照为云D7XXXX及该车违法运输的一车烟叶，暂存于遵义市烟叶营销中心南白库7号仓库，经现场验级过磅，整车烟叶共360件，每件50公斤，共计18000公斤。
14、贵州省烟草专卖局的回复，证实经贵州省烟草专卖局评估，涉案的18000公斤（360担）烟叶价值估算总计661788元。
15、贵州省烟草质量监督监测站出具的检验报告及检验通知书，证实2013年10月9日贵州省烟草质量监督监测站对涉案烟叶等级进行了检验以及遵义市市区烟草专卖局将检验结果告知六被告人的事实。
16、辨认笔录及照片，证实被告人付某友、付某2辨认出被告人杨某1，证人庞某辨认出被告人杨某1以及对杨某1存放烟叶的地点进行指认，证人杨某飞辨认出被告陈某，被告人付某友、杨某1、付某2、陈某平、陈某、郑登进行相互辨认的事实。
17、勘查笔录及照片，证实公安人员对查获18吨烟叶现场进行勘察并拍照登记。
18、遵义县芝麻镇人民政府出具的证明，证实该镇在册干部和民选干部中均无杨万财、杨万成两位同志的事实。
19、贵州省烟草公司遵义市公司遵义县分公司出具的情况说明，证实遵义县分公司在2013年中未委托任何单位和个人进行烟叶收购的相关事宜，该公司无名为杨万成（同音）的工作人员，被告人付某2、付某友、陈某、杨某1、陈某平、郑某会均不是该公司的工作人员的事实。
20、遵义市公安局红花岗区分局刑事侦查大队六中队出具的情况说明，证实公安机关对扣押的18吨烟叶进行检查鉴定、称重及烟草等级鉴定以及本案的查获经过。
21、抓获付某2时在其身上收缴的字条，证实该字条上面记载有“中级二、中级三、中级四”字样，载明各个等级对应的数量和单价，并有“合计为495450元”字样。
22、借车协议、租车合同，证实2013年9月7日被告人付某2用施科华的身份证在遵义驰鸿服务有限公司登记租用一辆牌照为贵CASXXX北京现代牌轿车。
23、户籍证明，证实六被告人作案时均系成年人，己达完全刑事责任年龄。
本院认为
24、刑事判决书及释放证明书，证实2009年5月12日，被告人杨某1因犯非法经营罪被云南省石林彝族自治县人民法院判处有期徒刑四年，于2011年7月26日刑满释放。
对上述证据，经庭审质证、认证，本院认为公诉机关出示的以上证据客观反映了本案的事实，并形成证据锁链，故对上列证据的效力和证明的事实予以确认。
庭审中，被告人杨某1的辩护人当庭出示了以下证据：1、烤烟来源的清单；2、对王某林、袁某乔、蔡某柱、王某生、李某明、庞某文谈话调查的笔录。欲证明本案涉案烤烟有部分是王某林等人共同提供的，这些人不认识被告人杨某1，也没有与杨某1商谈烤烟的价格；这些人最后应得的烤烟款需要扣除相应的费用；杨某1在这中间不提取任何费用。
被告人杨某1的辩护人出示的上述证据经庭审质证、认证，本院认为该部分证据能够证实本案涉案烟叶的来源，故对该部分证据的效力和证明的涉案烟叶的来源的事实予以确认。
本院认为，被告人付某2、杨某1、陈某、陈某平、付某友、郑某会违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认，应依法追究六被告人的刑事责任。被告人杨某1、付某2、陈某、陈某平、付某友、郑某会非法经营烟草专卖品且非法经营数额为人民币45万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人杨某1负责商定烟叶的交易数量、交易价格等事宜，联系他人收齐交易的烟叶后安排被告人陈某平将涉案的烟叶从云南省师宗县运送到贵州省遵义市，被告人杨某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某平受被告人杨某1的安排负责运送烟叶，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人付某2提出犯意，邀约或雇佣被告人陈某、付某友、郑某会参与非法收购烟叶，并在收购烟叶过程中商定交易数量、交易价格等相关事宜，被告人付某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某、付某友、郑某会受被告人付某2邀约或雇佣参与犯罪，在烟叶收购过程中分别负责联系销售、驾车及监督打包、检测烟叶质量等劳务性质的工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯。鉴于被告人陈某平、陈某、付某友、郑某会系从犯，且到案后均能如实供述犯罪事实，量刑时依法对其减轻处罚。被告人陈某、付某友、郑某会系从犯，量刑时依法对其减轻处罚。被告人被告人杨某1曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人付某2具有自首情节和立功表现，量刑时依法对其减轻处罚。关于被告人杨某1及其辩护人所持被告人杨某1没有参与烟叶收购事宜，没有从中获利，其行为不构成犯罪的辩解辩护意见，经查，非法经营罪客观方面表现为被告人违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，而其中的经营行为，包括生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就属于经营行为。本案中，被告人杨某1与被告人付某2在与商定好烟叶的交易数量、交易价格、运输和付款方式后，被告人杨某1在云南省师宗县大同镇要庞某收齐所要交易的烟叶数量，后以16000元的价格安排被告人陈某平将涉案的烟叶从云南省师宗县运送到贵州省遵义市，被告人杨某1已经实施了收购、运输烟叶的行为，属于法律规定的经营行为，其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，故本院对此辩解辩护意见不予采纳。关于被告人付某2及其辩护人所持本案中烟叶尚未实际交付给被告人付某2，就被公安机关查获，系犯罪未遂的辩解辩护意见，经查，被告人付某2多次到云南省，与被告人杨某1洽谈后商定烟叶交易的数量、价格，并就交易方式、付款方式及运输方式进行了明确约定，其雇佣并安排被告人郑某会检测所购烟叶的质量并安排郑某会与付某友一起监督烟叶的打包和装车，被告人付某2已经实施了收购烟叶的行为，其行为构成非法经营罪，系犯罪既遂，故本院对此辩解辩护意见不予采纳。关于被告人付某2的辩护人所持被告人付某2具有立功表现、自首情节，依法可以减轻处罚的辩护意见，经查，2013年9月12日，公安民警因怀疑贵CASXXX号现代牌轿车的驾乘人员涉嫌毒品犯罪，在兰海高速公路遵义南（忠庄）收费站将该车查获，但并没有查获毒品，只是发现有少量烟叶，此时被告人付某2主动如实供述其非法收购烟叶犯罪事实，依法应认定付某2具有自首情节；付某2在被公安机关控制后，带领公安民警在兰海高速遵义北（董公寺）收费站抓获被告人陈某平，依法应认定付某2具有立功情节。故本院对该辩护意见予以采纳。关于被告人陈某所持其没有与被告人付某2预谋收购烟叶的事宜，其行为不构犯罪的辩解意见，经查，2013年9月，被告人付某2提出其可以收购到烤烟，询问被告人陈某能否找到销售渠道并承诺事后给予报酬后，陈某积极联系并给付某2肯定答复，后二人一同前往云南省师宗县查看烟叶收购情况，陈某在明知付某2不具备烟叶经营许可的情况下，仍参与烟叶的收购并联系烟叶销售，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，故本院对此辩解意见不予采纳。关于被告人付某友所持其只是陪着被告人付某2去云南，都是付某2在负责商谈烟叶交易事宜，其就只是负责帮忙打包，没有得到任何报酬，其行为不构成犯罪的辩解意见，以及被告人郑某会及其辩护人所持被告人郑某会去云南只是给被告人付某2打工，负责将烟叶中的质量差的部分挑选出来，其行为不构成犯罪的辩解辩护意见，经查，被告人付某友、郑某会在明知被告人付某2没有相关收购烟叶的合法资质和手续的情况下，付某友多次按照付某2的安排驾车一同前往云南省师宗县，以便于付某2与被告人杨某1商谈购买烟叶的相关事宜，并监督对烟叶的称量、打包；郑某会为获取报酬而与付某2一同前往云南省师宗县，对付某2购买烟叶的质量进行检测，被告人付某友、郑某会的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，故本院对该辩解不予采纳。据此，为严肃国法，惩治犯罪，维护正常的社会主义市场经济秩序，根据六被告人的犯罪事实、情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、六十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2019年3月12日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
二、被告人付某2犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2017年9月12日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2016年8月21日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
四、被告人陈某平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2015年9月12日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
五、被告人付某友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2016年1月14日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
六、被告人郑某会犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2016年1月14日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
七、扣押在案的18吨烟叶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长何应昌
人民陪审员刘维学
人民陪审员廖常玉
裁判日期
二〇一四年八月二十九日
书记员
书记员李玫玫
